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Comentários ao Novo CPC. Comentário 011 – 2ª parte

 

Art. 11. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.

Parágrafo único. Nas hipóteses previstas neste Código e nas demais leis, pode ser autorizada somente a presença das partes ou de seus advogados.

 

Vejamos agora o Princípio da Fundamentação, hoje previsto na Carta Maior, no art. 93, inciso IX.

 

A fundamentação está intimamente ligada à atividade cognitiva do juiz. É um dos chamados requisitos da sentença, na forma do art. 458, inciso II do atual CPC.

 

No Estado Contemporâneo, o dever de fundamentação ganha uma especial relevância, tendo em vista o agigantamento dos poderes dos magistrados, bem como a utilização de cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados nos textos legais.

 

A partir das técnicas utilizadas na hermenêutica constitucional, torna-se imperativo que o magistrado revele em sua decisão mais do que uma simples adequação da norma ao caso concreto.

 

Até mesmo porque, essa técnica puramente positivista, hoje não é mais capaz de resolver grande parte dos conflitos.

 

Se não se pode mais falar em um direito processual alheio à Constituição, me parece que também não pode haver atividade hermenêutica sem levar em conta as técnicas advindas com o neoconstitucionalismo.

 

Fixadas essas premissas, fica mais fácil compreender a relevância que o dever de fundamentar ganha, enquanto garantia do devido processo legal.

 

Essa afirmação ganha ainda novas cores, quando nos damos conta de que pode não haver lei específica que discipline a matéria que precisa ser decidida pelo juiz. Nesse sentido, o art. 108 do Projeto assim dispõe:

 

Art. 108. O juiz não se exime de decidir alegando lacuna ou obscuridade da lei, cabendo-lhe, no julgamento da lide, aplicar os princípios constitucionais e as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.

 

De se elogiar a redação do dispositivo pois coloca em primeiro lugar, como não poderia deixar de ser, a preocupação que o julgador deve ter com os princípios constitucionais. Não resta nenhuma dúvida que é com normas como esta que o Código pretende reivindicar seu lugar como um dos grandes Diplomas da Contemporaneidade, atento à premissa sociológica da pós-modernidade e plenamente inserido na dimensão pós-positivista.

 

Contudo, a hipótese mais interessante para o estudo do dever de fundamentação está ligada ao momento e às condições que o juiz dispõe para decidir.

 

Kazuo Watanabe (Da Cognição no Processo Civil, esgotado) nos apresenta as possíveis classificações para a atividade cognitiva. Fala em cognição horizontal (relativa às matérias apreciadas pelo juiz) e vertical (quanto ao momento da prolação da decisão). No plano vertical, a cognição pode ser superficial, sumária ou exauriente. Cognição superficial se dá nas hipóteses em que o juiz é forçado e decidir quase que instantaneamente. O periculum in mora é grande e não há tempo para diligências complementares. Na cognição sumária, o juiz tem um pouco mais de conforto. Não é possível aguardar o momento oportuno para a sentença (após a fase instrutória), mas já há elementos que forneçam a ele um pouco mais de segurança. Na tutela exauriente, a causa já está madura, o juiz teve todo o tempo para formar sua convicção, levando em conta todos os elementos que poderiam ser alcançados.

 

Embora o dever de fundamentar se aplique a todas as modalidades de cognição, o Projeto parece ter dado atenção especial às formas sumária e superficial, quando é deferida ou negada medida de urgência. Nesse sentido, veja-se o art. 279.

 

Art. 279. Na decisão que conceder ou negar a tutela de urgência e a tutela da evidência, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.

 

É, a nosso ver, um belo exemplo daquilo a que nos referimos em comentários anteriores: fundamentação analítica.

 

Numa fundamentação sintética, o juiz diria que concede a tutela de urgência pois estão presentes os pressupostos legais.

 

Se por um lado os Tribunais Superiores sempre insistiram na tese da necessidade de uma fundamentação mais profunda, por outro lado, muito raramente declaram a nulidade de uma decisão interlocutória mal fundamentada. É corrente o pensamento segundo o qual só haverá nulidade na hipótese de ausência de fundamentação, não valendo essa regra para a ¨deficiência de fundamentação¨.

 

Me parece que esse entendimento será revisto.

 

Agora o Código disporá de forma expressa que o juiz deve indicar ¨as razões de seu convencimento¨ e isso deve se dar de ¨modo claro e preciso¨.

 

É a fundamentação analítica. Não basta que o juiz indique o dispositivo legal que autoriza a concessão da medida. Deve expressar as razões de decidir. O motivo do motivo. Não basta dizer que está presente o fumus boni iuris. Tem que identificar naquele caso, dentro daquelas circunstâncias, e por que motivo se convenceu da presença dos requisitos.

 

É como se o magistrado passasse a ter o dever de externalizar o processo mental que o levou a decidir daquela maneira.

 

De se registrar que esta obrigação vale tanto para as decisões positivas quanto para as negativas. Caso contrário, restaria arranhado o devido processo legal. A parte tem direito de saber por que motivo concreto o juiz decidiu daquela maneira. Em que premissa se baseou, qual foi seu raciocínio, que valores o influenciaram. De posse dessas informações, poderá exercer seu direito ao recurso, demonstrando junto ao Tribunal o eventual desacerto da decisão questionada.

 

 

* Humberto Dalla Bernardina de Pinho, Promotor de Justiça no RJ. Professor Adjunto de Direito Processual Civil na UERJ e na UNESA. Acesse: http://humbertodalla.blogspot.com/


Como referenciar este conteúdo

PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Comentários ao Novo CPC. Comentário 011 – 2ª parte. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 11 Set. 2010. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/colunas/novo-cpc/169198-comentarios-ao-novo-cpc-comentario-011--2o-parte. Acesso em: 06 Dez. 2019

 

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