Parecer: União Estável
Sergio Wainstock*
C O N S U L T A
G.M., 40 anos, teve uma união estável, durante cerca de 20 anos, com A.B., que veio a falecer, recentemente, deixando bens (um terreno e duas casas). Pergunta: quais são os direitos dos oito irmãos de A.B.? Quais são os direitos da companheira G.M., considerando que a mesma já houvera sido indenizada, em juízo, por serviços prestados por, mais ou menos, 10 anos? Ressalta-se que seis dos irmãos concordam na renúncia de seus direitos em favor de G.M. e dois se recusam.
P A R E C E R
A vida, enfatizam os filósofos e sociólogos, e com razão, é mais rica que nossas teorias.
O Direito é uma coisa essencialmente viva. Está ele destinado a reger homens, isto é, seres que se movem, pensam, agem, mudam, se modificam. O fim da lei não deve ser a imobilização ou a cristalização da vida, e sim manter contato íntimo com esta, segui-la em sua evolução e adaptar-se a ela.
Daí resulta que o Direito é destinado a um fim social, de que deve o juiz participar ao interpretar as leis, sem se aferrar ao texto, às palavras, mas tendo em conta não só as necessidades sociais que elas visam a disciplinar como, ainda, às exigências da justiça e da eqüidade, que constituem o seu fim.
Como diria o notável De Page, o juiz não pode quedar-se surdo às exigências do real e da vida.
Em outras palavras, a interpretação das leis não deve ser formal, mas, sim, antes de tudo, real, humana e socialmente útil.
O fetichismo das normas legais, em atrito com a evolução social e científica, não pode prevalecer a ponto de levar o Judiciário a manietar-se, mantendo-se impotente em face de uma realidade mais palpitante, a qual o novo Direito de Família, prestigiado pelo constituinte de 1988, busca adequar-se.
Na verdade, a jurisprudência, com o aval da doutrina, tem refletido as mutações do comportamento humano, principalmente no campo do Direito de Família.
O que procura, este parecerista, demonstrar, com essas ligeiras divagações, é que a espécie em questão apresenta características peculiares e bastante relevante, em face da evolução do Direito de Família.
Tema da atualidade, a questão da “união estável” tem chamado a atenção da sociedade, em especial, a atenção do legislador pois tais relações produzem efeitos na ordem jurídica, refletem direitos de ordem patrimonial e de sucessão, e em relação aos filhos do casal, quando houver.
Inicialmente, cumpre destacar que a questão das relações entre o homem e a mulher, fora da instituição do casamento, com o passar do tempo, foram se tornando mais complexas pois que as situações de fato vão se estabelecendo com mais freqüência, exigindo do legislador soluções efetivas para a realidade de questões sociais, que não podem ser ignoradas.
Por outro lado, a evolução da ordem jurídica neste tema sofreu grandes obstáculos em face das características da nossa sociedade, fortemente influenciada pela religião católica a qual impunha certos limites, notadamente porque o direito de família é talvez o ramo de direito mais sensível às influências dos costumes locais e dos princípios religiosos.
A tendência de nossa legislação sempre foi no sentido de proteger ou resguardar os direitos da mulher, fruto de uma sociedade machista onde o homem era chefe da sociedade conjugal, função que exercia com a colaboração da mulher, de acordo com o artigo 233 do Código Civil.
Tal disposição, em nosso modesto entendimento, estaria derrogada em face do constante no art. 226, parágrafo 5º, da Constituição Federal que dispõe que “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.”
De fato, como já se disse, a evolução da ordem jurídica neste tema sofreu grandes obstáculos, mas foi evoluindo de forma muito lenta na ordem jurídica, reconhecendo-se, inicialmente, os direitos da companheira, somente para os fins previdenciários e fiscais, após decorridos cinco anos de convivência.
Algum tempo após, experimentou-se uma evolução importante quanto aos direitos da mulher, companheira, reconhecendo-se sua participação para lhe deferir indenização por serviços prestados durante a vida em comum.
Depois, esse enfoque patrimonial foi se reforçando passando-se a admitir a divisão patrimonial quando a mulher provasse que também auferia rendas e contribuía, de alguma forma, para o patrimônio comum.
Agora, mais recentemente, algumas decisões de nossos tribunais já estão admitindo a divisão patrimonial mesmo que a mulher não trabalhe fora de casa, entende-se que, com o trabalho doméstico, ela também contribui para a formação do patrimônio do casal.
É importante destacar que a Constituição Federal no seu art. 226, parágrafo 3º dispõe:
“Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.
A Lei nº 8.971/94 teve o grande mérito de autorizar a concessão de alimentos aos companheiros desde que solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos e desde que, também, a convivência tivesse pelo menos cinco anos.
Posteriormente, em 10 de Maio de 1996, foi editada a Lei nº 9.278, valendo, no caso, destacar o art. 8º que assim dispõe:
“Os conviventes poderão, de comum acordo e a qualquer tempo, requerer a conversão da união estável em casamento, por requerimento ao Oficial de Registro Civil da circunscrição de seu domicílio.”
Assim, em função do disposto na Lei nº 8.971/94 e na Lei nº 9.278/96, podemos afirmar que, atualmente, as relações entre homem e mulher, não casados entre si, desde que solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos – a chamada “união estável” – os conviventes tem deveres entre si; há reflexo patrimonial, nessas relações, independentemente de prazo do período da chamada “união estável”; os conviventes poderão, por contrato, estabelecer disposições quanto aos bens móveis ou imóveis; o patrimônio comum é administrado por ambos, em conjunto; os conviventes poderão pedir alimentos um ao outro; fica garantido o usufruto dos bens do casal, dentro dos limites da lei; defere-se a herança ao convivente supérstite, da mesma forma que o art. 1.603, do Código Civil, defere a herança ao cônjuge sobrevivente, não havendo herdeiros necessários.
Respeitados os limites, e consciente de que ao concubinato deve ser deferida a proteção estatal, ainda que os textos constitucionais anteriores nada prevessem a respeito, o Judiciário, atento, como sempre, à problemática das questões sociais, buscou uma solução para os direitos e obrigações que dele irradiam, representando, hoje, a jurisprudência brasileira, uma das mais avançadas no mundo (MOURA BITTENCOURT, “Concubinato´´).
Dos julgados que se sucedem, vige verdadeira disciplina, cumprindo observar que a jurisprudência tomou para si a incumbência de regulamentar essa entidade familiar, porque, se a lei não o faz – e não pode mesmo fazê-lo face à despropositada equiparação que viria ocorrer -, ela deve assumir seu papel, pois, no silêncio do texto legal, deve seguir e secundar o progresso incessante das idéias e dos costumes, única forma de evitar o cometimento de injustiças e o desequilíbrio das relações sociais, o que não implica, necessariamente, em estimular o concubinato, mas, sim, em amparar a “entidade familiar”, na forma de uma “união estável”.
Dúvida não há de que a “união estável”, mais ou menos prolongada, como se casados fossem companheiro e companheira, irradia direitos e obrigações – é um fato jurídico – que, como tal, desafia a proteção estatal, e não obstante ser considerada entidade familiar, como dito, não é reconhecida senão para dispensar proteção aos seus partícipes, especialmente à mulher, costumeiramente tripudiada em seus direitos, razão pela qual, a jurisprudência à vista dessa consideração, tão-só, percebeu a possibilidade de, sem juridicizar o concubinato, apresentar solução ao problema, o que veio de ocorrer, primeiramente, através o entendimento de que desse podia resultar uma sociedade de fato, quando presente a participação da mulher na aquisição do patrimônio do companheiro, como podia, em caso negativo, ser reconhecida à mulher o direito à indenização por serviços prestados, conquanto – é o que se firmava – a união, ainda que more uxório, não presumia, nem autorizava a suposição de uma sociedade fática (p. ex., STF-2ª T., RÉ 98.800-/SP, DJU de 22.06.84, p. 10.134 e STF-Pleno, RÉ 85.391/RJ, RTJ 100/226).
Com efeito, não se furtou a solução, pois a concubina, comprovada a participação no patrimônio adquirido, faz jus a uma cota-parte, ou, em contrário, justifica uma indenização por serviços prestados, “porque tais serviços não se presumem gratuitos´´ (STF-RÉ 41.821).
Cristalizou-se o entendimento: “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum´´, do que, a contrariu sensu, extrai-se a premissa de que, inocorrendo a participação da mulher, seus direitos são os indenizatórios, com o que evitar-se-á o locupletamento de um em detrimento de outro (Súmula 380 do STF).
Pois bem, a Súmula 380, do Supremo Tribunal Federal, desafia seu entendimento, quanto a imperiosa necessidade de a concubina provar a sociedade de fato e, também, de haver contribuído com “recursos” para a consecução do patrimônio disputado, o que pode ser conferido nas decisões do RTJs 75/936, 78/619, 79/229, 80/260 e 112/332, saindo vencida, via de conseqüência, a tese de que, provada a vida more uxório, presumia-se a sociedade e cabia a partilha do patrimônio adquirido durante o concubinato (RTJs 89/181 e 92/775).
Como já frisamos, a prova da contribuição não pode ser considerada apenas a direta, ou seja, aquela em que a mulher contribui decisivamente para a formação do patrimônio amealhado, mas, com inteira razão, também, a indireta pois já se admite, hoje em dia, que essa colaboração possa decorrer do próprio trabalho doméstico, nos casos em que, graças à administração do lar pela mulher, se façam, ou se ampliem economias, graças as quais se forma o patrimônio comum (RSTJ 25/335).
Isto que dizer, que a chamada “união estável”, mais ou menos prolongada, seria como se casados fossem companheiro e companheira. E, neste caso, não há dúvidas, implica na divisão de obrigações, o homem no trabalho com que sustenta e provê o lar e a prole, e a mulher, com cuidados à casa, ao companheiro, aos filhos, e, neste caso, patente fica, que, a vida more uxório implica em colaboração indireta e portanto, na partilha de bens.
No Colendo Superior Tribunal de Justiça, no REsp. 1.648/RJ, REVISTA JURÍDICA 154/91 e RSTJ 9/363), através da lavra do Min. EDUARDO RIBEIRO, está consignado:
`……..`não é indispensável, seja a colaboração direta; a indireta, ainda que restrita ao trabalho doméstico, poderá ser o bastante´´, pontificando que: “tenho sustentado, desde quando Juiz de Direito e Dês. do TJDF, que, para se reconhecer a existência de sociedade de fato entre concubinos, não é indispensável que ambos hajam contribuído diretamente para a formação do patrimônio. Assim, não se exigirá que exerçam os dois atividades remuneradas e com o produto desta colaborem para a aquisição dos bens. Já salientei em outra oportunidade que, “na sociedade brasileira mais tradicional é comum a divisão do trabalho em que a mulher se encarrega dos afazeres domésticos enquanto o marido dedica-se ao trabalho remunerado. O cuidado de casa, a educação dos filhos, são tarefas de relevo e, não se encarregasse delas a mulher, não teria o homem, provavelmente, condições de formar o patrimônio. Não se me afigura correto admitir-se que, após anos de convivência, durante os quais os encargos dividiram-se de modo ainda mais comum entre nós, possa o homem simplesmente despedir a mulher, ficando com todos os bens, uma vez que só ele exercia atividade remunerada. A ela só restaria a miséria, posto que, não sendo casada, não teria como pleitear alimentos.´´
Relativamente a tanto, relevo se mostra o entendimento do acórdão proferido na já mencionada AC nº 145.071-1, da 2ª Câm. Cív. do TJSP, que, abriu de forma excepcional a compreensão do que se deve entender com a expressão colaboração indireta: “afeto, apoio, inspiração, compreensão, cumplicidade e segurança psicológica enquanto persistir a correspondência afetiva, de sorte que, é a mulher, enquanto presença, estímulo, amparo e refúgio, que na aventura da parceria, possibilita, ou facilita, todas as outras aquisições, inclusive as de ordem patrimonial´´. (REVISTA JURÍDICA, 185/77).
Se, por um lado, a questão ganha esse novo contorno, por outro, o assunto, no todo, vai sendo pincelado aqui e ali, e exemplo é o que espelha o julgado proferido no REsp. 5.537/PR, dando novo colorido à impossibilidade de partilha de bens entre o homem casado e sua concubina.
É que, no RÉ 103.775, relatado pelo Min. CORDEIRO GUERRA, a Casa fixou: “E esta Corte, reiteradamente, já esclareceu que não é possível haver sociedade de fato com homem casado, pela simples razão de que a admitir-se esse concubinato com efeitos econômicos criar-se-ia dupla meação em detrimento da legítima família, e a CF diz que merece a família legalmente constituída a proteção dos poderes públicos. Não é possível que a família seja entregue aos caprichos sentimentais dos homens desatentos aos seus deveres conjugais, sensibilizou muito o Relator o argumento de que a concubina do homem casado teria contribuído com quantias em dinheiro para a sua prosperidade. Nada impede que mova uma ação de cobrança contra o espólio, se de espólio se cuida, ou vá cobrar dele o que a ele deu…´´, no que foi contrariado por aquele, onde o Min. EDUARDO RIBEIRO, acompanhado pelo Min. NILSON NAVES, ambos divergindo do Rel. Min. WALDEMAR ZVEITER, observa que: “o que pertence ao homem entrará para a comunhão. Sendo sócio de alguém, o que lhe couber na sociedade será partilhado com a meeira. Note-se que, na sociedade de fato, a partilha de cada um dos sócios não será necessariamente igual, sendo inadequado falar-se em meação. O outro argumento é o de que não poderia admitir que a concubina tirasse proveito do adultério. Não está, entretanto, tirando proveito nenhum, mas ficando com o que é dela, em virtude da sua colaboração, do seu trabalho. Acresce que o argumento tem duas faces. Se olharmos a questão pelo lado do homem casado, teríamos a singular solução de ele furtar-se a dividir, com quem o auxiliou a construir o patrimônio, justamente por ser adúltero. Invocando a circunstância de estar praticando o adultério, iria locupletar-se´´.
Perfeito, pois, o que deve ser partilhado, são os bens adquiridos na constância do concubinado, excluídos, por conseqüência, os anteriores e advindos ao longo da sociedade conjugal, aos quais – é bom se o diga – não se soma a cota-parte do homem obtida durante a união livre, mesmo porque, caracterizada a separação de fato dos cônjuges, não mais se comunicam os bens adquiridos por qualquer um deles. O que pertence à sociedade conjugal, porque obtido na constância do matrimônio só a ela diz respeito; igualmente, o que se alcança no concubinato, não importando a condição de homem casado.
Mas, no caso de divisão, qual o percentual atribuível à mulher?
O Recurso Especial nº 4.599, 3ª T. (REVISTA JURÍDICA 166/109), 3.715 e 1.412, ambos da 4ª T., mostram de forma clara que a partilha não deve ser, obrigatoriamente, meio a meio, conquanto, é o que assinalam, não se há perder de vistas a maior ou menor colaboração apresentada pela mulher, o que representa uma variante que vai de 50% a 1/4.
Ora, se bem observar esse entendimento, fácil é concluir, que, não tem aplicação à união more uxório, mesmo porque, não se há como estimar a colaboração indireta, ou seja, o afeto, o apoio, a inspiração, a correspondência afetiva, o estímulo, que auxiliam nas aquisições, de sorte que, se a união se desenvolve como se casados fossem os partícipes, devida é a metade do patrimônio adquirido à mulher.
Entretanto, se o princípio de maior ou menor participação – e nesse caso se trata de participação pecuniária, colaboração direta – não tem aplicação no concubinato que se desenvolve à feição de casamento, convenhamos, só no concubinato de manutenção é que poder-se-á aplicá-la, pois, embora de manutenção, ou seja, companheira apenas de cama, com freqüência ou habitualidade, ainda assim, como resultado desse relacionamento íntimo poderá surgir uma sociedade de fato que desafie a comprovação – esta sim, estimável – da colaboração da mulher, e nessa vertente, a estimativa do quinhão que lhe cabe é imposição de justiça.
C O N C L U S Ã O
É importante destacar que a Constituição Federal estabelece, no seu art. 226, parágrafo 3º, que, para efeitos da proteção do Estado, é reconhecida a “união estável” entre o homem e a mulher como entidade familiar.
Outrossim, em função do disposto na Lei nº 8.971/94 e na Lei nº 9.278/96, podemos afirmar que, atualmente, as relações entre homem e mulher, não casados entre si, desde que solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos – a chamada “união estável” – os conviventes tem deveres entre si e há reflexo patrimonial, nessas relações, independentemente de prazo do período da chamada “união estável”.
Cristalizou-se o entendimento: “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum´´. Assim como o falecimento de um dos cônjuges dissolve o casamento, o mesmo efeito jurídico ocorre quando se trata de “união estável”.
As decisões mais recentes de nossos tribunais já estão admitindo a divisão patrimonial mesmo que a mulher não trabalhe fora de casa, entendo-se que, com o trabalho doméstico, ela também contribui para a formação do patrimônio do casal.
Isto significa, na prática, que a chamada “união estável”, mais ou menos prolongada, seria considerado como se casados fossem companheiro e companheira e neste caso, restando patente que a vida more uxório implica em colaboração direta ou indireta é inquestionável o seu direito na partilha dos bens do casal.
Em suma, defere-se a herança ao convivente supérstite, da mesma forma que o art. 1.603, do Código Civil, defere a herança ao cônjuge sobrevivente, não havendo herdeiros necessários.
Porém, neste caso, como já se mencionou, é imprescindível a propositura da ação judicial competente, provando a “união estável”, a fim de se obter sentença judicial favorável.
Por outro lado, cumpre ressaltar que os irmãos do falecido A.B. não são herdeiros necessários e, portanto, deixam de ter direito à herança, caso reconhecida, judicialmente, a referida “união estável”.
Em relação ao percentual atribuível à mulher, as decisões de nossos tribunais mostram de forma clara que a partilha não deve ser, obrigatoriamente, meio a meio, no caso da eventual existência de herdeiros necessários, conquanto, cumpre ressaltar, deve ser levado em conta, necessariamente, o tempo do relacionamento e a maior ou menor colaboração apresentada pela mulher, o que representa uma variante que vai de 50% a ¼ do total do patrimônio.
Este é o nosso parecer.
* Consultor Jurídico
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