Lei da Ação Civil Pública e o CPC/2015

Acredita-se que o processo coletivo[1] seja um espaço democrático de composição das lides e deve adotar tutelas distintas voltadas para uma cidadania plural ou coletiva, buscando tutelar interesses e direitos difusos, direitos coletivos e individuais homogêneos.

A exemplo do processo individual também o tempo e a demora na prestação jurisdicional podem ser responsáveis pela debilidade da efetividade processual, o que justifica o regime da tutela provisória, tão bem contemplado no CPC de 2015.

É possível haver o diálogo entre a Lei da Ação Civil Pública e novo codex. Sendo aplicável tanto a tutela antecipada incidental como a tutela cautelar antecedente ou incidental que possuem aderência com a Lei 7.437/85, porém o mesmo não ocorre com a tutela antecipada requerida em caráter antecedente, considerando os bens da vida tutelados na ação coletiva que sempre reclamam um pronunciamento judicial definitivo.

Consigne-se também que persiste a previsão da responsabilidade objetiva no âmbito da tutela provisória com a reparação dos prejuízos causados ao demandado, que se revela inadequado para o processo coletivo[2], devendo ser reservada sua incidência apenas nas hipóteses de responsabilidade subjetiva, se reconhecida a má-fé no agir do ente coletivo.

Reconhecemos contemporaneamente que o Direito está em crise assim como também o Estado de Direito, e as releituras e reconstruções e o desnivelamento de institutos jurídicos atingem diversos países e quase todos os ordenamentos jurídicos do mundo, havendo constantes debates não só no âmbito jurídico, mas também sobre a própria organização política da sociedade como um todo.

Evidentemente desse mar de crise, o processo não escapa ileso, tanto assim que se propõe a rediscutir alguns institutos processuais, trazendo para o processo uma reordenação e uma nova dinâmica própria do pensamento jurídico contemporâneo.

É verdade que tamanha discussão não deixa de afetar o processo tanto enquanto procedimento ou rito como também como o agir de todos aqueles que nele intervêm (onde transitam poderes, deveres, ônus, faculdades e responsabilidades) atuando como autênticos agentes e não como meros sujeitos, como peões no tabuleiro de xadrez.

Lembremos que a tradicional doutrina sempre tratou as partes, o juiz e os demais intervenientes da relação processual, enxergando o processo enquanto função da jurisdição e de seu produto maior, a prestação jurisdicional responsável pela composição das lides (sentença e suas eficácias) e de tantos outros aspectos e intervenções que o processo autoriza e legitima.

Há de se perceber que o processo coletivo representa um espaço jurídico ainda em construção do direito concreto e mesmo capaz de tutelar a própria ordem jurídica, revelando-se como processo objetivo capaz de materializar a cidadania coletiva e dinâmica.

A existência de múltiplos sujeitos nas diversas fontes de coletivização de interesses ou direitos é determinante para a concepção do processo coletivo, o que inevitavelmente vai se refletir na prestação jurisdicional a que o Judiciário está vinculado.

Ao cogitar em prestação jurisdicional, o busilis muda de foco passando a ser o tempo no processo.

Já no processo subjetivo individual o tempo já representa um óbice a ser superado, por certo também na tutela coletiva[3], diante das necessidades da cidadania coletiva, a batalha ganha ares de guerra. E, vencer a moda jurisdicional encontra no Código Fux uma rediscussão de paradigmas das tutelas de urgência e da tutela cautelar, ofertando-se como parcela da solução a construção sistêmica de uma prestação jurisdicional provisória como boa alternativa a uma prestação jurisdicional definitiva.

Apesar de ser parcial a resposta legislativa ao problema da mora jurisdicional, tendo sido construído para o processo individual, sua transformação para o processo coletivo requer reflexão e crítica.

Primeiramente cumpre identificar que nos diversos conflitos, há a cidadania individual e a coletiva, podendo-se classificar os conflitos de acordo conforme os ângulos pelo qual os sujeitos integram tais lides e que carecem da intervenção do Judiciário para ver amparados os seus interesses, em três grandes grupos, a saber:

1. conflito individual coletivo tão conhecido pela cultura jurídica, até porque as pessoas desde sempre, relacionam-se entre si a partir do mais diversos interesses, sobre eles controvertendo-se, a exigir a intervenção da ordem jurídica. É milenar a tradição do Direito Processual, sendo irrelevante se o sistema adota o common law ou civil law;

2. conflito coletivo que é fenômeno que emergiu da sociedade a partir das novas ondas de direitos que a revolução industrial, a revolução do conhecimento, das ciências e tecnologia passaram a produzir, arquitetando uma dinâmica célere, fazendo com que os sistemas jurídicos se preocupassem a incluir no rol de suas proteções e garantias os direitos coletivos, assim compreendidos como direitos transindividuais e de natureza indivisível, podendo se caracterizar como difuso (pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato), estabelecendo uma relação metaindividual ou pela característica de integrarem os respectivos titulares de um grupo, ainda que indeterminado, ligados por circunstâncias de fato.

O conflito coletivo, no entanto, aproxima as duas situações que subjetivamente se diferenciam porque, no primeiro caso, a titularidade é absolutamente indeterminada, difusa, metaindividual, podendo estender-se inclusive no tempo, atingindo as futuras gerações, como no caso do direito ambiental. Enquanto que no segundo caso, a titularidade se define por um grupo determinado, seja classe, categoria ou associação, havendo apenas uma relativa indeterminação quanto aos respectivos titulares.

3. conflito repetitivo muito comum e próximo da sociedade de consumo e que abarca principalmente os interesses ou direitos individuais homogêneos, assim os decorrentes de origem comum.

Há dilemas, pois nem sempre o possível substituto processual é capaz de provocar a devida prestação jurisdicional pretendida e bem definida ou mesmo o legitimado pelo ordenamento jurídico para atuar em juízo.

No Brasil, por muito tempo, se discutiu sobre a Defensoria Pública, como órgão público ligado ao Poder Executivo, se de fato, estaria legitimado pela lei para atuar em juízo, principalmente na promoção da ação civil pública em favor de um grupo de consumidores de determinado produto ou serviço, até que a legislação veio a contemplar e pacificar a questão.

Por outro viés, tais tipos de conflitos repetitivos ensejam, porque não há manifesta vedação a propositura de ações individuais, principal responsável pelo fenômeno da litigiosidade em massa que tanto causa a morosidade na prestação jurisdicional e não permite a duração razoável do processo.

A mora jurisdicional é inevitável. Impossível existir uma organização judiciária absolutamente imune ao alto custo temporal que, por vezes, é inerente aos outros valores tutelados pela jurisdição, como a garantia do acesso à justiça, o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal. Mesmo assim, o sistema jurídico deve, tanto quanto possível imunizar-se contra tal tardança e minimizá-la através de mecanismo que promovam sumariedade procedimental sem, contudo macular a segurança jurídica.

O Código de Processo Civil de 1973 esforçou-se arduamente por meio de suas sucessivas reformas para vencer a mora jurisdicional, construindo soluções processuais tais como o processo cautelar e a tutela antecipada, além de outros procedimentos como o monitório.

Com a Lei 13.105/2015 veio inovar também, revisitando as tutelas de urgência e a tutela cautelar, a partir de uma nova concepção que tem como objetivo a realização da efetividade e a tempestividade da prestação jurisdicional, sob o valor constitucional do processo democrático.

Afinal o que se propõe é produzir um processo fortalecido pela efetividade e tempestividade da prestação jurisdicional, certamente, tem que prestigiar especialmente às tutelas que procuram dar pronunciamento antecipado no tempo, seja de natureza satisfativa, seja de natureza cautelar e preventivo, que, nos últimos tempos, tem sido chamado em doutrina como tutelas diferenciadas de urgência, evidência, tutelas inibitórias e tutelas cautelares, gerando inclusive reformas processuais ao CPC/1973, a ponto de se partir, no passado, da absoluta distinção entre o que então se identificava como liminares e cautelares, para resultar na aproximação das agora chamadas tutelas antecipatórias e tutelas cautelares, permitindo-se inclusive a adoção da fungibilidade entre as pretensões deduzidas o que foi consagrado pelo art. 273,§7º do CPC/1973.

Um dos principais cortes epistemológicos promovidos pelo Código Fux é exatamente a supressão do Livro das Cautelares e a instituir no Livro V da Parte Geral, a tutela provisória, que passa a contar com a tutela de urgência e a tutela de evidência, com as subespécies a tutela antecipada e a tutela cautelar, como tutela de urgência.

Com o Código Fux inaugura-se uma nova tradição regulamentadora tanto doutrinária como jurisprudencial sobre o tema, agregando passado, presente e futuro sob uma nova perspectiva.

Relevante destacar que no processo coletivo tem tradicionalmente utilizado ou da figura da antecipação de tutela ou da ação cautelar para atender casos de urgência em sede de ação civil pública (e, por isso mesmo presente casos de urgência em sede de ação civil pública) e por isso mesmo justifica o CPC/2015 ao revogar ou não prever o processo cautelar, mas não deixou de contemplar e regulamentar tais pretensões, quando o seu artigo 301, cuidou de ajustá-las, todas, as que efetivamente guardam natureza acautelatória, a tutela temporária cautelar.

No capítulo das provas, o CPC/2015 introduz um incidente processual chamado a produção antecipada de prova, abrangendo não apenas a autêntica antecipação da prova, como também a pretensão exibitória, além da regulamentar da prova emprestada.

No capítulo “Dos deveres das Partes e seus Procuradores”, o art. 77, VI estabelece: não praticar inovação no estado de fato do bem ou direito litigioso, compondo, por outra via, hipótese típica da ação de atentado, até então regulada pelos artigos 879 a 881 do CPC/73.

Através de tais providências, o estatuto, depurando o que considera tutela provisória em sentido estrito, culminou por concentrá-la em livro próprio contrapondo-as à tutela definitiva, mas ambas enfrentando e decidindo o mérito (total ou parcial) do conflito, num espectro temporal distinto, com vistas à superação da mora jurisdicional.

O paradigma do processo civil brasileiro sempre foi voltado à composição definitiva da lide, o que não sofreu alterações, em sua substância, no CPC/2015. Vários são os institutos processuais destinados a afirmar a segurança jurídica que deve conformar a atuação jurisdicional, tanto no sentido de limitá-la como de afirma-la, cuja origem remonta às influências racionalistas que tanto capitanearam a modernidade.

Os instrumentos do processo de conhecimento e o correspondente procedimento comum (ordinário, no CPC/73), a cumulação de ações, a modificação da competência por força da conexão ou da continência e consequente reunião de processos, o litisconsórcio facultativo, a amplitude probatória e, por certo, o que mais revela o instituto da coisa julgada, que por sua relevância no sistema constituído foi elevado à garantia constitucional.

É sabido que uma das agudas críticas realizadas ao paradigma da ordinariedade que é vinculado à segurança jurídica e à definitividade das decisões é o divórcio existente entre o processo e o mundo dos fatos, pela superação do interesse público, no sentido da juris dictio sobre as contingências do conflito individual.

Calamandrei distinguia duas concepções de jurisdição, uma subjetiva e outra objetiva, reconhecendo a ambas uma certa parcela de razão, mas entendendo que o caráter político e histórico seria determinante para a manutenção de uma outra tendência, destacando, após definir a concepção subjetiva, como um serviço posto a favor dos litigantes, a sobreposição da concepção objetiva.

A cultura do processo individual foi recepcionada pela doutrina pátria à exaustão particularmente pelo Código Buzaid. Mas, em paralelo, a radicalização do processo de conhecimento e seu padrão procedimental provocaram uma reação que isolou nas legislações processuais, até porque atenda os interesses de determinados grupos econômicos e políticos, teve que ceder espaço, especialmente a partir da segunda metade do século XX, quando a sociedade reformulou-se, e as técnicas de sumarização vieram contribuir tanto para a constitucionalização do processo nos países no pós-guerra, revigorando a legislação infraconstitucional pelos valores, princípios e garantias constitucionais.

Com a sumarização do procedimento ordinário, deu-se a disseminação da cautelarização e da antecipação dos interesses e direitos através de medidas antecipatórias de caráter provisório, que são formas de tutela de urgência em vigor na maioria dos sistemas jurídicos de tradição civil.

Porém, cumpre distinguir a sumarização formal da sumarização material posto que acarretem diferentes resultados processuais. É possível diante da sumarização formal, haver a produção da coisa julgada. Enquanto que a sumarização material, poderá apenas prover a estabilização da medida concedida que não se confunde a coisa julgada.

Colocam-se em polos distintos e diametralmente opostos a definitividade e a provisoriedade ambas abarcadas pelo processo, cumprindo a lei, até que não abandonamos o princípio da legalidade, mas especialmente obedecida a conformação possível e os limites do processo judicial democrático e participativo, a prestação jurisdicional veio a galgar aderência ao conflito de interesse, incluindo suas complexidades e peculiaridades do direito material, responsável pela regulação de relações e situações jurídicas.

Na encruzilhada precisamos optar se o conflito será tratado pela ordinariedade, agregando assim os institutos comprometidos a preservar a segurança jurídica e a definitividade da prestação jurisdicional, ou será submetido à jurisdição provisória, tão caracterizada pelas técnicas que resguardam a maior efetividade, trazendo pronunciamentos judiciais eivados de carga executiva ou mandamental, operando um corte de conhecimento (cognição sumária), e trazendo o encurtamento procedimental (tempestividade da prestação jurisdicional).

Convém frisar que a técnica de sumariedade tanto pode ocorrer na fase inicial do processo instaurado, remetendo para outra subsequente a ordinariedade, ou ainda se esgotar isoladamente num procedimento não exauriente. Tais procedimentos são dotados de forte carga decisional e significativa redução do julgamento.

Tanto as tutelas definitivas como as tutelas provisórias estão comprometidas com a substancialização do processo, embora a prestação jurisdicional advinda do processo de conhecimento plenário esteja muito mais sujeito aos riscos do divórcio do direito material e, mais precisamente, dos fatos que ensejaram o conflito, contaminando-se pela abstração e pela virtualização do pronunciamento judicial.

As tutelas provisórias só se sustentam no sistema processual onde permanecem aderentes à tutela de direito material e aos fatos subjudice, pois, retiradas pela generalização do processo ordinário, deixam de ser interditais para se transformarem em julgamento e, o que é pior, no mais das vezes nulo por ofensa a todas as regras inerentes ao devido processo legal, a saber, ao contraditório, a ampla defesa e a coisa julgada[4].

O Código Fux construiu, organizou e solidificou a jurisdição provisória, dando corpo próprio e, prescreveu técnica capaz de permitir a tutela provisória a qualquer processo ou procedimento e, igualmente, a qualquer grau de jurisdição.

Cumpre destacar que o conceito de provisoriedade esclarecido pela doutrina que aponta sua intervenção para o enfrentamento de lides, quando tais proposições serão postas à prática com a construção da jurisprudência.

O artigo 294 do CPC/2015 superou a infértil discussão em relação à distinção entre cautelares e antecipatórias, e conciliou as espécies e subespécies na mais geral categoria de tutelas de urgência.

É muito importante destacar que o Direito, e também o processo, é um produto da cultura, o que o torna fundamentalmente contingencial, sendo irrelevante se o conflito é individual ou coletivo ou repetitivo, a exigir do advogado e do jurista, comprometimento com a consagração da ordem jurídica e a tutela de direitos fundamentais, entre os quais, o acesso à justiça por meio do devido processo legal.

O CPC de 2015 embora substancialmente voltado para a composição do conflito individual, trouxe uma firme contribuição para o enfrentamento dos conflitos repetitivos, introduzindo no sistema processual brasileiro a força do precedente com força vinculativa, o que, certamente, é importante para atender de forma adequada a isonomia das partes e, certamente, representa a construção de novos paradigmas.

Reconheçamos que a mora jurisdicional é mesmo inevitável. E nem existe uma organização judiciária absolutamente isenta ao custo temporal que, por vezes, é inerente a outros valores tutelados no âmbito da jurisdição, como acesso à justiça, o contraditório e a ampla defesa.

Porém, o sistema processual, tanto quanto possível vacinar-se contra a mora jurisdicional, minimizando a seu nefasto reflexo sobre a efetiva prestação jurisdicional.

No CPC/1973, o legislador brasileiro esforçou-se para vencer a mora jurisdicional, construindo soluções processuais, como a contemplação do processo cautelar e os provimentos antecipatórios.

O CPC de 2015 inovou também revisitando as tutelas de urgência e a tutela cautelar a partir de nova concepção que enfatiza a concretização da efetividade e a tempestividade da prestação jurisdicional, sob um vetor constitucional de processo democrático.

O Código Fux representa um estatuto processual que se compromete a produzir um processo fortalecido pela efetividade e tempestividade da prestação jurisdicional, certamente, tem que dar uma atenção especial às tutelas que tenham em seu conteúdo um pronunciamento antecipado no tempo, seja de natureza satisfativa, seja de natureza cautelar, que, nas derradeiras décadas, a doutrina enfrentou como tutelas de urgência ou ainda as tutelas diferenciadas, identificadas como as tutelas antecipadas, tutelas inibitórias, e tutelas cautelares, gerando inclusive reformas processuais no CPC de 1973.

Se antes, partíamos da absoluta distinção entre as tutelas, passamos a partir da aproximação e permitindo a salutar fungibilidade entre as pretensões deduzidas o que foi consagrado pelo art. 273,§7º do CPC/73.

O Código Fux conseguiu não apenas regulamentar com base na doutrina e na jurisprudência o tema, como também inovou, agregando tanto o passado como o presente, impondo uma nova perspectiva e extraindo a máxima otimização. Mas, é preciso enxergar o novo com os olhos do novo, ou seja, o novo processo civil brasileiro.

Destaque-se que diante da renovação da legislação processual sobre o processo coletivo, que tradicionalmente tem se utilizado ou da figura da antecipação de tutela ou da ação cautelar para atender os casos de urgência em sede de ação civil pública, e por isso mesmo, que o NCPC, ao revogar o processo cautelar, não deixou de contemplar as respectivas pretensões, conforme o seu art. 301, que cuidou de ajustá-la, senão todas, as que efetivamente possuem natureza acautelatória, à tutela provisória cautelar.

O paradigma do processo civil brasileiro sempre foi direcionado para a composição definitiva da lide, o que não sofreu alterações, em sua substância, no CPC de 2015. São inúmeros os institutos processuais preocupados em afirmar a segurança jurídica que deve conformar a atuação jurisdicional, tanto no sentido de limitá-la como também de afirmá-la, cuja origem remonta às influências racionalistas que conduziram a modernidade.

Instrumentos como a cumulação de ações, a modificação da competência por força da conexão ou da continência e consequente reunião de processos, o litisconsórcio facultativo, a amplitude probatória e, por certo, o que mais revela o instituto da coisa julgada, que for elevado à garantia constitucional.

Estão em polos distintos e diametralmente opostos a definitivamente e a provisoriedade que estão no processo, cumprindo a lei, até porque não abandonamos o princípio da legalidade, mas especialmente para obedecer a conformação possível e os limites do processo judicial democrático e participativo, a prestação jurisdicional ganha aderência ao conflito de interesses que nasce da vida e de suas complexidades e do direito material, responsável pela regulação das relações e situações jurídicas.

De certa maneira, tanto as tutelas definitivas como as provisórias estão comprometidas com a substancialização do processo, embora que a prestação jurisdicional advinda do processo de conhecimento plenário esteja muito mais sujeitos aos riscos do divórcio do direito material e, mais precisamente, dos fatos que causaram o conflito, contaminando-se pela abstração e perla virtualização do pronunciamento judicial.

Para se entender de forma adequada o conceito de provisoriedade é indispensável recorrer ao conceito de decisão. Ovídio Araújo Baptista da Silva sempre destacou, contrariando a doutrina na época prevalente, que o conceito de decisão tanto poderia estar atrelado ao julgamento, em princípio, relacionada à definitividade, como aos pronunciamentos de natureza provisória, justificando a existência de sentenças liminares, a saber.

Ao contrário dessa doutrina, entendemos que pode haver decisões provisórias sobre a lide, tomadas com base num juízo de verossimilhança sobre a existência do direito, as quais, sendo provisórias, não vinculam o juiz da sentença final, podendo ser por este revogadas livremente.

Talvez, este seja o ponto crucial para diferenciar a provisoriedade de definitividade: nas decisões provisórias o juiz, independentemente da intervenção de órgão jurisdicional recursal, pode, a qualquer tempo antes da sentença, modificar a sua decisão, pautada, até então, na sumariedade dos juízos fundados na verossimilhança.

Esse traço definidor se fazia presente tanto nas ações cautelares sob a égide do CPC/73 como nas providências antecipatórias previstas nos artigos 273 e 461, como nos casos dos procedimentos especiais, a exemplo da liminar em sede de ação possessória, art. 928 do CPC/73.

As decisões proferidas em caráter de urgência, compreendida como antecipatórias e acautelatórias, emanavam da concretude do conflito de direito material, produzindo um pronunciamento judicial imediato, mas sem força de julgamento, carregado de força ou energia decisória, capaz de modificar o mundo fenomênico, sem prejuízo de sua provisoriedade, atreladas que estavam a um julgamento definitivo, este, sim, de significativo conteúdo de acertamento da relação ou situação jurídica conflituosa e por isso mesmo sujeito à definitividade, momento em que o juiz poderia concluir ou pela confirmação da decisão preliminar ou por sua desconstituição por força da improcedência do pedido.

Para os casos de medidas cautelares, o lugar para rever a decisão, pelo mesmo grau de jurisdição que a concedeu, seria ou o próprio processo cautelar (liminar versus sentença), ou ainda, o processo principal quando do julgamento final e definitivo. Como resultado, a sentença que resolvia o processo cautelar não se resguardava da coisa julgada material.

Para os casos de provimentos antecipatórios, a sentença a ser prolatada ao final do processo seria o momento derradeiro para o juiz revisitar a decisão provisória.

O comando provisório, portanto, contava expressa previsão temporal de validade e o que mais revela de vigência. Ainda assim, o comando de concretização, de efetividade, de realização do direito submetido à apreciação judicial.

O CPC de 2015 optou por destacar o caráter de provisoriedade para construir uma jurisdição diferenciada, divorciada da jurisdição relacionada ao processo de conhecimento, seja pelo rito do procedimento comum, seja pelos procedimentos especiais, e à definitividade das decisões judiciais.

Com tal escolha, desviou o foco das tutelas satisfativas e cautelares, que deu tanta margem à discussão no modelo de 1973, e nas reformas subsequentes, para as tutelas provisórias, distinguindo em seu âmbito aquelas que seriam de urgência e as que se qualificariam pela evidência.

Trata-se de proposta conciliadora, tentando compor inúmeras teorias e correntes que se instauraram no processo civil brasileiro, nem sempre contribuindo para a eficiência da atuação do Judiciário.

Nessa opção, o CPC/2015 mostra-se que o codex renunciou, por absolta incoerência e incompatibilidade lógica, aos rigores do processo de conhecimento e da prestação jurisdicional definitiva quando da concessão da tutela provisória com soluções próprias como a do art. 297 e seu parágrafo único.

Aliando-se a essas disposições, de forte teor executável da prestação jurisdicional provisória, soma-se o art. 139 que traça os poderes do juiz na condução processual, e mais exatamente o seu inciso IV, in litteris:

O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código incumbindo-lhe: (...)

IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento da ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto a prestação pecuniária.

Observa-se que entre a jurisdição da provisoriedade e a jurisdição da definitividade, esse objeto de sentença e sujeita ao instituto da coisa julgada, ambas indispensáveis à função do Poder Judiciário enquanto responsável pela administração da justiça do caso concreto, há um elo de intercomunicação que permite que o provisório se torne definitivo.

Mas há, também, a hipótese de que o provisório se esgote em si mesmo, sem que perca os efeitos produzidos sobre a relação do direito material, senão em todos, pelo menos em alguns casos precisos, que precisam ser cirurgicamente tratados, sob pena de esvaziamento da proposta e, o que é mais grave, ofensa ao devido processo legal.

Há a expressa menção no parágrafo único do art. 294 do CPC/2015 que dispõe que a tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental. Inova, no ponto, o CPC/2015 criando a figura da tutela antecipada requerida em caráter antecedente, que vem regulada nos artigos 303 e 304.

Resumindo, pode-se concluir que: 1. a tutela antecipatória pode ser concedida antes do processo definitivo ou em seu curso; 2. a tutela cautelar também pode ser concedida antes do processo definitivo ou principal ou em seu curso.

O que revela uma nítida aproximação entre as duas tutelas (a antecipatória satisfativa e a cautelar) no que tange ao tempo do processo.

A antecipação incidental é tradicional e já constava do CPC/73 e das leis extravagantes que cuidam de tutelas antecipatórias, é o caso da Lei dos Alimentos e da Lei do Mandado de Segurança, onde a antecipação era prevista somente na forma incidental, podendo ser requerida e concedida liminarmente ou ainda no curso do processo.

A ação cautelar por sua vez poderia ser promovida de forma antecedente ou incidental ao processo principal, mas deste sempre dependente, conforme os arts. 796, 801, inciso III e art. 806 do CPC/73.

O referido sistema de concessão de tutelas de urgência no tempo fora alterado pelo CPC/2015, relativamente às tutelas antecipatórias, que definem pela natureza satisfativa da pretensão deduzida, permitindo, a exemplo do que ocorre e continuará ocorrendo com a tutela cautelar, que, em determinadas situações a tutela antecipatória seja requerida e concedida em caráter antecedente.

Quanto à tutela antecipatória incidental, apesar de o Código Fux não tenha um título específico apenas regulando expressamente a tutela requerida e concedida em caráter antecedente, não há qualquer dúvida sobre sua previsão, que decorre tanto do parágrafo único do art. 294 conforme as disposições gerais estabelecidas no art. 300.

Registre-se que tal previsão, a exemplo da tutela antecipada requerida em caráter antecedente e da tutela cautelar se aplica a qualquer procedimento comum ou especial, a qualquer processo ou qualquer grau de jurisdição, desde que a regra especial não conte com a previsão expressa para prover as tutelas de urgência.

Uma vez instaurado o processo como demanda contenciosa, sendo apta a petição inicial, cumprirá ao juiz, ao recebê-la, apreciar o pedido de provimento antecipatório e então decidir desde logo sobre seu deferimento ou não, citando-se o réu para a audiência de conciliação ou mediação, se for o caso, aplicando-se o art. 334 do CPC/2015.

Havendo o deferimento do provimento satisfativo antecipatório, o réu ao citado e tomar conhecimento da decisão concessiva, ou se conforme ou interpõe o agravo de instrumento (art. 1.015, inciso I). Tendo sido a decisão do juiz desfavorável ao autor, cumprirá a este, se assim entender, interpor o recurso antes referido. Mas tais desdobramentos não impedem que o processo tenha o seu curso normal, seja a realização de audiência de conciliação ou de mediação, quando cabível seja com a abertura do prazo de contestação.

O mais relevante é ter presente que o processo instaurado está apto, em tese, para, ao final concluir por uma sentença de mérito que se revestirá pela definitividade, podendo tal sentença confirmar ou reformar a decisão provisória proferida liminarmente ou ainda no curso do processo (art. 294, parágrafo único, combinado, com o art. 300).

De sorte que provisória é a decisão que defere ou não o pedido antecipatório, liberando o próprio juízo de alterá-la no todo ou em parte no curso do processo, ou, especialmente, quando proferida a sentença definitiva.

Nesse sentido, o disposto no art. 296: a tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada.

O que se revestirá, portanto, de estabilidade é a decisão de mérito proferida após o trâmite regular do processo, e não a decisão antecipatória.

O Código Fux inovou ao criar a figura da tutela de urgência antecipada requerida em caráter antecedente. Trata-se, portanto, de decisão judicial provisória prevista para um momento anterior ao processo definitivo, ainda que dele não se afaste.

A antecipação de tutela em caráter antecedente, ou seja, anterior à própria instauração do processo principal, o que até então segundo a tradição processual, pelo CPC/1973, apenas no processo cautelar era previsto, criando um vínculo de dependência daquela (medida cautelar concedida de forma antecedente) a este processo principal mas com repercussões processuais relevantes, como competência, postulação, decisão judicial e recurso.

A tutela antecipada está regulado nos artigos 303 e 304, já no art. 303 estão previstos o seu cabimento, conversão em processo definitivo. E, há a nova figura da estabilização da decisão provisória e o agir do réu.

Sublinhe-se em vermelho que a estabilidade da decisão provisória não se confunde com a estabilidade e imutabilidade da decisão definitiva, o que será adiante melhor explicado.

A tutela de caráter urgente e satisfativo quando antecedente se refere a uma urgência contemporânea à propositura da ação, mas ainda não está o autor suficientemente preparado para desenvolver a demanda com todos os seus requisitos indispensáveis, pois lhe faltam elementos postulatórios como os probatórios para perfectibilizar uma petição inicial apta a exigir um custo temporal que não pode ser suportado pelo autor, daí porque o caráter de urgência. Uma espécie de urgência urgentíssima.

É curial que a urgência deva ser exposta e fundamentada e estar atrelada ao perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo. Cláusula em aberto, que somente a concretude de cada caso poderá bem definir.

Para tais hipóteses, o CPC/2015 autoriza que o autor, provocando o Judiciário se limite a expor os fundamentos necessários para descrição do quadro geral, com indicação do pedido principal e exposição da lide, requerendo, base na urgência, a tutela antecipada, esta sim, especificada até porque gerará, em caso de deferimento, conforme o art. 297, comandos compulsórios e adjudicatórios, execuções, ordens, com a interferência direta no mundo fenomênico.

Concedida a antecipação, dá-se ao autor a oportunidade de emendar a inicial, no prazo de quinze dias ou em outro prazo mais dilatado, se o juiz assim quiser fixar, em face das peculiaridades do caso concreto, sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito, e consequente cassação da medida concedida.

Realizada de forma adequada a emenda da exordial, o réu finalmente será citado e intimado para comparecer a audiência de conciliação ou mediação que, se exitosa, ensejará a composição da lide, caso contrário, fluirá da audiência de conciliação ou mediação o prazo para contestar, conforme dispõe o art. 335 do CPC/2015.

Se o juiz concluir que não existem elementos para a concessão da medida antecipatória, o autor deverá ser intimado para no prazo de cinco dias emendar a petição inicial, sob pena de ser indeferida a tutela provisória e extinto o processo.

A rigor, o indeferimento da petição inicial até porque se mostrará este inepto para instaura processo pleno e definitivo.

A diminuição do prazo de quinze dias para cinco dias úteis represente um freio certeiro para a prática do abuso do direito.

Verifica-se que a pretensão deduzida em caráter provisório tende e, mais, nasce com a vocação para se transformar em um processo definitivo, voltado para prolação da decisão definitiva, que possa qualificar-se pela coisa julgada material e estabilizar-se não apenas no seio do processo, mais precisamente no endoprocessual, em que fora prolatada, mas estendendo-se para os possíveis futuros processos, vinculando não só as partes, mas especialmente os juízes, que não poderão decidir de forma contrária ao que ficou decidido no processo de origem.

O aditamento dar-se-á nos mesmos autos, dispensada a incidência de novas custas processuais, cumprindo desde logo o autor, no pedido antecedente, a indicação do valor da causa considerado inicialmente no pedido da tutela final, a demonstrar uma unidade procedimental entre o que se postula na forma antecedente e o que se pretende como decisão definitiva, ou seja, o pedido é formulado de forma antecedente, mas encontra sua sustentação na viabilidade de um processo definitivo.

Assim, com base no §5º do art. 303, o autor indicará na exordial, ainda, se pretende valer-se do benefício previsto no caput deste artigo, a doutrina vem defendendo que o art. 303 oferece, em verdade, dois caminhos distintos, a saber:

1. o autor pede a tutela antecipada em caráter antecedente, totalmente descompromissado com pretensão definitiva, desde logo, afirmando que apenas quer o provimento antecipatório;

ou 2. o autor requer a tutela antecipada e indica qual a lide principal e a tutela final a qual está vinculada a pretensão antecipatória que deverá tempestivamente declinar.

A tanto se afirma pela interpretação dada ao art. 304 e à necessidade de o réu recorrer da decisão antecipatória, pois do contrário, irá se configurar a estabilidade do provimento antecipatório.

Elaine Harzheim Macedo defende interpretação distinta. Não está o autor, ao fazer uso da tutela antecedente e do procedimento estabelecido pelo art. 303, dispensado de preencher os demais requisitos desse dispositivo, quais sejam: o de indicar o pedido da tutela final; de expor a lide principal e de indicar o direito subjetivo que busca finalmente realizar.

O autor conta no novo sistema processual com duas opções, ou desde logo, ele promove o processo principal, porque está apto a fazê-lo, e requer a tutela provisória satisfativa incidentalmente, que atende a tradição no processo civil.

Tudo em uma única petição, o que afasta da vinculação aos arts. 303 ou 304, ou desdobra os seus pedidos, requerendo em caráter antecedente, em um primeiro momento, a tutela provisória satisfativa e, declinando os fundamentos do processo principal, se vale da dilação temporal para emendar a petição inicial na forma do §1º, inciso I do art. 303, em um segundo momento, quando deduz a pretensão definitiva.

Trata-se de um processo com vocação para o processo definitivo, mas permite que preambularmente se limite a pretensão e a tutela a ser concedida (provisória) a uma fase preparatória, antecedente, mas que está ou deve estar apta a prosseguir com a segunda fase, qual seja a definitiva.

Tanto é assim que o não atendimento ao aditamento da petição inicial leva à extinção do processo, conforme o §2º do predito dispositivo, sem qualquer exceção.

São inúmeros os dispositivos que sustenta essa orientação: a extinção do processo por falta de emenda (§2º); a extinção do processo quando o juiz entender que não há elementos para a concessão de tutela antecipada e a emenda da petição inicial não for apresentada (§6º); o aditamento que ocorre nos mesmos autos e não se submete a novas custas processuais (§3º); o valor da causa a ser indicado na primeira petição que deverá levar em conta o pedido de tutela final.

Justifica-se no direito brasileiro, pois não há órgãos distintos para atender demandas de urgência e demandas ordinárias e definitivas: o juiz que detém competência para apreciar a tutela antecedente, seja satisfativa seja cautelar, é o mesmo que decidirá a pretensão definitiva, ressalvadas competências recursais, mas que, no caso, se limitarão ao reexame do decidido.

De sorte que o disposto do quinto parágrafo do art. 303 não tem a extensão pretendida, como se fosse dado ao autor promover, desde logo, um pedido de tutela provisória em caráter antecedente destinado a se esgotar nessa única pretensão e um procedimento encurtado de suas fases cognitivas, embora nada impeça que essa consequência, eventualmente, seja alcançada.

De fato, o disposto no referido parágrafo agrega-se ao caput e, não cria uma segunda alternativa.

O autor poderá se valer, naquelas situações bem específicas em que a urgência é contemporânea com a proposição da ação, mas não dispõe ele de todos os elementos (postulatórios e probatórios) para, desde logo, implementar uma petição inicial com todos os requisitos que o processo definitivo exige, postular uma tutela provisória de natureza satisfativa antecedente, reservando-se a fundamentar o pedido principal no prazo que a lei ou o juiz lhe determinar.

O que se quer com o quinto parágrafo é afirmar que o autor deve definir, em nome inclusive do princípio da cooperação e do diálogo processual, se está promovendo a ação definitiva mediante a cumulação de pedido antecipatório incidental, porque entende deter todos os elementos necessários para tanto, ou se está promovendo o pedido antecipatório de caráter antecedente, com base na urgência e requerendo o benefício do tempo de aditamento.

Trata-se de dever imposto ao demandante, deixando evidenciado que sua demanda, com vocação para decisão definitiva, deve primeiramente ser enfrentada pela via da provisoriedade. É o provisório com aptidão para se tornar definitivo.

Noutras palavras, não existe no capítulo dos artigos 303 e 304, duas postulações de urgência, uma provisória voltada a ser definitiva e outra apenas provisória, porém sem qualquer pretensão de definitividade.

Recorde-se que não realizando tempestivamente o aditamento da exordial exigido, o processo será extinto sem resolução do mérito.

O quinto parágrafo não tem, por si só, o poder de criar uma outra opção procedimental ao demandante que não a referente ao caput do art. 303, agregado dos demais parágrafos. A pretensão inicial provisória, mas culmina por tornar-se definitiva.

Quanto ao agir do réu, ai sim, o Código prevê uma opção distinta, a saber:

A extinção do processo por opção do réu na tutela antecipada requerida em caráter antecedente, com base no princípio da utilidade do processo.

Diferentemente do procedimento da tutela cautelar requerida em caráter antecedente, posto que caiba ao autor, indistintamente promover o regular processamento do feito, uma vez concedida a tutela cautelar antecedente, tenha ou não sido submetida a recurso pelo réu, sob pena de sua cassação.

Já na tutela satisfativa antecedente, independentemente das providências entregues ao autor, que dizem não com a antecipação, mas sim com o processo definitivo, o réu tem a opção de prosseguir com o processo principal, recorrendo da decisão antecipatória e aguardando o momento certo para deduzir todas as suas defesas, ou, reconhecendo o direito do autor, render-se à tutela antecipada, sem qualquer objeção deixando de recorrer e, portanto, levando à extinção do processo.

É a estabilização da decisão concessiva da tutela de urgência antecipada o passo mais significativo para o novo paradigma de prestação jurisdicional.

Verifica-se uma nítida a influência do direito francês de da figura réfere, a tutela provisória está intimamente comprometida com a urgência e a sumariedade, afirmando Jânia Maria Lopes Saldanha apud Elaine Harzeheim Macedo.

A figura do réferé[5], desde logo, envolve questão interessante, a justiça não teria por missão proferir decisões definitivas ao processo quando provocada?

Mas não é um fato que os juízes ordenam medidas provisórias para evitar que o cidadão sofra os prejuízos da espera?

Em princípio parece coerente afirmar que, ao conceder uma medida provisória, como nos provimentos antecipatórios da tutela, ou ao conceder uma medida temporária como ocorre nas ações cautelares, o juiz não analisa o mérito do litígio em oposição às decisões que "dizem o direito" e, por ter sua decisão efeito limitado no tempo, não produz coisa julgada.

E, prossegue:

Mas é justamente esta uma das principais características da jurisdiction des réferés. Tal provisoriedade repousa menos em sua limitação no tempo do que na possibilidade de que a ordem réferé seja revisada por uma decisão contrária de competência de outro órgão jurisdicional de composição colegiada que, teoricamente, não está ligado ao juízo anteriormente realizado.

A experiência francesa mostra que essa segunda provocação pouco ocorre. Essa abstenção da parte interessada gerou uma autoridade de fato do réferé sobre o julgamento de mérito e evidencia o apreço a esse tipo de jurisdição.

O CPC de 2015 em seu art. 304 trouxe a estabilização da decisão concessiva, não da lide, que encontra, como se vê, alguma afinidade com réferé[6] francês, mas que também muito se aproxima da técnica de monitorização da demanda, sem embargo de guardar peculiaridades próprias, distinguindo-se naturalmente daquelas.

Nos procedimentos monitórios, há uma forte verossimilhança dos fatos alegados pelo autor, pautada em geral em prova documental, dispensada o requisito da urgência, ao efeito de autorizar uma ordem de pagamento ou cumprimento (monir) que tanto pode, em tese, se estender à obrigação de pagar ou entregar coisa, como às obrigações de fazer ou não fazer, ficando as opções de prosseguimento a critério do réu:

a) cumprindo a ordem, extingue-se o processo;

b) ofertando oposição, ordinariza-se a demanda, estabelecendo-se a inversão do contraditório;

c) omitindo-se, a ordem emitida originalmente em caráter provisório torna-se definitiva.

E, nos casos de antecipações satisfativas antecedentes, qualquer direito e não somente o direito de crédito está por este acobertado; exige-se um mínimo de verossimilhança quanto aos fatos alegados, que pode inclusive ser por meio de prova testemunhal em audiência preliminar; e a urgência é condição sine qua non para a concessão da tutela pleiteada.

De qualquer forma, a estabilização da decisão concessiva provisória, decorre, a exemplo dos procedimentos monitórios, da conduta do réu. Não é o autor, mas o réu que decide se vai ou não controverter a pretensão deduzida pelo autor.

Assim, tomando ciência da tutela concedida, o réu poderá recorrer, provocando junto à instância recursal, o reexame da decisão interlocutória concessiva, sem prejuízo de sua defesa plena e ampla no processo que se instaura conforme o art. 303, ganhando a controvérsia foro de ordinariedade e definitividade.

Mas pode também, apenas render-se ao pedido do autor e ao comando judicial exarado, o que implicará na extinção do processo e a estabilização da decisão provisória, o que não significa que ela se torne definitiva, enquanto julgamento do conflito.

Adiante os parágrafos do art. 304 permite que qualquer das partes, poderá demandar a parte adversa com o intuito de rever, inclusive para ampliar os seus efeitos, no interesse do autor, reformar para mais ou para menos, conforme interesse do autor ou do réu ou para invalidar a decisão de mérito concedida em caráter sumário e provisório (no interesse do réu).

Para tanto, os autos ficarão à disposição da parte que vir a demandar, sendo desarquivados com fito de instruir a petição inicial.

Nessa provocação ou segunda demanda, a jurisdição a ser exercida será plenária e definitiva.

É peculiar a natureza do prazo estabelecido no quinto parágrafo do art. 304, trata-se de um biênio decadencial, a contar da ciência da decisão que extinguiu o processo, conforme os termos do primeiro parágrafo.

Não há que se cogitar em coisa julgada material porque, decorrido o prazo binário estabelecido pela lei processual sem que as partes tenham provocado a ação do segundo parágrafo, decisão que se submete a indiscutibilidade e imutabilidade que definem a coisa julgada são as decisões definitivas, jamais as decisões provisórias.

Estas não contam com os elementos necessários para sua eternização. Por outro lado, não há que se cogitar em decadência ou prescrição, porque institutos de natureza de direito material, regrados que são pelas leis de direito material.

Remanesce, porém, o comando impositivo da lei processual: a ação para discutir o direito subjetivo que foi atendido, em caráter sumário e por decisão provisória, se esgota no prazo de dois anos.

Trata-se, no nosso sentir, de hipótese de perempção, o que exige, porém, aprofundamento que o presente texto não autoriza.

Há de construir um diálogo das fontes para se conceber a tutela de urgência e o processo coletivo. Considerando que o texto legislativo matriz, no direito brasileiro, para reger o processo coletivo é a Ação Civil Pública regulada pela Lei 7.347/1985, importa apreciar a adequação desse estatuto de sua aderência no que se refere com as tutelas de urgência (antecipatórias e cautelares) com o CPC/2015, que indiscutivelmente à ação civil pública deverá incidir subsidiariamente.

Outrossim, de lege ferenda, algumas ponderações sejam deduzidas sobre eventual proposta de um Código de Processo Coletivo. No particular, a Lei da Ação Civil Pública limita-se a tratar da tutela de urgência em seu art. 4º:

Poderá ser ajuizada ação cautelar para os fins desta Lei, objetivando, inclusive, evitar o dano ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem urbanística ou aos bens e direitos de valor artísticos, estéticos, históricos, turísticos e paisagísticos.

É cediço que a Lei da Ação Civil Pública remonta ao ano de 1985, muito antes do CPC então vigente, o de 1973, trabalhar, por força de sucessivas reformas que os anos noventa e o primeiro decêndio de dois mil produziram com as tutelas antecipatórias genéricas, só inseridas no processo civil brasileiro por força de reformas a partir de 1994.

De qualquer sorte, o art. 12 da Lei da Ação Civil Pública, dispõe expressamente: Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo.

Por conta de evolução doutrinária e jurisprudencial em relação às tutelas de urgência, os provimentos antecipatórios satisfativos foram assimilados pela ação civil pública, independentemente da rigidez do conteúdo do art. 4º, que deve ser compreendido em harmonia com o art. 12 e no contexto jurídico das tutelas de urgência, que tanto podem ser de natureza cautelar como satisfativa.

Com advento do CPC/2015, não há mais que se cogitar, no direito brasileiro, em ação cautelar. Trata-se de figura processual definitivamente revogada.

Cumpre, pois, ao intérprete promover o diálogo das fontes do CPC, que regulamenta de forma sistêmica o instituto da tutela provisória, e a lei de regência do processo coletivo, no caso, a Lei da Ação Civil Pública.

De maneira que, em sede de ação civil pública, poderá o autor, devidamente legitimado a promovê-la, requerer, de forma incidental, ou a antecipação de tutela de efeitos da sentença (natureza satisfativa), ou, ainda conforme a pretensão deduzida, cumular tutela cautelar liminar, considerando os requisitos previstos no art. 300 do estatuto processual, sujeitando-se às exigências ali expostas:

a) alegar e convencer o juízo dos requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo;

b) submeter-se a eventual exigência de caução ou provocar sua dispensa, por força de qualificação do rol de legitimados, do art. 5º, da Lei 7.347/85, legalmente dispensados de pagamento prévio de custas processuais ou preparo;

c) ofertar prova que autorize a concessão liminar da tutela provisória ou submeter-se à audiência de justificação prévia;

d) não declinar em sede de urgência pretensões qualificadas pela irreversibilidade.

Poderá ainda, antecipadamente, deduzir pretensão de natureza cautelar antecedente, observando as regras do art. 305, e seguintes, entre as quais, se destacam a necessidade de, em tempo hábil, promover o processo principal, nos termos do art. 308 do CPC/2015.

No processo coletivo, ao contrário, todo o conflito nele vertido ganha feição de extrema complexidade, envolvendo uma cidadania coletiva, com repercussão erga omnes, que não pode ser reduzido a uma decisão sumária e de natureza provisória, que só alcança a estabilidade pela omissão do réu em ofertar resistência.

Por outro lado, regra ínsita à tutela de urgência, é a indenização pelos danos ou pelos prejuízos que sua efetivação pode causar à parte adversa, prevendo o CPC de 2015 uma responsabilidade objetiva no caso de: sentença desfavorável ao autor; negligência do autor em fornecer os meios necessários para a citação do requerido quando obtida a tutela cautelar antecedente, no prazo de cinco dias; cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal; reconhecimento, pelo juiz, da decadência ou da prescrição da pretensão do autor.

Em sede de ação civil pública, o que pertine ao processo coletivo, o art. 18 da Lei 7.347/95 prevê que não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da parte autora a honorários advocatícios ou quaisquer outras despesas, salvo comprovada má-fé.

Ora, a regra goza de fundamento principiológico: acesso à justiça o mais amplo e irrestrito possível pela via do processo coletivo, com vistas aos interesses e aos direitos da cidadania coletiva. Apenas a litigância de má-fé autoriza tais condenações, o que deve ser estendido à ideia de qualquer outra reparação.

Obviamente não se está defendendo a ausência de reparação por eventuais prejuízos, mas exigindo-se que está só seja reconhecida e aplicada pela via da responsabilidade subjetiva, na medida em que se está frente um processo coletivo.

Trata-se de limitação da maior relevância sob pena de se intimidar a parte autora, representante da coletividade, a renunciar ao pedido de tutela de urgência, no mais das vezes faz necessária nos conflitos coletivos, em face dos riscos de uma improcedência, cuja probabilidade, em maior ou menor grau, sempre se faz presente.

Por derradeiro, cabe sublinhar a relevância do IRDR, incidente de resolução de demandas repetitivas nas ações coletivas e no processo coletivo que não só será capaz de garantir o mais amplo acesso à justiça, na duração razoável do processo, além de propiciar o respeito a isonomia das partes e ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade.

Referências:

MACEDO, Elaine Harzheim. Tutela Provisória no Processo Coletivo: Um Diálogo entre o Novo Código de Processo e a Lei da Ação Civil Pública. Revista Opin. Jur., Fortaleza, ano 13, n.17, p. 157-183, jan./dez. 2015.

MONTENEGRO FILHO, Misael. Novo Código de Processo Civil Comentado. 2ª edição. São Paulo: Atlas, 2016.

HARTMANN, Rodolfo Kronemberg. Novo Código de Processo Civil. Niterói- RJ: Impetus, 2016.

 __________________________. Curso Completo Novo Processo Civil. 3ª edição. Niterói-RJ: Impetus, 2016.

CÂMARA, Alexandre Freitas. O Novo Processo Civil Brasileiro. 2ª edição. São Paulo: Atlas, 2016.

FLEXA, Alexandre; MACEDO, Daniel; BASTOS, Fabrício. Novo Código de Processo Civil. 2ª edição Salvador: JUSPODIVM, 2016.

CARREIRA ALVIM, José Eduardo. Teoria Geral do Processo. 19ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.



[1] O processo coletivo pertence ao gênero processo jurisdicional: procedimento (ato complexo) destinado à produção de norma jurídica em razão do exercício da jurisdição.  Não se cogitam, neste ensaio, o processo administrativo coletivo, que pode ser visualizado no inquérito civil público, nem o processo negocial coletivo, vislumbrado nas negociações para a celebração de convenção coletiva (de trabalho ou de consumo). O foco é o processo jurisdicional coletivo.

O processo é coletivo se a relação jurídica litigiosa é coletiva. Uma relação jurídica é coletiva se em um de seus termos, como sujeito ativo ou passivo, encontra-se um grupo (comunidade, categoria, classe etc.; designa-se qualquer um deles pelo gênero grupo). Se a relação jurídica litigiosa envolver direito (situação jurídica ativa) ou dever ou estado de sujeição (situações jurídicas passivas) de um determinado grupo, está-se diante de um processo coletivo.

Assim, processo coletivo é aquele em que se postula um direito coletivo lato sensu (situação jurídica coletiva ativa) ou se afirma a existência de uma situação jurídica coletiva passiva (deveres individuais homogêneos, p. ex.). Observe-se, então, que o núcleo do conceito de processo coletivo está em seu objeto litigioso: coletivo é o processo que tem por objeto litigioso uma situação jurídica coletiva ativa ou passiva.

Essa definição se distingue da proposta por Antonio Gidi, “Segundo pensamos, ação coletiva é a proposta por um legitimado autônomo (legitimidade), em defesa de um direito coletivamente considerado  (objeto), cuja imutabilidade do comando da sentença atingirá uma comunidade ou coletividade (coisa julgada). Aí está, em breves linhas, esboçada a nossa definição de ação coletiva. Consideramos elementos indispensáveis para a caracterização de uma ação como coletiva a legitimidade para agir, o objeto do processo e a coisa julgada”.

[2] Há de se perceber que a coisa julgada não é especificidade do processo coletivo. E afirmar que a coisa julgada vinculará a coletividade, em processo coletivo, não acrescenta nada ao conceito, já que, sendo a situação jurídica litigiosa pertencente à coletividade, obviamente eventual coisa julgada a esta dirá respeito. Ademais, nada impede que o legislador crie uma disciplina de coisa julgada coletiva que, em certos casos, o regime da extensão dos efeitos da coisa julgada secundum eventum litis apenas para beneficiar os titulares dos direitos individuais disciplinados no art. 103 do CDC. É certo que o processo coletivo brasileiro possui suas peculiares características e são variáveis decorrentes de regras jurídicas que podem ser alterado, que advém do devido processo legal coletivo brasileiro, compõem, enfim, o perfil dogmático do processo coletivo no Brasil.

São estas: a) a legitimação para agir, normalmente atribuída a um legitimado extraordinário; b) o regime da coisa julgada coletiva, que permite a extensão in utilibus para as situações jurídicas individuais; c) a caracterização da litigância de interesse público, que é requisito para o prosseguimento de um processo coletivo.  Todas são características contingencias do processo coletivo brasileiro – não compõem, porém, o conceito de processo coletivo.

Note que, alterada regra sobre legitimidade (permitindo a legitimação ordinária coletiva, como no caso das comunidades indígenas, ou criando uma regra aberta, como no direito estadunidense)

ou sobre a coisa julgada (estendendo a coisa julgada também para prejudicar os indivíduos membros do grupo, como acontece nas ações eleitorais no Brasil),  não se altera o conceito de processo coletivo: altera-se, apenas, a sua estrutura dogmática. Alterações deste tipo, no entanto, devem ser feitas com muita cautela, sobretudo porque tocam em pontos sensíveis, relacionados ao contraditório, e envolvem pontos cujo regramento constitucional brasileiro é muito tradicional.

[3] Há outros procedimentos especialmente criados para servir às causas coletivas: a ação popular

(Lei Federal nº 4.717/1965 e art. 5º, inc. LXXIII), a ação civil pública, o mandado de segurança coletivo (art. 5º, inc. LXX, da CF/88)  e as ações coletivas para defesa de direitos individuais homogêneos (arts. 91 a 100 do CDC), a ação de improbidade administrativa  (Lei Federal nº 8.429/1992) etc.  Alguns autores defendem que também as ações de controle concentrado de constitucionalidade  podem ser vistas como modalidades de tutela coletiva. Não se admite, por outro lado, a coisa jutilização do procedimento dos Juizados Especiais para veicular uma ação coletiva.

[4] Com relação à coisa julgada ainda existem diversos problemas dogmáticos como, por exemplo, a coisa julgada na ação de improbidade administrativa. O legislador brasileiro é silente. A ação de improbidade administrativa é ação coletiva. EM um aspecto (reparatório), se assemelha à ação civil pública; em outro, à ação civil do direito administrativo sancionador, que se aproxima das garantias das ações de direito penal, mas com elas não se confunde, aplicando-se o direito comum.

As três são ações coletivas, cada qual submetida a um procedimento próprio. Para identificá-las como ação coletiva, é preciso bem compreender o que seja um processo coletivo. Na tarefa de suprir essa aparente lacuna legislativa, o intérprete deve levar tudo isso em consideração. A coisa julgada na ação de improbidade deve, então, observar essas peculiaridades: no que diz respeito à pretensão reparatória, segue-se a regra do microssistema processual coletivo (conjugação da ação civil pública e do CDC); no que diz respeito à pretensão punitiva, a regra do direito administrativo sancionador, neste aspecto, do direito comum. Também são coletivas as ações propostas contra coletividades, normalmente substituídas processualmente por sindicatos ou associações. É o que acontece com as ações possessórias propostas em razão de esbulhos muito comuns no Brasil. Porque ações coletivas passivas espécie de individuais, submetidas às regras do processo individual. Porque as ações coletivas passivas, espécie de ação coletiva muito pouco estudada, sofrem de hiporregulação normativa. (In: DIDIER JR, Fredie. Conceito de Processo Jurisdicional Coletivo, Disponível em:http://www.processoscoletivos.com.br/revista-eletronica/63-volume-4-numero-3-trimestre-01-07-2014-a-30-09-2014/1458-conceito-de-processo-jurisdicional-coletivo   Acesso em 10.09.2016).

[5] A doutrina identifica quatro tipos de référé de acordo com os pressupostos de sua admissibilidade: a) classique, art. 808; b) remise en état, art. 809 alínea 1ª, para prevenir um dano eminente ou uma turbação ilícita; c) provision, primeira parte da 2ª alínea do art. 808, prevendo uma medida provisória para o pagamento de quantia e d) injontcion de faire, art. 809, segunda parte da alínea 2ª. Os tipos  c) e d) necessitam, para sua admissibilidade, tão-somente da ausência de contestação séria, prescindível a urgência.  Em a) e b) a urgência, embora não expressa, é obrigatória em face da necessidade de constatação do periculum in mora. A diferença entre os dois tipos está na relação de funcionalidade com o provimento definitivo, respondendo um à necessidade de tutela urgente e, outro, à possibilidade de valoração antecipada da controvérsia, constituindo-se, pois, em uma tutela eminentemente preventiva.  In: Bimkowski Rossoni; OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. (orient.) (UFRGS) Disponível em:  https://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/58717/Resumo_200701489.pdf?sequence=1 Acesso em 10.09.2016.

[6] A estabilização da tutela antecipada tem inspiração no direito francês, no instituto processual do référé.

Uma das características importantes desse instituto é sua autonomia. Ao contrário da nossa vigente tutela antecipada, que sempre está condicionada ao julgamento do pedido principal, não passando de um acessório, cujo destino fica sempre vinculado ao acertamento a ser feito futuramente, no direito francês, o procedimento do référé é completamente autônomo em relação ao processo de fundo.

A tutela de urgência na França ocorre em processo cognitivo sumário, provisório, mas que não depende de posterior julgamento do pedido principal para confirmação do provimento emergencial. A autonomia em questão faz com que o juiz do référé não seja alguém que delibera no aguardo de uma posterior e necessária intervenção de fundo em outra prestação jurisdicional. Essa ulterior composição do litígio, de caráter definitivo, pode eventualmente acontecer, mas não como necessidade sistemática ou orgânica.

Mesmo que os dois procedimentos girem em torno do mesmo litígio, não perseguem o mesmo objeto e, por isso, não pode um ser considerado como preliminar do outro.

O fim principal e específico do référé não é a composição definitiva do conflito, mas sim a “estabilização de uma situação, a interrupção de uma ilicitude ou a paralisação de um abuso”.

Mas tudo é feito sumariamente e sem aspiração de definitividade. O procedimento se encerra no plano da emergência, com provimento próprio e independente de qualquer outro processo.

Mas a sentença é desprovida da autoridade de coisa julgada. Em relação a futuro e eventual processo principal ou de fundo, em torno da mesma controvérsia, o provimento référé é apenas provisório  (embora não temporário nem acessório). Cabe às partes decidir sobre a instauração, ou não, do processo principal. Encerrado, o référé a solução judicial perdurará, sem limite temporal e sem depender de ulterior confirmação em processo definitivo. (In: SILVA, Jacqueline Mielke. A estabilização da tutela de urgência antecipada no NCPC. Disponível em: http://estadodedireito.com.br/a-estabilizacao-da-tutela-de-urgencia-antecipada-no-ncpc/ Acesso em 10.09.2016).


Como referenciar este conteúdo

LEITE, Gisele. Lei da Ação Civil Pública e o CPC/2015. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 14 Set. 2016. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/colunas/novo-cpc-por-gisele-leite/335079-lei-da-acao-civil-publica-e-o-cpc2015. Acesso em: 21 Set. 2017

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