Da Prática da Discriminação e do preconceito com Ato Ilícito – Caso Grafite e Caso Siegried Ellwanger

Da Prática da Discriminação e do preconceito com Ato Ilícito*

Na esfera civil, a responsabilidade se define pelo dever de reparar os interesses privados, não importando tenha o ato praticado infringido disposição penal. A responsabilidade civil, de forma simples, pode ser defi­nida como sendo a obrigação de reparar o dano causado a outrem. O dever de reparação tem fundamento na culpa ou no risco decorrente do ato ilícito do agente. O fundamento está na razão da obrigação de recompor o patrimônio diminuído com a lesão ao direito subjetivo.

O réu pode ser civilmente obrigado à indenização do dano, e o fator gerador do prejuízo poderá não ser considerado uma conduta definida como crime. Isso quer dizer que pode um réu ser absolvido no juízo cri­minal, pela prática de um fato inicialmente considerado delituoso, e ser obrigado a indenizar à vítima, ao seu representante legal ou aos seus herdeiros, ou, ainda, reparar o dano provocado, perante o juízo cível.

Vejamos algumas hipóteses em que em caso de absolvição a vítima ainda poderá ingressar com Ação Cível de indenização:

I ? Absolvição criminal pela ausência de prova sobre a existência do fato. Dá?se quando não é reconhecida categoricamente a inexistência do fato material, nem que o fato existiu, por força da dubitoriedade da prova, dando ensejo à aplicação do princípio “in dubio pro reu”. Na área cível poderá ser provada a existência do fato, pois, para tanto não haverá impedimento ao exercício da ação de reparação do dano originário da conduta do agente.

II ? Absolvição criminal por não constituir o fato infração penal. Trata?se de caso atípico narrado na denúncia. Uma vez absolvido o réu poderá ingressar com ação cível e demostrar que ainda que não tenha sido um ilícito penal, pode constituir ilícito civil.

III ?Absolvição criminal por não existir prova de ter o réu concorrido para a prática da infração penal. Se nos autos do processo não tiver prova suficiente da participação do acusado na prática criminosa, o mesmo poderá ser absolvido. No entanto, se o ofendido obtiver prova poderá ingressar com a ação cível.

IV ? Absolvição criminal por não existir prova suficiente para condenação. Ocorre quando nos autos do processo não tenha prova suficiente para convencer o julgador da veracidade do conjunto dos elementos para comprovação de um crime. Contudo, nada obstará o direito do exercício da ação de reparação.

O ato ilícito pode ser entendido como todo ato que venha a produzir lesão a um bem jurídico. Logo, o ato ilícito pressupõe uma lesão de direitos  personalíssimos ou reais, ou a violação de preceitos legais de interesses privados. A ação ou a omissão envolvendo infração de um dever legal, contratual ou social, pode constituir ato ilícito.

Dano quer dizer, de forma genérica, ofensa, mal. Na esfera jurídica a concepção é mais ampla, pois corresponde ao prejuízo originário de ato de terceiro que cause diminuição no patrimônio juridicamente tutelado. O sentido normal de dano está sempre ligado à idéia de prejuízo ou perda, caracterizando a diminuição do patrimônio atin­gido. O dano pode ser considerado como: 

a) Patrimonial, quando ocorre prejuízo ao patrimônio. Corres­ponde ao dano material, porque refere-se à perda ou ao prejuízo praticado diretamente a um bem patrimonial diminuindo o valor, anulando ou não a utilidade dele. 

b)  Moral, quando são alcançados os bens de ordem moral, tais como: direito à honra, à família, à liberdade, ao trabalho. Existem duas modalidades de danos morais a saber: o dano moral com reflexo violador que cause perdas  no patrimônio material e o dano moral que cause lesões ao patrimônio ideal, em contraposição ao patrimônio material, compreendendo tudo aquilo que não seja sus­cetível de valor econômico: a dor moral, a ofensa à dignidade, etc… Na prática, torna-se difícil estabelecer a quantia em dinheiro que corresponda à extensão do dano moral experimentado pela vítima. Recomenda-se que o valor a ser estabelecido leve em consideração a extensão do dano moral experimentado pela vítima. Neste sentido, temos entendido que o dano causado por discriminação e precon­ceito, com base na raça, cor ou etnia extrapolam a competência dos juizados Especiais Cíveis que fixam em 40 salários mínimos o valor da ação a ser apreciada.  

a) fundamento legal para reparação de danos morais e materiais 

Código Civil

Art. 159

Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Código, arts. 1.518 a 1.532 e 1537 a 1553.   

Comentários: A prática da discriminação constitui-se, em matéria civil, um ato ilícito praticado em desacordo com a ordem jurídica, violando direito subjetivo individual. Causa dano à vítima criando o dever de repará-lo. No momento em que se verifica a ocorrência dos fatos discriminatórios surge o direito da vítima propor uma ação de ressarcimento dos danos que podem ser patrimoniais ou morais. Teremos a hipótese de danos morais, em strict senso, danos morais com reflexo patrimonial e danos patrimoniais.

CASO GRAFITE

A PRISAO DO JOGADOR ARGENTINO LEANDRO DESÁBATO POR RACISMO IMPRÓPRIO E A REPERCUSSAO MUNDIAL

O zagueiro argentino Desábato, do Quilmes, foi recolhido a Cadeia Pública do 34° Distrito Policial de São Paulo, no bairro do Morumbi. Ele ofendeu o atacante Grafite no jogo da noite de quarta-feira, dia 14/4/2005, pela Taça Libertadores, vencido pelo São Paulo por 3 a 1.

O argentino teria usado palavreado racista com o atleta do São Paulo. Irritado com o xingamento, Grafite empurrou o rosto do adversário e acabou expulso de campo. Com o fim da disputa, o delegado Osvaldo Gonçalves deu voz de prisão ao argentino ainda no gramado.

– Ele se mostrou arrependido, mas, como o Grafite se sentiu ofendido, o necessário para que seja considerado racismo, ele continua preso – explicou o delegado Gomes Neto em entrevista a Rede Globo.

Desábato teve amostras das impressões digitais recolhidas e continuará na cadeia até que um juiz decida o caso. O zagueiro argentino está incurso no parágrafo 3 do artigo 140 do Código Penal (injúria qualificada), que tem pena prevista de um a três anos de reclusão, com a possibilidade de pagamento de fiança.

– Ele vai ficar preso e o flagrante foi encaminhado ao Judiciário, onde o juiz decidirá seu destino – completou o delegado.

Na partida disputada na Argentina contra o Quilmes, Grafite já havia reclamado de ter sido alvo de comentários racistas.

 Desde o momento de sua expulsão, aos 45 minutos do primeiro tempo do duelo com o Quilmes (ARG), o atacante sao-paulino Grafite tornou-se uma das pessoas mais comentadas no mundo. Em virtude da discriminação que sofreu do zagueiro argentino Leandro Desabato, do clube rival, a polemica ganhou destaque.

Logo após sua expulsão, chateado com a atitude do adversário, o jogador decidiu ir atrás de seus direitos como cidadão. Conversou com membros da diretoria tricolor e denunciou o jogador argentino, preso no vestiário do Morumbi.

A atitude, inédita até então, fez com que o atacante ficasse no 34o Distrito Policial, na Vila Sônia, Zona Sul de São Paulo, até quase as 6h da manha prestando um longo depoimento. Calado, o sao-paulino deixou a delegacia e só pronunciou-se após o treino de quinta-feira a tarde, no Centro de Treinamento do clube, no bairro da Barra Funda. O argentino, por sua vez, ficou detido.

De cabeça fria, Grafite falou sobre sua experiência. Disse que não se arrepende da sua atitude, mas contou que, se Desabato pedisse desculpas, ele aceitaria.

Não vou retirar a “queixa”(leia-se, notitia criminis em ação penal privada) de jeito nenhum, mas aceitaria as desculpas. Já havia acontecido isso no jogo entre nós na Argentina, mas achei que era uma situação de jogo. Ele (Desabato) saiu do país dele e não poderia me desrespeitar dentro da minha casa – desabafou Grafite.

Cansado, o jogador acordou quinta-feira as 14h30min. Foi para o CCT e fez um treino junto com os jogadores que não entraram em campo na quarta-feira. Grafite havia passado recentemente um drama ao ver sua mãe seqüestrada(extorsao mediante seqüestro) e agora com mais uma situação lamentável.

Porém, o juiz Marcos Zilli concedeu no início da noite de quinta-feira(dia 14/4/05) liberdade provisória com fiança ao jogador argentino Leandro Desábato, acusado pelo sao-paulino Grafite de ofensas racistas, mediante pagamento de fiança no valor de R$ 10 mil.

O juiz poderia conceder liberdade provisória sem fiança do artigo 310, parágrafo único do CPP, porém, neste caso, o argentino ficaria mais dias presos, pois nesta o Ministério Público teria que ser ouvido antes, enquanto que na fiança o juiz a decreta e o MP é ouvido depois.

No entanto Desábato somente foi libertado na sexta-feira(dia 15/4/05), pois ainda não foi feito o pagamento da fiança. Com isso, ele deverá passar a noite no 13o DP (Casa Verde), onde foi transferido a tarde.

Relembrando, Desábato foi detido na madrugada de quinta pelo delegado Osvaldo Nico Gonçalves, do Garra (Grupo Armado de Repressão a Roubos e Assaltos), nos vestiários do Morumbi, após jogo entre seu time, o Quilmes, e o São Paulo, pela Taça Libertadores.

Ele foi enquadrado por crime de injúria qualificada com agravante de racismo, que tem pena prevista de um a três anos de reclusão e pode lhe ser oferecido o benefício da suspensão condicional do processo(artigo 89 da Lei 9099/95), no caso de queixa-crime pelo jogador Grafite, por seu advogado.

De acordo com Zilli, Desábato terá que comparecer no primeiro dia útil, após a concessão da liberdade provisória, para assinar um termo de compromisso que indica que ele terá que estar presente a todos os atos do inquérito policial e de uma eventual ação penal.

Fonte: info.reuters@reuters.com

Racismo ou injúria racial?

A Lei n. 7.716, de 5 de janeiro de 1989, define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor.

A Lei n. 9.459, de 13 de maio de 1997, alterou o art. 140 do Código Penal, que trata do crime de injúria.

          Conforme leciona Damásio de Jesus: “O art. 2º da Lei n. 9.459, de 13 de maio de 1997, acrescentou um tipo qualificado ao delito de injúria, impondo penas de reclusão, de um a três anos, e multa, se cometida mediante ‘utilização de elementos referentes a raça, cor, religião ou origem’. A alteração legislativa foi motivada pelo fato de que réus acusados da prática de crimes descritos na Lei n. 7.716, de 5 de janeiro de 1989 (preconceito de raça ou de cor), geralmente alegavam ter praticado somente injúria, de menor gravidade, sendo beneficiados pela desclassificação. Por isso o legislador resolveu criar uma forma típica qualificada envolvendo valores concernentes a raça, cor, etc., agravando a pena. Andou mal mais uma vez. De acordo com a intenção da lei nova, chamar alguém de ‘negro’, ‘preto’, ‘pretão’, ‘negrão’, ‘turco’, ‘africano’, ‘judeu’, ‘baiano’, ‘japa’ etc., desde que com vontade de lhe ofender a honra subjetiva relacionada com cor, religião, raça ou etnia, sujeita o autor a uma pena mínima de um ano de reclusão, além de multa” (Código Penal anotado, 8ª ed., São Paulo, Saraiva, p. 437).

          Nessa mesma linha argumentativa salienta Celso Delmanto que “comete o crime do art. 140, § 3º, do CP, e não o delito do art. 20 da Lei nº 7.716/89, o agente que utiliza palavras depreciativas referentes a raça, cor, religião ou origem, com o intuito de ofender a honra subjetiva da vítima” (Celso Delmanto e outros. Código Penal comentado, 6ª ed., Renovar, p. 305).

          Não se desconhece, ainda, a posição daqueles que defendem que é impossível falar em crime de preconceito de raça quando na essência todos os homens (e mulheres) são componentes de uma única raça: a raça humana. Segundo os defensores de tal doutrina, tal fato impediria a distinção que se faz na lei a respeito de raças, e não havendo raças (no plural), a unidade racial seria óbice intransponível à pretensa distinção e conseqüente discriminação ensejadora da tipificação penal.

          A verdade, porém, é que para a legislação penal brasileira, conforme consagrado na jurisprudência e na doutrina a conduta de dirigir-se a outrem o chamando de “negro”, ou mesmo “negro de merda” como na hipótese aventada, não restará configurado o crime de racismo.

Caso Siegfried Ellwanger

O Superior Tribunal de Justiça julgou a incitação ao preconceito ou à discriminação de raça uma prática racista e manteve a condenação do editor de livros Siegfried Ellwanger por editar e vendar obras com mensagens anti-semitas. No STJ, trata-se de uma interpretação inédita ao artigo 20 da Lei 7.716 – “praticar, induzir ou incitar, pelos meios de comunicação social ou por publicação de qualquer natureza, a discriminação ou preconceito de raça”. Pela Constituição, o racismo é crime imprescritível e inafiançável.

Condenado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul a dois anos de reclusão, com sursis (suspensão condicional da pena) pelo prazo de quatro anos, o editor de livros entrou com habeas-corpus no STJ para que fosse retirada da condenação a acusação de racismo. Assim, ele estaria em condições de requerer a extinção da pena. Ao réu foi imposta a pena de dois anos prevista no artigo 20 da Lei 7.716, com nova redação da Lei 8.081, pela “edição e venda de livros fazendo apologia de idéias preconceituosas e discriminatórias”.

A defesa sustentou que Ellwanger não poderia ser condenado pela prática do racismo, pois o “incitamento contra o judaísmo”, do qual foi acusado, não teria conotação racial. “Entretanto, penso que deve ser ressaltado que a condenação do paciente se deu por delito contra a comunidade judaica, não se podendo abstrair o racismo de tal comportamento”, disse o relator do habeas-corpus, ministro Gilson Dipp, no voto adotado pela maioria do colegiado da Quinta turma. A decisão do TJ, segundo ele, “foi suficientemente clara e motivada nesse sentido, sendo descabida a pretendida reavaliação de seus fundamentos”.

Para sustentar a alegação de que o réu não cometeu crime de racismo, os advogados do editor sustentaram que “judeu não é raça, mas povo”. A tese é reforçada com citação de um trecho da declaração da Unesco sobre as diferenças raciais: “Os muçulmanos, os judeus não formam uma raça, assim como os católicos ou os protestantes…”. Segundo eles, a definição de judeu como raça “encontra sempre o veemente repúdio de toda a comunidade judaíca, tanto pelos antropólogos judeus, pelos rabinos e pela sua intelectualidade”.

“Entendo que não há que se fazer diferenciação entre as figuras da prática, da incitação ou do induzimento, para fins de configuração do racismo, eis que todo aquele que pratica uma destas três condutas discriminatórias ou preconceituosas, é autor do delito de racismo, inserindo-se, em princípio, no âmbito da tipicidade direta”, afirmou Dipp. Tais condutas, segundo ele, “caracterizam um crime formal, de mera conduta, não se exigindo a realização do resultado material para a sua configuração, bastando, para tanto, a concretização do comportamento típico, como descrito na legislação, com a intenção de sua realização”.

Com base na decisão do STF extrai-se um novo conceito jurídico de racismo no Brasil, da qual faço a seguinte classificação:^[1]

EM ANEXO SEGUE A EMENTA DO CASO Siegfried Ellwanger

Nº do Acórdão: 55138 Nº do Processo:2004300825-9

Recurso / Ação:Procedimento Criminal Ramo:Penal

Orgão Julgador: Órgão Especial           Data de Julgamento:09/12/2004

Comarca:Abaetetuba – PA      

Relator:Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes

EMENTA: PROCEDIMENTO CRIMINAL – IMPUTAÇÃO A MAGISTRADO DE CRIME DE RACISMO – DESCABIMENTO – FATOS NARRADOS DA PEÇA INICIAL QUE NÃO CARACTERIZAM CRIME PREVISTO NA LEI Nº 7.716/89 – OCORRÊNCIA EM TESE DE CRIME DE INJÚRIA – ART. 140 § 3º DO CPB CUJA AÇÃO PENAL É DE INICIATIVA PRIVADA – NÃO AJUIZAMENTO DE QUEIXA CRIME NO PRAZO DE 06 (SEIS) MESES CONTADOS DA DATA EM QUE SE SOUBE QUEM FOI O AUTOR DA INFRAÇÃO – DECADÊNCIA DO DIREITO DE QUEIXA – EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE DO AGENTE – INTELIGÊNCIA DO ART. 107, IV DO CPB.

1. NÃO HÁ QUE SE FALAR EM CRIME DE RACISMO PREVISTO NA LEI Nº 7.716/89 QUANDO A SUPOSTA OFENSA SE DIRIGE CONTRA O AGENTE CONSIDERADO INDIVIDUALMENTE, HIPÓTESE EM QUE SE CONFIGURA A INFRAÇÃO PENAL PREVISTA NO ART. 140 § 3º DO CPB, CUJA AÇÃO PENAL É DE INICIATIVA PRIVADA.

2. SENDO A AÇÃO PENAL DE INICIATIVA PRIVADA, SUJEITA-SE AO PRAZO DECADENCIAL DE 06 (SEIS) MESES CONTADOS DA DATA EM QUE SE SOUBE QUEM FOI O AUTOR DA INFRAÇÃO PARA A PROPOSITURA DA QUEIXA CRIME, A QUAL SE NÃO FOR AJUIZADA NESSE ESPAÇO DE TEMPO ACARRETA NA EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE DO AGENTE PELA DECADÊNCIA.

3. ESCOADO O PRAZO DECADENCIAL SEM O AJUIZAMENTO DA DEMANDA, DEVE SER EXTINTA A PUNIBILIDADE DO AGENTE NOS TERMOS DO QUE PRECEITUA O ART. 107, IV DO CPB.

4. DECLARADA EXTINTA A PUNIBILIDADE PELA DECADÊNCIA, À UNANIMIDADE.

Indexação:

DESCABIMENTO, PROCEDIMENTO CRIMINAL, HIPOTESE, IMPUTAÇÃO, CONDUTA, MAGISTRADO, INCITAÇÃO, CRIME, PRECONCEITO DE RAÇA.

NÃO OCORRENCIA, DISCRIMINAÇÃO, SENTIDO, AMPLO, RAÇA, NÃO CARACTERIZAÇÃO, CRIME, RACISMO, CARACTERIZAÇÃO, CRIME, INJURIA, NECESSIDADE, INICIATIVA, OFENDIDO, AUSENCIA, QUEIXA-CRIME, OCORRENCIA, DECADENCIA, AÇÃO, DECORRENCIA, EXTINÇAO DE PUNIBILIDADE, AGENTE.

Referência Legislativa:

LEI N. 7.716/89- Art. 20; CP-40- Art. 140, §3º; CP-40- Art. 103; CP-40- Art. 107, IV; CPP-41- Art. 61

Nessa decisao do tribunal do pará ele esclarece que o crime de racismo precisa ser contra a raça e nao o individuo.

1. NÃO HÁ QUE SE FALAR EM CRIME DE RACISMO PREVISTO NA LEI Nº 7.716/89 QUANDO A SUPOSTA OFENSA SE DIRIGE CONTRA O AGENTE CONSIDERADO INDIVIDUALMENTE, HIPÓTESE EM QUE SE CONFIGURA A INFRAÇÃO PENAL PREVISTA NO ART. 140 § 3º DO CPB, CUJA AÇÃO PENAL É DE INICIATIVA PRIVADA.

2. SENDO A AÇÃO PENAL DE INICIATIVA PRIVADA, SUJEITA-SE AO PRAZO DECADENCIAL DE 06 (SEIS) MESES CONTADOS DA DATA EM QUE SE SOUBE QUEM FOI O AUTOR DA INFRAÇÃO PARA A PROPOSITURA DA QUEIXA CRIME, A QUAL SE NÃO FOR AJUIZADA NESSE ESPAÇO DE TEMPO ACARRETA NA EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE DO AGENTE PELA DECADÊNCIA.

3. ESCOADO O PRAZO DECADENCIAL SEM O AJUIZAMENTO DA DEMANDA, DEVE SER EXTINTA A PUNIBILIDADE DO AGENTE NOS TERMOS DO QUE PRECEITUA O ART. 107, IV DO CPB.

4. DECLARADA EXTINTA A PUNIBILIDADE PELA DECADÊNCIA, À UNANIMIDADE.

1- A coluna “Boca no Trombone”, de autoria do apelante, era publicada semanalmente, toda quinta-feira, no jornal “O Tempo”. Com um tom marcadamente irreverente, sempre em busca do trocadilho perdido, privilegiava o chiste onomatopaico. A exemplo de outros colunistas, conhecidos em nível nacional, como José Simão, na Folha de São Paulo, ou Tutty Vasquez da Revista Época, e guardadas as devidas proporções de talento, o réu redigia seu texto humorístico, satirizando pessoas ou fatos então em destaque. O objetivo era, através de jogos de palavras e da pilhéria, fazer humor, ainda que o resultado fosse de duvidosas qualidades jornalísticas ou literárias, até por que o autor não tinha tais pretensões; a prioridade, como dito, era fazer rir, usando da gozação muitas vezes desrespeitosa.

2-A conduta de incitar do tipo exige que o agente tenha vontade consciente dirigida no sentido de estimular a discriminação ou preconceito racial, exige o dolo direto ou mesmo o eventual, que inexistiram in casu, seja pela interpretação contextualizada, seja pelas negativas coerentes do réu.

3-Mercê de tais considerações e rendendo vênia aos entendimentos ministeriais, absolvo, nos termos do art. 386, inciso III, do CPP, o réu Walter Paraíso Ribeiro de Navarro Filho da imputação do crime previsto no art. 20 da Lei nº 7.716/89.

* Texto enviado de forma anônima.

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