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Direito de Família - Parte III

CAPÍTULO XI – Da Dissolução da Sociedade e do Vínculo Conjugal.

 

  1. Causas terminativas.

 

Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:

I - pela morte de um dos cônjuges;

II - pela nulidade ou anulação do casamento;

III - pela separação judicial;

IV - pelo divórcio.

§ 1o O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.

 

Término da sociedade conjugal X dissolução do vínculo matrimonial: sociedade conjugal é o complexo de direitos e obrigações que formam a vida em comum dos cônjuges. O casamento cria a família matrimonial, passando os cônjuges ao status de casados, como partícipes necessários e exclusivos da sociedade que então se constitui. Já o casamento válido, ou seja, o vínculo matrimonial, somente é dissolvido pelo divórcio e pela morte de um dos cônjuges (real ou presumida). A separação judicial mantém intacto o vínculo matrimonial, apesar de representar abertura do caminho à sua dissolução.

 

 

  1. Morte de um dos cônjuges. Morte real e morte presumida.

 

Com a morte real o cônjuge supérstite é autorizado a contrair novas núpcias, respeitando, quanto à mulher, o prazo do art. 1.523, II (10 meses). O CC incluiu como causa de dissolução do vínculo a morte presumida do ausente, que se configura nos casos em que a lei autoriza a abertura da sucessão definitiva (após 10 anos de passada em julgado a sentença que conceder a abertura da sucessão provisória ou provando-se que o ausente tem 85 anos, e que de 5 datam as últimas notícias dele). Neste caso, o cônjuge do ausente não necessitará requerer o divórcio, pois estará configurada a morte presumida do ausente e dissolvido o vínculo matrimonial.

 

Mas deve-se lembrar que o cônjuge do ausente não precisa aguardar tanto tempo, pois pode, antes, requerer o divórcio direto com base na separação de fato por mais de 2 anos (art. 1.580, §2º). Contudo, para que a mulher herde alguma parte dos bens do de cujus, ela teria que esperar a abertura da sucessão definitiva.

 

Não traz o novo diploma expressa solução para a eventual hipótese de o presumido morto retornar, estando seu ex-cônjuge já casado com terceira pessoa. No entanto, estando legalmente dissolvido o primeiro casamento, prevalecerá o último. Entende-se, assim, que a declaração judicial da ausência de um dos cônjuges produz efeitos de morte real do mesmo no sentido de tornar irreversível a dissolução da sociedade conjugal.

 

Não é porque a lei estabeleceu essa ficção de morte presumida do ausente que, no caso de seu retorno, irá anular-se o segundo casamento de seu ex-cônjuge. Assim como o legislador estabelecer o prazo de 2 anos de separação de fato como condição para o divórcio direto, poderia, como o fez, fixar o prazo de 10 anos de desaparecimento (ou de 5, se o ausente conta 80 anos), para o término do casamento deste (GONÇALVES).

 

 

  1. Nulidade ou anulação do casamento.

 

A nulidade ou anulação do casamento rompem o vínculo matrimonial, extinguindo a sociedade conjugal e permitindo que os cônjuges se casem novamente. Aduz-se que nada impede a cumulação de ação anulatória com a de separação judicial, em ordem sucessiva.

 

 

  1. Separação judicial.

 

Espécies e efeitos da separação judicial:

A separação judicial, antigamente chamada de desquite, pode ser pedida por um só dos cônjuges ou por mútuo consentimento. Ela “põe termo aos deveres de coabitação, fidelidade recíproca e ao regime de bens, como se o casamento fosse dissolvido” (art. 3º, Lei do Divórcio). Permanecem, porém, os outros três deveres impostos pelo art. 1.566: mútua assistência; sustento, guarda e educação dos filhos; respeito e consideração.

 

Art. 1.576. A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens.

 

A CF/88 e a Lei n. 7.841/89 possibilitaram a escolha pelos cônjuges da via de separação judicial e sua conversão em divórcio após um ano, ou o divórcio direto após dois anos de separação de fato, iniciada a qualquer tempo. O CC/2002 manteve essas alternativas, remanescendo as modalidades de separação judicial consensual e a separação judicial litigiosa.

 

Apesar de mais demorada, a separação judicial litigiosa e sua conversão, em face do novo sistema legal, oferece vantagem de nela ser possível a discussão da causa da separação, a permitir daí extraírem-se certas conseqüências jurídicas a benefício do cônjuge inocente (que não lhe deu causa). Contudo, mesmo no divórcio direto, por economia processual, os juizes têm admitido a discussão sobre a culpa, mas somente para os efeitos de perda de alimentos ou da conservação do sobrenome do ex-cônjuge, e não para a decretação do divórcio.

 

Caráter pessoal da ação: Art. 1.576. Parágrafo único. O procedimento judicial da separação caberá somente aos cônjuges, e, no caso de incapacidade, serão representados pelo curador, pelo ascendente ou pelo irmão.

 

Somente os cônjuges têm a iniciativa da ação, que é privativa e intransmissível, não comportando intervenção de terceiro. Assim, se um deles morrer, a ação será extinta. Perde o caráter personalíssimo a ação, todavia, no tocante à repercussão patrimonial da separação, permitindo o seu prosseguimento pelo espólio. Os filhos do casal, embora partes na ação de alimentos, não têm legitimidade para recorrer na ação de separação judicial.

 

Exceção: no caso de incapacidade do cônjuge, este pode ser representado pelo curador, pelo ascendente ou pelo irmão. Tal ordem enunciativa é preferencial (se houver curador, somente cabe a ele; se não houver, cabe ao ascendente; e assim por diante). Entretanto, conforme o parágrafo único do art. 1.582, se o cônjuge incapaz figura no pólo passivo da ação de separação ou divórcio, será representado exclusivamente por seu curador. De outra sorte, vem os tribunais admitindo a representação com poderes especialíssimos, quando há total impossibilidade de comparecimento do interessado à audiência designada pelo juiz, ou ainda quando é impraticável sua vinda (se pode casar-se por procuração, por que não o distrato conjugal?).

 

Tentativa de reconciliação: o art. 447 do CPC determina a realização de audiência previa de conciliação. A Lei do Divórcio preceitua que o juiz deverá promover todos os meios para que as partes se reconciliem ou transijam, ouvindo pessoal e separadamente cada uma das partes e, a seguir, reunindo-as em sua presença. O não comparecimento de qualquer das partes deve ser havido como recusa a qualquer acordo.

 

 

SEPARAÇÃO JUDICIAL POR MÚTUO CONSENSO (amigável ou consensual)

 

Características. Requisito:

 

A separação judicial requerida por ambos os cônjuges é também chamada de amigável ou consensual. É procedimento típico de jurisdição voluntária, pois não há litígio, já que ambos os cônjuges buscam a mesma solução: a homologação judicial do acordo por eles celebrado.

 

A separação consensual é essencialmente um acordo entre duas partes (cônjuges) que têm por objetivo dar fim à sua sociedade conjugal. É, portanto, negócio jurídico bilateral que, para que tenha executoriedade ou gere efeitos queridos pelas partes, necessita de um ato de autoridade, qual seja, a sua homologação através de sentença judicial. A vantagem dessa modalidade é que os separandos não precisam apresentar o motivo da separação.

Art. 1.574. Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção.

Parágrafo único. O juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges.

 

Procedimento. Cláusulas obrigatórias:

 

O art. 34 da Lei n. 6.515/77 dispõe que a separação judicial consensual far-se-á pelo procedimento previsto nos arts. 1.120 a 1.124 do CPC, mas acrescentando mais algumas regras. O art. 1.574, parágrafo único, até reproduziu uma dessas regras (recusa de homologação do acordo pelo juiz). Deve ela ser fundamentada, com indicação das modificações que comportariam as cláusulas prejudiciais, porque a parte inconformada pode interpor recurso de apelação ao TJ. É permitido, também, ao juiz cindir a convenção, homologando parcialmente a separação, deixando de lado, p.ex., as cláusulas referentes à partilha, por reputá-la prejudicial a um dos separandos.

 

Prescreve o CPC:

Art. 1.121. A petição, instruída com a certidão de casamento e o contrato antenupcial se houver, conterá:

I - a descrição dos bens do casal e a respectiva partilha;

II - o acordo relativo à guarda dos filhos menores e ao regime de visitas;

III - o valor da contribuição para criar e educar os filhos;

IV - a pensão alimentícia do marido à mulher, se esta não possuir bens suficientes para se manter.

§ 1o  Se os cônjuges não acordarem sobre a partilha dos bens, far-se-á esta, depois de homologada a separação consensual, na forma estabelecida neste Livro, Título I, Capítulo IX.

 

O CC/2002, incompreensivelmente, estabeleceu no art. 1.575 que “a sentença de separação judicial importa (acarreta, como conseqüência necessária) separação de corpos e a partilha de bens”, confrontando com o art. 1.581 do mesmo diploma, que permite a concessão do divórcio “sem que haja prévia partilha de bens”. No entanto, a redação deste artigo demonstra que o sistema adotado pelo novo diploma é o de que a divisão de bens, na separação judicial, não pode ser obrigatória, como de resto vem entendendo a jurisprudência mais atualizada. Ora, se o divórcio pode ser realizado sem partilha prévia de bens, não há motivo para que a separação judicial também não o possa.

 

Além dessas cláusulas obrigatórias estipuladas pelo CPC, pode o acordo da separação, sendo este um negócio jurídico, conter diversas outras sujeitas apenas à deliberação das partes, no exercício da autonomia da vontade, desde que não ofendam normas de ordem pública, a moral e os bons costumes. Podem, então, p.ex., conter cláusula de promessa de doação de um cônjuge ao outro ou aos filhos, com ou sem usufruto, estipular cessões de bens em comodato ou locações, a transferência de determinado bem, etc. Pode, inclusive, ser feita a partilha de modo desigual. A petição deverá esclarecer, ainda, se o cônjuge que usa o sobrenome do outro voltará a usar o nome de solteiro. No silêncio, deve-se entender que optou por conservá-lo.

 

A petição será apresentada ao juiz, que ouvirá os cônjuges, verificando se estão deliberando livremente e se desejam a separação. Convencendo-se disso, mandará reduzir a termo as declarações e, depois de ouvir o MP, a homologará; caso contrário marcará dia para que voltem, a fim de ratificar o pedido. Enquanto não lavrado o termo pelo escrivão e assinado pelas partes, o pedido não se tornou público e poderá haver arrependimento unilateral. Assinado o termo, o pedido torna-se irretratável pela manifestação unilateral de um só dos cônjuges.

 

Promessa de doação na separação consensual: pode haver. Controverte-se, no entanto, a respeito da exigibilidade de seu cumprimento. Um corrente sustenta ser inexigível doação pura, pois esta representa uma liberalidade plena. Para outra corrente, admite-se promessa de doação entre cônjuges, celebrada em separação judicial e consensual, e em favor de filhos do casal, cujo cumprimento, em caso de inadimplemento, pode ser exigido com base no art. 639 do CPC.

 

 

SEPARAÇÃO JUDICIAL A PEDIDO DE UM DOS CÔNJUGES (litigiosa)

 

Espécies:

 

(a) Separação-sanção (art. 1.572, caput):

Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.

(b) Separação-falência (§1º):

§ 1o A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição.

(c) Separação-remédio (§2º):

§ 2o O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.

§ 3o No caso do parágrafo 2o, reverterão ao cônjuge enfermo, que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir, a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal.

 

 (A) Separação-sanção (art. 1.572, caput):

 

Um dos cônjuges atribui culpa ao outro, aplicando-se as sanções ao culpado, que podem ser: perda do direito de alimentos (arts. 1.694, §2º, e 1.704, parágrafo único) e perda do direito de conservar o sobrenome do outro (art. 1.578). Pode a separação ser decretada por culpa se de um cônjuge ou de ambos. Se ambos forem culpados, nenhum deles fará jus à verba alimentícia, exceto se necessária à subsistência.

 

Como é o único caso que se discute culpa, é também a única que admite reconvenção. Para que a separação judicial seja decretada por culpa de ambos os cônjuges, faz-se necessário que o réu ofereça reconvenção (ação judicial em que o réu demanda o autor, por obrigação relativa por àquela porque é demandado, e perante o mesmo Tribunal) ou, tendo proposto demanda autônoma, ocorra a unificação dos processos pela conexidade. Se o réu apenas contestou ação, mas não reconveio, só ele poderá ser considerado cônjuge culpado ou responsável pela separação judicial decretada. Entretanto, o STF ressalva que, em separação judicial com alegação de culpa recíproca e fato conhecido no curso da ação, que a ausência de reconvenção constituía formalidade superada.

 

Classificação das causas de separação judicial:

 

(a) PEREMPTÓRIAS: aquelas que, uma vez ocorridas, tornam obrigatória a decretação da separação, por si só, independente de uma apreciação valorativa do juiz.

(b) FACULTATIVAS: são as que, por si, não acarretam a decretação da separação, mas somente se o juiz constatar que tornaram insuportável a vida em comum.

 

CC/2002: ao exigir, no art. 1.572, caput, que a infração dos deveres conjugais torne insuportável a vida em comum, aparentemente teria optado pelo sistema das causas facultativas. Mas como os fatos exemplificativos do art. 1.573 caracterizam grave violação dos deveres do casamento e, ao mesmo tempo, evidenciam a impossibilidade da comunhão de vida, que não precisa ser demonstrada pelo autor da infração, fica claro que, na realidade, o novo diploma optou pelo sistema das causas peremptórias de separação judicial.

 

O novel diploma especificou alguns fatos como aptos a caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida em rol meramente exemplificativo, pois o parágrafo único proclama que o juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum. Tais fatos caracterizam grave violação dos deveres do casamento.

 

Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos:

I - adultério; II - tentativa de morte; III - sevícia ou injúria grave; IV - abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo; V - condenação por crime infamante; VI - conduta desonrosa.

Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.

 

 

Grave infração dos deveres do casamento (art. 1.573):

 

A exigência da pesquisa da culpa representa um retrocesso da legislação, tendo em vista a tendência da demonstrada pelo direito de família brasileiro, facilitando a dissolução do casamento mediante a simples prova de um ano ininterrupto de separação de fato, sem qualquer indagação sobre a culpa, bem como permitindo o divórcio direto com o preenchimento de um único pressuposto (2 anos ininterruptos de separação de fato).

 

Por tais razões, o STF orientou: “Evidenciada a insuportabilidade da vida em comum, e manifestado por ambos os cônjuges, pela ação e reconvenção, o propósito de se separarem, o mais conveniente é reconhecer esse fato e decretar a separação, sem imputação da causa a qualquer das partes”.

(a) Adultério: violação ao dever de fidelidade recíproca, que consiste do resultado da conjunção carnal entre duas pessoas de sexo diferente, praticado em geral ás escondidas. Há a necessidade de dois requisitos: a cópula e a vontade de faltar ao dever de fidelidade. Os atos pré-sexuais caracterizam-se como injúria grave ou quase-adultério.

(b) Abandono voluntário do lar conjugal: violação ao dever de vida em comum no domicílio conjugal (viver sob o mesmo teto ou/e a ter uma comunhão de vidas). Os requisitos são: saída do lar conjugal; voluntariedade do ato; ausência de consentimento do outro cônjuge; intenção de não retornar à vida em comum; e decurso do prazo mínimo de um ano (requisito que pode ser dispensado). O requisito mais importante é o animus, ou seja, a vontade de não mais regressar à residência comum (sem motivo justo).

(c) Sevícia e injúria grave: sevícia significa maltratar, castigar severamente, praticar ofensas corporais graves (compreende todas as espécies de violência física). Injúrias graves não são só palavras ultrajantes, ofensivas da honra, reputação e dignidade do cônjuge, mas também toda a violação dos deveres conjugais. Podem ser verbais ou reais – atos ou fatos em si mesmo injuriosos (exs.: abandono moral do outro cônjuge, desprezo afetivo).

(d) Abandono material e moral dos filhos: infração do dever de sustento, guarda e educação dos filhos. Embora não se trate de agressão direta ao outro cônjuge, é ele atingido pelo sofrimento dos filhos.

(e) Imputação caluniosa: infração ao dever de respeito e consideração mútuos, pode configurar injúria grave. Abrange lealdade recíproca e o respeito á honra e á dignidade do outro cônjuge.

Parágrafo único: o juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum. A profª Renata Raupp fala em separação unilateral objetiva, como, p.ex., a falta de amor (que estaria ao lado da separação litigiosa e da separação consensual).

 

Confissão real e ficta:                                                 

Insuportabilidade da vida em comum:

Ruptura da vida em comum:                                       

Separação por motivo de grave doença mental:

Separação de corpos:

 

Divisão da separação, segundo a Prof ª Renata Raupp:

 

            SEPARAÇÃO

 

(a) De fato (CF, art. 1.723, §1º e 1.830, CC): divórcio direto (após 2 anos). A jurisprudência consolidou o entendimento segundo o qual os bens adquiridos no período da separação de fato não entram para a massa de bens. De todos os deveres, tal separação extingue apenas o dever de coabitação.

 

(b) De corpos:  (1) Cautelar (art. 888, CPC): é ação preparatória para outra ação (30 dias).

                        (2) Satisfativa (art. 1.580, CC): serve para jurisdicizar a separação de fato.

 

(c) Judicial: importa separação de corpos e partilha de bens (art. 1.575).

(1) Consensual: consenso (1 ano após).

                        (2) Litigiosa: culpa.

 

 

A separação judicial importa a separação de corpos e a partilha dos bens. A separação de corpos se mostra às vezes necessária, para proteger a integridade física e psicológica do casal, bem como para comprovar o dia do início da separação de fato. Cessado o afeto ou presente o espectro da violência, seja ela física, seja psicológica, cabível se mostra a separação de corpos, para que os cônjuges tenham liberdade de ação e se livrem da situação de constrangimento nos encontros de quem habita na mesma casa. Além disso, a separação de corpos antecipa a cessação dos deveres de coabitação e fidelidade recíproca, além de comprovar cabalmente a data da ruptura da vida em comum para fins de fixação do termo inicial da contagem do prazo para a conversão da separação judicial em divórcio.

 

A separação de corpos poderá ser determinada como medida cautelar, nos moldes do art. 796 do CPC (Art. 796. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente). O requerimento de separação de corpos não é obrigatório, mas hoje se tornou importante por causa do prazo para a convolação da separação judicial em divórcio. Por tal fato tem-se admitido essa cautelar mesmo quando o casal já se encontra separado de fato (satisfativa), como forma de dar-se juridicidade á separação do casal.

 

Art. 1.580. Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio.

§ 2o O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos.

 

Vale lembrar que também é admissível a separação de corpos entre companheiros, o que está expressamente no CC, art. 1.562. Art. 1.562. Antes de mover a ação de nulidade do casamento, a de anulação, a de separação judicial, a de divórcio direto ou a de dissolução de união estável, poderá requerer a parte, comprovando sua necessidade, a separação de corpos, que será concedida pelo juiz com a possível brevidade.

 

A separação de corpos pode ser preparatória ou incidental e não se examinam as causas da futura separação judicial. Basta a prova do casamento, da necessidade da separação de corpos e que o pedido se revista dos requisitos do art. 801 do CPC. A decisão não se fundamenta exatamente nas razões da discórdia reinante entre os cônjuges, o que é tema para a ação principal de separação, mas apenas no princípio cautelar geral, a impedir a ocorrência de mal maior.

 

O CPC disciplina ainda o afastamento temporário dos cônjuges da morada do casal (CPC, art. 888, VI), exigindo a propositura da ação principal no prazo de 30 dias.

Art. 888. O juiz poderá ordenar ou autorizar, na pendência da ação principal ou antes de sua propositura:

Vl - o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal;

 

O problema do afastamento do lar deve ser resolvido sem qualquer preferência por este ou aquele cônjuge, podendo ser o marido ou a mulher. A lei confere um certo arbítrio ao juiz para decidir. A decisão dependerá de várias circunstâncias, como a idade dos filhos e a situação econômica dos separandos, p.ex. Contudo, sempre se admitiu que, em igualdade de condições, é justo que se dê preferência à pretensão da mulher.

 

Lavra profundo dissenso na jurisprudência a respeito da caducidade da medida cautelar de separação de corpos. O TJRJ e o TJRS chegaram a sumular a matéria: “o deferimento do pedido de separação de corpos não tem sua eficácia submetida ao prazo do art. 806 do CPC (30 dias)”. Para GALENO LACERDA, no direito de família e no amparo ao menor incapaz, o bom senso repele a caducidade. É evidente que o não ingresso da ação principal em 30 dias não pode importar na reunião de corpos que se odeiam, no desamparo e na fome da mulher e da criança, na eliminação de visita, no retorno do indigno pátrio poder, à tutela e à curatela. Contudo, vale lembrar quem muitos aplicam esse dispositivo ainda.

 

Tem a jurisprudência, ainda, firmado entendimento de que a concessão da separação de corpos não é incompatível com a permanência dos cônjuges sob o mesmo teto, se a coabitação do casal se torna necessária por razões econômicas.

 

 

  1. O uso do nome do outro cônjuge.

 

Na separação consensual, o cônjuge decide livremente a respeito do uso do sobrenome do outro, pois tem ele o direito de continuar a usar o nome do ex-consorte (direito renunciável). Na separação litigiosa, a solução se encontra no art. 1.578:

 

Art. 1.578. O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar:

I - evidente prejuízo para a sua identificação (pessoas que se tornaram famosas usando tal sobrenome);

II - manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida;

III - dano grave reconhecido na decisão judicial (quando, p.ex., o nome for atribuído ao estabelecimento comercial e registrado).

§ 1o O cônjuge inocente [...] poderá renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro.

§ 2o Nos demais casos caberá a opção pela conservação do nome de casado.

 

Vale lembrar que o uso do nome do outro cônjuge, nos casos especificados, não é absoluto. Se a mulher, p.ex., após a separação, mesmo vitoriosa na ação, passa a ter conduta imoral ou desonrosa, agindo de modo a enxovalhar o nome do ex-marido, este poderá ajuizar ação ordinária para cassar esse direito, pela superveniente alteração das circunstâncias.

 

Já a viúva tem o direito de usar o nome de casado, pois, apesar da extinção do vínculo matrimonial, alguns direitos ainda permanecem íntegros, como o de defender a memória do marido e os sucessórios entre outros. No caso de contrair novo casamento, inexistiria qualquer justificativa para manter o nome do primeiro marido.

 

 

  1. Restabelecimento da sociedade conjugal.

 

Art. 1.577. Seja qual for a causa da separação judicial e o modo como esta se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juízo.

Parágrafo único. A reconciliação em nada prejudicará o direito de terceiros, adquirido antes e durante o estado de separado, seja qual for o regime de bens.

 

O requerimento deve ser formulado por ambos os cônjuges, perante o juízo competente, que é o da separação judicial. Com a reconciliação os cônjuges voltarão a usar o nome que usavam antes da dissolução da sociedade conjugal. O regime de bens, em regra, também será o mesmo, pois poderá ser alterado excepcionalmente.

 

 

DA UNIÃO ESTÁVEL

 

Título Único – DA UNIÃO ESTÁVEL E DO CONCUBINATO

 

  1. Conceito e evolução histórica.

 

A união prolongada entre o homem e a mulher, sem casamento, foi chamada durante longo período de concubinato. Eram considerados concubinos, também, aqueles que contraem matrimônio não reconhecido legalmente. Ela difere do casamento pela liberdade de descumprir os deveres a este inerentes, além de que aquele pode ser rompido a qualquer instante.

 

No Código de 1916 nenhum direito era assegurado à concubina. Contudo, aos poucos, alguns direitos foram sendo reconhecidos, como à meação dos bens adquiridos pelo esforço comum. Foi se construindo o entendimento que a ruptura do concubinato gerava conseqüências de ordem patrimonial. Contudo, as restrições no CC passaram a ser aplicadas aos casos de concubinato adulterino.

 

O grande passo foi dado pela CF/88, ao proclamar no art. 226, §3º, que para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. A partir daí, então, a relação familiar nascida fora do casamento passou a denominar-se união estável.

 

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

 

A expressão “concubinato” é hoje utilizada para designar o relacionamento amoroso envolvendo pessoas casadas, que infringem o dever de fidelidade, também conhecido como adulterino.

 

Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.

 

 

  1. Regulamentação da união estável antes do Código Civil de 2002.

 

Lei 8.971/94: instituía, pela 1ª vez, a obrigação alimentar ao companheiro e o direito sucessório. Ela considera companheiro os solteiros, divorciados judicialmente ou viúvos, que convivam por mais de 5 anos ou com prole em comum (art. 1º). O art. 2º, que não foi revogado pela lei de 1996, fala do direito sucessório. Contudo, tal artigo foi revogado pelo CC/2002, sendo que tal lei não vale mais (foi toda revogada), exceto para aqueles que constituíram alguma situação jurídica na vigência dessa lei.

 

Art. 2º As pessoas referidas no artigo anterior participarão da sucessão do (a) companheiro (a) nas seguintes condições:

I – o (a) companheiro (a) sobrevivente terá direito enquanto não constituir nova união, ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujos, se houver filhos ou comuns;

II – o (a) companheiro (a) sobrevivente terá direito, enquanto não constituir nova união, ao usufruto da metade dos bens do de cujos, se não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes;

III - na falta de descendentes e de ascendentes, o (a) companheiro (a) sobrevivente terá direito à totalidade da herança.

 

Art. 3º Quando os bens deixados pelo (a) autor (a) da herança resultarem de atividade em que haja colaboração do (a) companheiro, terá o sobrevivente direito à metade dos bens.

 

 

Lei n. 9.278/96:

 

Com ela não se admitia a simultaneidade de casamento e união estável, ou de mais de uma união estável ( não se admite a ligação adulterina de pessoa casada, simultaneamente ao casamento - algo que vem mudando com as recentes decisões no RS). Tem primazia, em tal situação, a família constituída pelo casamento. Hoje, há grande controvérsia em relação à revogação, ou não, do parágrafo único do art. 7º, lembrando, é claro, que toda a lei continua valendo para aqueles que constituíram uma situação jurídica na vigência dessa lei.

 

O art. 1º fala que união estável é a entidade familiar com convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, com o objetivo de constituir família. O art. 5º aduz que o patrimônio adquirido na constância da união estável e a título oneroso pertence a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito. Apenas o parágrafo único do art. 7º dessa lei, segundo parte da doutrina, é o único que não foi revogado ainda:

 

Art. 5° Os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constância da união estável e a título oneroso, são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito.

 

Art. 7° Dissolvida a união estável por rescisão, a assistência material prevista nesta Lei será prestada por um dos conviventes ao que dela necessitar, a título de alimentos.

Parágrafo único. Dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família.

 

 

  1. A união estável no Código Civil de 2002.

 

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

 

§ 1o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.

§ 2o As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável.

 

Restaram revogadas as mencionadas Leis em face da inclusão da matéria no CC/2002. Tratou-se dos aspectos pessoais e patrimoniais, deixando para o direito das sucessões o efeito patrimonial sucessório (art. 1.790).

 

Em face da equiparação do referido instituto ao casamento, aplicam-se-lhe os mesmos princípio e normas atinentes a alimentos entre cônjuges, não mais se justificando em falar em indenização por serviços prestados ao que deu causa à dissolução da união estável.

 

No que se refere aos efeitos patrimoniais, o CC determina a aplicação do regime da comunhão parcial de bens (regime legal), pelo qual haverá comunhão dos bens adquiridos na constância da convivência.

 

Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.

 

 

  1. Requisitos para a configuração da união estável.

 

Uma das características da união estável é a ausência de formalismo para a sua constituição, bastando o fato da vida em comum. A união de fato se instaura a partir do instante em que resolvem seus integrantes iniciarem a convivência, como se fossem casados, renovando dia a dia tal conduta, e recheando-a de afinidade e feição, com vistas à manutenção da intensidade. No entanto, há que existir uma duração, a sucessão de fatos e de eventos, a permanência do relacionamento, a continuidade do envolvimento, a notoriedade, enfim, a soma de fatores subjetivos e objetivos que, do ponto de vista jurídico, definem a situação.

 

(1) Pressupostos de ordem subjetiva:

 

(a) Convivência more uxório (à maneira matrimonial): é mister uma comunhão de vidas no sentido material e imaterial, em situação similar à de pessoas casadas. Envolve a mútua assistência, troca e soma de interesses da vida em conjunto, atenção e gestos de carinho. Embora o CC não se refira expressamente à coabitação, tal elemento é uma das principais características, já que fica difícil a demonstração inequívoca de constituir família sem ele. Contudo, excepcionalmente, pode acontecer que não convivam sob o mesmo teto, desde que haja a aparência de casamento, ou seja, se revista de estabilidade.

 

(b) Affectio maritalis (se tratem como marido e mulher): ânimo ou objetivo de constituir família. Tal requisito exige a efetiva constituição da família, mas bastando para a configuração da união estável o simples animus.

 

(2) Pressupostos de ordem objetiva:

(a) Diversidade de sexos: conforme a CF/88, só se reconhece como entidade familiar a união estável hetero. A união homoafetiva, por si só, não gera direito algum (mas está presente o contrato de sociedade).

(b) Notoriedade: os companheiros devem apresentar-se à coletividade como se fossem marido e mulher.

(c) Estabilidade ou duração prolongada: mas não há prazo na lei.

(d) Continuidade: a instabilidade causada por constantes rupturas poderá provocar insegurança a terceiros. Mas, no caso de já haver tempo suficiente para sua caracterização, a quebra da convivência será causa de dissolução, à semelhança do que se dá no casamento.

 

Se os companheiros, depois de estabelecida a união estável, se casam ou a convertem em casamento, o tempo anterior de convivência permanecerá valendo como união estável, com natural sujeição às normas da legislação correspondente, em especial quanto à divisão dos bens havidos em comum nesse período.

 

(e) Inexistência de impedimentos matrimoniais: é proibido, segundo o §1º do art. 1.723, a constituição da união estável se ocorrer os impedimentos do art. 1.521.

 

(f) Relação monogâmica: o vínculo dos companheiros, como no casamento, deve ser único. Não se admite que pessoa casada, não separada de fato, venha a constituir união estável, nem que aquela que convive com um companheiro venha a constituir outra união estável (todavia, algumas novas decisões podem reconhecer mais de uma união). Contudo, defende-se o convivente de boa-fé (mulher que pensa estar com homem não casado) – união estável putativa, com os respectivos efeitos para este parceiro inocente.

 

 

  1. Deveres dos companheiros.

 

Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.

 

 

  1. Direitos dos companheiros.

 

Abrange o complexo de direitos de cunho pessoal e de natureza patrimonial, além dos inúmeros outros, esparsos pela legislação ordinária. No plano material destacam-se:

 

(a)     Alimentos:

 

Na hipótese da dissolução da união estável, o convivente terá direito a alimentos, desde que comprove suas necessidades e as possibilidades do parceiro. Cessa, todavia, tal direito, com o casamento, a união estável ou concubinato do credor. Perderá também o direito aos alimentos o credor que tiver procedimento indigno em relação ao devedor. O legislador equiparou os direitos dos companheiros aos dos parentes e aos dos cônjuges.

 

(b)    Meação e regime de bens:

 

Consoante o art. 1.725, na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros (que pode alterar para qualquer outro regime), aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens, ou seja, bens adquiridos a título oneroso na constância da união estável pertencem a ambos, em condomínio e em partes iguais (igualizadas as regras patrimoniais da união estável e as do casamento).

 

Não só por analogia ao art. 1.647, o autor entende ser necessário o assentimento do companheiro, para a alienação ou oneração imobiliária, pois adquirido de forma onerosa na constância da união estável, o bem entra na comunhão e pertence a ambos. Contudo, não há um ato que dê publicidade à existência da união estável, fato pelo qual o terceiro de boa-fé não pode ser molestado ou prejudicado, sendo que a questão tem de ser resolvida pelos próprios companheiros. Trata-se de ato ilícito que enseja ação de perdas e danos pelo companheiro inocente, preservando os interesses do terceiro de boa-fé.

 

Merece destaque a questão concernente à incidência ou não da regra de obrigatoriedade do regime da separação de bens para os companheiros em certas situações pessoais, como a de serem maiores de sessenta anos, que obrigam os casados à adoção daquele regime. O autor entende que, no caso da união estável entre essas pessoas, aplicar-se-á o regime da separação obrigatória de bens, tal como ocorre com o casamento.

 

(c)     Sucessão hereditária – art. 1.790:

 

Código de 1916: leis de 1994 e 1996, segundo as quais, na falta de descendente e ascendente, o companheiro terá direito à totalidade da herança, além de garantir o direito real de habitação.

 

Código de 2002: os direito sucessórios limitam-se aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, além de serem, todavia, restritos, pois o companheiro concorre com descendentes, ascendentes e até colaterais, alem de não possuir mais o direito real de habitação e o usufruto individual (controverso).

 

Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;

II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança (irmãos, ascendentes, tios, sobrinhos);

IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

 

Essa retirada de direito real de habitação e o usufruto individual, previstos nas leis anteriores, é considerada pela doutrina um evidente retrocesso no sistema protetivo da união estável, pois o companheiro está atrás, inclusive, dos colaterais na linha de sucessão.

 

Muitos consideram tal artigo inconstitucional. Os autores que o pensam constitucional, afirmam que sempre que uma lei infraconstitucional dispor menos direitos ao companheiro em relação ao cônjuge, tal lei, normalmente, é constitucional.

 

Contrato de convivência resolveria o problema para a companheira herdar algo? (R:) Não, pois só melhoraria na meação, pois os bens anteriores (no caso de um contrato que estabeleça comunhão universal) à união seriam de ambos. Mas isso não alteraria a sucessão, a qual só é alterada mediante TESTAMENTO.

 

Caso de sucessão com filhos só do autor e filhos comuns? (R:) Diante da omissão do Código, a idéia mais aceita é a proporcionalidade, onde a companheira ganha uma quota proporcional ao número de filhos comuns e incomuns (ganharia entre a uma quota dos filhos comuns e a meia quota dos filhos incomuns).

 

No caso de não haver parentes para herdar o que não foi adquirido onerosamente na constância da união estável, deveria esse patrimônio, ao invés de ir para a ex-companheira, ir para o poder público?

 

O art. 1.844 do CC aduz que “Não sobrevivendo cônjuge, ou companheiro, nem parente algum sucessível, ou tendo eles renunciado a herança, esta se devolve ao Município ou ao DF, se localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território federal”. Portanto, a solução para tal antinomia é que tais bens fiquem com a companheira (mesmo que não adquiridos onerosamente na constância da união).

 

 

  1. Contrato de convivência entre companheiros (art. 1.725).

 

Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.

 

O CC manteve a possibilidade, prevista anteriormente na lei de 1996, de os companheiros celebrarem contrato escrito que disponha de forma contrária, afastando o regime da comunhão parcial de bens. Contrato de convivência, portanto, é o instrumento pelo qual os sujeitos de uma união estável promovem regulamentações quanto aos reflexos da relação por eles constituída. Tal contrato nunca é oponível a terceiros, ou seja, vigora só entre os companheiros.

 

Admite-se, em razão da informalidade de tal documento, que se estabeleça regime proporcional diferenciado e que se mude, posteriormente, o regime determinado (havendo consenso). Contudo, tal contrato não tem força para criar uma união estável, a qual deve ser analisada conforme seus requisitos.

 

Mas o contrato escrito na união informal não tem nem de longe o peso de um contrato conjugal, mesmo se formado por instrumento público e com sua correlata inscrição em Cartório de Títulos e Documentos (só dá mais segurança ao contrato), pois sua eficácia é restrita à caracterização da convivência.

 

Conteúdo do contrato de convivência: circunscrito aos limites das disposições patrimoniais seja sobre os bens havidos pelo companheirismo ou por serem adquiridos durante o tempo de vida em comum, seja qualquer bem adquirido anteriormente à união, bem como, eventualmente, à administração desses bens (por mais estranho que seja, vale qualquer acordo). Pode-se propor num contrato de convivência, p.ex., o regime de comunhão universal de bens, inclusive com os bens anteriores à união.

 

Nada obsta que casais que participam de eventos sociais juntos, viajam juntos, entre outras coisas, e morem separados, não havendo intenção de constituir família, celebrem um contrato escrito, para tornar a situação bem clara (ex.: simples namoro). Contudo, o chamado “contrato de namoro” tem eficácia relativa, pois a união estável é um fato jurídico.

 

 

  1. Conversão da união estável em casamento.

 

A união estável poderá se converter em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil. O art. 1.726 destina-se a operacionalizar o mandamento constitucional sobre a facilitação da conversão da união estável em casamento, todavia, por não esclarecer o procedimento a ser adotado, mostra-se inócuo. Na prática continua sendo mais simples as pessoas casarem diretamente do que converterem sua união estável em casamento (já que essa conversão em casamento terá efeitos ex nunc mesmo).

 

 

  1. As leis da união estável e o direito intertemporal.

 

A nova regulamentação da união estável destina-se aos companheiros com vida em comum na data de início da vigência do CC, não se aplicando em situações de convivência já cessada em definitivo antes dessa data. Na obrigação alimentar, trata-se da lei em vigência na data do rompimento da união.

 

 

  1. Ações concernentes à união estável.

 

Tal como nasce, a união estável não precisa de qualquer formalidade para se extinguir. Quando não há entendimento para a extinção, pode qualquer deles recorrer à via judicial, com pedido de declaração de sua existência e subseqüente dissolução. Com a partilha dos bens comuns e decisão sobre as outras questões mencionadas.

 

Como a lei reconhece os direitos sucessórios dos companheiros, o reconhecimento desses direitos pode ser obtido diretamente no processo de inventário. Porém, se a prova apresentada não for suficiente, o juiz remeterá o postulante às vias ordinárias, devendo este ajuizar a competente ação de reconhecimento da união estável.

 

O art. 1.562 do CC reconhece o direito do companheiro em obter prévia separação de corpos como medida preparatória da dissolução da vida em comum.

 

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FAMíLIA, Direito de. Direito de Família - Parte III. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 01 Jul. 2008. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/doutrina/familia/313-dtodefamiliaptiii. Acesso em: 01 Dez. 2020

 

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