Considerações sobre a antecipação da tutela jurisdicional | Portal Jurídico Investidura - Direito

Considerações sobre a antecipação da tutela jurisdicional

 

Parece incrível, mas, de fato, existiu uma época em que o tempo não era visto como relevante e influente na vida do processo. Predominava a perspectiva estritamente interna, com enfoque somente nos conceitos processuais, procurando divorciar e expurgar-se do direito material.

A ideologia processual se pautava pela neutralidade científica e do descompromisso do processo civil em referência ao direito material feito através de exacerbado purismo metodológico. O que preocupava o processualista era a abstração, o conceitualismo e o sistematismo da ciência processual civil.

Todavia, a prática processual sinalizava para haver uma necessária adequação temporal e a prospecção de que a teoria processual só tem sentido, se vista sob a ótica da tutela de direitos que é imprescindível a toda administração da justiça civil.

A correção de rumo contra a morosidade judicial e o asséptico processualismo que se travava pela harmoniosa conjugação da técnica processual com a tutela efetiva de direitos.

O CPC vigente não dedicou às tutelas provisórias um processo autônomo tal como o Código Buzaid, em que originariamente toda e qualquer providência provisória era tomada mediante a cognição sumária e necessariamente instrumentada mediante o processo cautelar.

Comenta Marinoni que ocorreu equívoco ao se acentuar a característica da provisoriedade nos provimentos em detrimento da técnica antecipatória e a tutela dos direitos, o legislador pelo menos reconheceu a necessidade de o procedimento comum contar com atividade de cognição e de execução e, assim, poder gerar decisões provisórias e definitivas sobre o mérito da causa.

Tal percepção foi herdada das reformas do CPC de 1973, fez com que a técnica antecipatória fosse prevista na parte geral, podendo ser usada tanto no procedimento comum ou procedimento especial (art. 294, parágrafo único, arts 303 e 310).

A tutela de urgência pode ser tutela satisfativa (antecipatória) ou tutela cautelar aos direitos mediante provimento provisório fundado em cognição sumária.

A tutela satisfativa pode levar à tutela preventiva contra o ilícito (contra a sua ocorrência, continuação ou repetição – tutela inibitória), à tutela repressiva contra o ilícito (para remover os efeitos concretos do ato ilícito – tutela de remoção do ilícito), à tutela ressarcitória (na forma específica ou pelo equivalente ao valor do dano) e à tutela de adimplemento (na forma específica ou pelo valor equivalente ao da prestação devida).

A realização da tutela satisfativa do direito, pode ser necessário lançar mão da tutela cautelar que visa assegurar também a tutela satisfativa que possa futuramente ocorrer.

Existe o direito à satisfação dos direitos e, também existe o direito à sua asseguração que é referível àquele. É o que se entende do art. 294 e parágrafo único do CPC/2015.

A partir da leitura ciosa dos arts. 294 e 311 do CPC/2015 nas perspectivas da tutela de direitos é imprescindível, na medida em que o legislador deixou de proporcionar a adequada abertura ao plano de direito material no tratamento das tutelas provisórias.

Tanto assim que no caso da tutela de urgência, cogita-se em perigo de dano e risco ao resultado de útil do processo (art. 300) quando inexistissem as tutelas quanto ao perigo de ilícito (como, no entanto, assegura expressamente o art. 497, parágrafo único do CPC/2015) sendo irrelevante a demonstração de ocorrência de dano ou a existência de culpa ou dolo.

Enquanto a tutela de urgência requer a presença do fumus boni iuris e periculum in mora, a tutela de evidência se contenta com a plausibilidade do direito arguido, não carecendo do perigo da demora.

A tutela cautelar é, de fato, uma tutela que é incidental no direito material. Sendo imprescindível ler os artigos 294 ao 311 tendo em mente a técnica processual e a tutela de direitos, deixando-se de lado os critérios puramente processuais para sua compreensão.

Os critérios processuais como a provisoriedade e cognição sumária são relevantes, porém são insuficientes para o devido equacionamento das relações entre o direito e o processo no Estado Constitucional.

O tempo é inerente à fisiologia do processo e representa uma fonte de dano ao autor que tem razão no seu pedido, sendo necessário distribuí-lo conforme critérios e durante o desenvolvimento processual.

Indiferentemente da urgência da realização da tutela de direito ou da evidência da posição jurídica que é defendida em juízo com evidente a violação ao princípio da igualdade entre os litigantes [1] .

A técnica antecipatória vem justamente propor a distribuição isonômica de ônus do tempo no processo [2] . A tutela provisória de urgência poderá ser cautelar ou antecipada (satisfativa) vide o artigo 294, parágrafo único do CPC/2015, ao passo que a tutela de evidência é sempre satisfativa, conforme prevê o art. 311 do CPC/2015.

Em primeiro lugar, a tutela antecipada [3] visa só combater o perigo do dano, ignorando que, se é possível a obtenção de tutelas finais contra o ilícito (seja a tutela inibitória e a tutela de remoção do ilícito), deve ser obviamente possível obtê-las igualmente de maneira antecipada.

Desta forma, a tutela antecipada serve não apenas para combater o perigo de dano, mas principalmente e também o perigo de ilícito.

Em segundo lugar, supôs o legislador que a tutela cautelar é uma tutela voltada a afastar o risco ao resultado útil do processo, como se o requerimento de tutela cautelar pela parte não visasse à prestação à tutela de seu próprio direito. Frise-se que a tutela cautelar não se revela em proteção do processo, é mesmo uma tutela ao direito da parte.

Nesse sentido, a compreensão do significado da locução “resultado útil do processo” só pode significar que, sem a tutela provisória, a tutela de direito sofre perigo de não poder ser realizada daí a necessidade de satisfazer ou acautelar imediatamente o direito.

Também se pode proteger contra o perigo da demora mediante a tutela satisfativa (tutela antecipada) ou mediante da tutela cautelar. Resta autorizado o juiz a tutelar atipicamente o direito.

O fato do legislador infraconstitucional não ter repetido as hipóteses de cabimento de arresto [4] , sequestro, arrolamento de bens e de registro de protesto contra alienação significa que essas medidas cautelares se submetem aos requisitos comuns a toda e qualquer media cautelar: a probabilidade do direito e o perigo da demora.

Lembrando que o arresto é medida cautelar que visa a resguardar de um perigo de dano o direito à tutela ressarcitória. O sequestro é medida cautelar que visa proteger de um perigo de dano a tutela do direito à coisa.

O arrolamento de bens é uma medida cautelar que visa a descrever apreender e depositar determinada universalidade de bens exposta a um risco de dano.

O protesto contra a alienação de bens é medida cautelar que visa assegurar a frutuosidade da tutela do direito à reparação ou ressarcimento diante um perigo de dano.

É evidente que a cognição sumária implica na assunção de riscos eis que há possível subordinação à prestação de caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa a vir, a saber. Mas, a caução poderá ser dispensada para o hipossuficiente econômico (art. 300, §1º do CPC/2015).

A tutela de evidência do direito postulado em juízo capaz de justificar a prestação de tutela provisória a partir das quatro hipóteses arroladas no artigo 311 do CPC/2015. O denominador comum é a noção de defesa inconsistente.

No fundo, o conceito de defesa inconsistente que tem inspiração no direito francês, em que se subordina à concessão de réferé provision à existência de uma obrigação não sériurement contestable prevista no art. 809 do Code de Procédure Civil já seria suficiente para abarcar todas as hipóteses previstas no art. 311 do CPC/2015.

Deixou-se de estabelecer claramente e de forma autônoma a tutela antecipada no caso de defesa de mérito indireta infundada. Tal tutela pode ser concedida diante do abuso de direito de defesa ou ainda pelo manifesto agir protelatório do réu.

O art. 311, I do CPC/2015 deve ser lido e interpretado como uma regra aberta que permita a antecipação de tutela sem urgência em toda e qualquer situação em que a defesa do réu se mostre frágil ou inconsistente diante da robustez e concretude dos argumentos do autor e da prova produzida na exordial.

Trata-se de relevante técnica processual voltada para a atípica concretização do princípio da igualdade das partes e da paridade de armas [5] entre os litigantes (se bem que diante da proposta dialógica e comparticipativa de processo esculpida no artigo 6º do CPC/2015, a expressão deva cair em desuso).

Marinoni aponta com razão que o artigo 311, II do CPC/2015 revela um equívoco de orientação em que incidir o legislador a respeito do tema dos precedentes judiciais e que também na tutela de evidência se manifesta.

A inconsistência da defesa do réu não é o fato de a tese do autor se encontrar devidamente fundamentado num julgamento de casos repetitivos.

Portanto, é autorizada a tutela de evidência em caso de houver precedente do STF, do STJ ou jurisprudência dos IRDRs bem como as súmulas vinculantes.

A hipótese do inciso III do art. 273 do CPC/73 consistente em permitir tutela antecipada com base no contrato de depósito previsto no código anterior.

O tempo para a produção da prova deve ser suportado pelo réu e não pelo autor que se desincumbiu do ônus probatório documentalmente.

Também é possível haver a antecipação de tutela fundada na evidência quando o autor alega e prova o fato constitutivo do seu direito e o réu opõe defesa indireta sem oferecer a prova documental.

A tutela antecipatória é a forma de promoção da lógica do provável. Seja fundamentada na urgência ou em evidência, a técnica antecipatória sempre atua nos domínios da probabilidade do direito (art. 300) estando vinculada a prevalência do direito provável ao longo do processo.

Por isso, justifica-se que a convicção judicial formada em cognição sumária das alegações da parte.

No CPC/73 a antecipação de tutela estava condicionada à existência de “prova inequívoca” que fosse capaz de convencer o juiz a respeito da verossimilhança [6] da alegação.

Merece aplausos o legislador ao abandonar a referida e imprópria expressão e descreveu o conceito de probabilidade de uma função pragmática, autorizando o juiz a conceder as tutelas provisórias com base em cognição sumária, ou seja, ouvindo apenas uma das partes, ou então fundado em quadro probatório incompleto.

O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder finalmente a tutela provisória.

Além da probabilidade do direito alegado, deve ainda o juiz considerar, o valor do bem jurídico ameaçado ou violado, a dificuldade de o autor provar plenamente a sua alegação, a credibilidade da alegação conforme as regras de experiência e a própria urgência alegada pelo demandante.

Impende diferenciar os efeitos da avaliação de probabilidade do direito, caso em que se pede a tutela inibitória antecipada, seja preventiva contra o ilícito, diferenciando-se das demais tutelas repressivas.

Pois se tratando de tutela inibitória antecipada, o juízo provisório deverá ser atinente ao fato que constitui o indício de que o fato futuro provavelmente ocorrerá e à situação de que o fato temido poderá realmente acontecer antes da atuação da sentença.


Quando se requer a tutela provisória repressiva, ou seja, em que o autor não se preocupa em evitar o ato ilícito, mas tão-somente em remover os seus efeitos, repara o dano causado de promover o seu ressarcimento.

Não será concedida a tutela de urgência de natureza antecipada ou satisfativa quando houver o perigo da irreversibilidade dos efeitos da decisão [7] .

Nos casos em que o direito do autor que deve ser demonstrado como provável, uma vez que a probabilidade do direito constitui em requisito para própria concessão da tutela antecipada, esta sendo ameaçado pelo perigo da demora, é ilógico não se conceder a tutela sumária com base no argumento de que ela pode trazer um efetivo dano ao direito que é improvável.

O direito fundamental à adequada tutela jurisdicional estaria sendo negado, se o juiz estivesse impedido de conceder a tutela antecipada apenas porque corre o risco de causar prejuízo irreparável ao réu. Deve então prevalecer a lógica da tutela do direito provável em detrimento do direito improvável sob pena de a ordem jurídica confessar-se relevante diante da ameaça e da efetiva violação de direitos.

Deve haver o requerimento da parte, pois na dogmática que existiu no Código Buzaid, admitia-se a prestação de tutela cautelar de ofício pelo juízo sob o equivocado argumento de que o juiz não estaria protegendo o direito da parte com a sua concessão, mas apenas o próprio processo.

Não se pode conceder a tutela cautelar de ofício. Colaborando com a parte, atuará o juiz que poderá inclusive consultar os litigantes a respeito de seu interesse processual na concessão da tutela sumária.

A decisão que defere ou indefere o requerimento de tutela provisória constitui a decisão interlocutória (vide art. 203, §2º) sendo recorrível mediante o agravo de instrumento (art. 1.015, I).

Tendo havido o indeferimento do pedido, pode o autor requerer no agravo desde logo ao seu relator a antecipação da tutela recursal para o tribunal a fim de vez concedida a tutela negada em primeiro grau de jurisdição (art.1.019, I) [8] .

Tendo havido deferimento, pode o réu no agravo desde logo requerer ao seu relator a suspensão que a concedeu a tutela provisória.

Se, no entanto, a tutela provisória for confirmada concedida ou revogada na sentença o recurso cabível será unicamente o de apelação (art. 1.009, §3º).

A diferença entre o fumus boni iuris e a prova inequívoca de verossimilhança da alegação como requisitos para a concessão de tutela de urgência garantidora e satisfativa desaparece no CPC/2015, que igualará o grau de probabilidade de o direito existir para a concessão de qualquer espécie de tutela de urgência, independentemente de sua natureza. Nesse sentido, o art. 300 caput ao prever que a tutela de urgência será concedida quando forem demonstrados elementos que evidenciem a probabilidade do direito.

O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, conforme previsto para a tutela antecipada no art. 274, I do CPC/73 e o periculum in mora, exigido para a concessão da tutela cautelar, sempre tiveram o mesmo conteúdo, fundando-se no tempo como inimigo. E, a leitura do art. 798 do CPC/73 confirma a tese.

No art. 300, caput do CPC/2015 é unificado o requisito como perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo.

No Novo Código de Processo Civil não há previsão expressa condicionando a concessão de tutela provisória de urgência a pedido expresso da parte, afastando-se, assim, da tradição do art. 273, caput, do CPC/1973.

Por outro lado, também não existe um artigo que expressamente permita a sua concessão de ofício, ainda que em situações excepcionais, como ocorria no CPC/1973 com o art. 797.

A autonomia como distinção da tutela provisória de urgência antecipada (satisfativa) e cautelar (garantidora) acaba com o CPC/2015, que passa a prever o pedido antecedente autônomo de qualquer espécie de tutela de urgência, bem como o pedido meramente incidental deverá ser feito sem a necessidade de processo autônomo, nos termos do art. 294, parágrafo único.

Os pedidos formulados de forma incidental não trarão maiores problemas, na realidade já sendo essa forma procedimental conhecida dos operadores do Direito, inclusive na admissão de pedido incidental de tutela cautelar. Os pedidos formulados de forma antecedente prometem maiores discussões em razão de importantes modificações sugeridas pelo CPC/2015.

O processo autônomo cautelar desaparece, e, como nunca houve um processo autônomo de tutela antecipada, é possível afirmar que deixa de existir o processo autônomo de tutela de urgência. Há tratamento diverso quanto à natureza da tutela de urgência pretendida quando o pedido for feito de forma antecedente.

Nos termos do art. 303, caput, quando a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.

Como se pode notar do dispositivo legal, não se trata propriamente de uma petição inicial, mas de um requerimento inicial voltado exclusivamente à tutela de urgência pretendida, ainda que o § 4.º exija a indicação do valor da causa, que deve levar em consideração o pedido de tutela final.

Caso a tutela antecipada seja concedida, o art. 303, § 1.º, I, exige que o autor adite a petição inicial, com a complementação da sua argumentação, juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em quinze dias, ou em outro prazo maior que o órgão jurisdicional fixar, sob pena de extinção do processo sem resolução de mérito (§ 2.º).

Nos termos do § 3.º, esse aditamento dar-se-á nos mesmos autos, sem incidência de novas custas processuais.

Ainda que o réu deva ser imediatamente citado quando houver a concessão da tutela pleiteada, o art. 303, § 1.º, II, do CPC/2015 prevê que o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação na forma do art. 334 e, conforme previsto no inciso III, § 1.º, do art. 303, somente se não houver solução consensual, começará seu prazo para contestação (na realidade para sua defesa) nos termos do art. 335.

Não sendo hipótese de concessão da tutela antecipada, o órgão jurisdicional determinará a emenda da petição inicial, em até cinco dias, sob pena de ser indeferida e o processo extinto sem resolução de mérito (§ 6.º).

A maior novidade certamente vem prevista no art. 304 do CPC/2015. Segundo o caput do dispositivo, a tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso.

Lamentavelmente que a única conduta do réu para impedir a estabilização da tutela antecipada seja a necessária interposição do agravo de instrumento. Poderia o dispositivo prever qualquer espécie de resistência, inclusive a meramente incidental oferecida perante o juízo que concedeu a tutela.

De qualquer forma, não havendo a interposição do recurso, o processo será extinto (§ 1.º) e a tutela antecipada concedida será estabilizada, podendo qualquer uma das partes demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada (§ 2.º) no prazo de dois anos contado da ciência da decisão que extinguiu o processo (§ 5.º).

No § 6.º do art. 304 do Novo CPC, o legislador deixa claro que a decisão que concede a tutela antecipada não fará coisa julgada, confirmando a necessidade de cognição exauriente para tanto, mas prevê que a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2.º do mesmo artigo.

Durante o prazo de dois anos para a propositura de referida ação, a inexistência de coisa julgada da decisão que antecipa a tutela antecipada que se estabiliza por ausência de recurso da parte sucumbente não chega a ser um problema, e o mesmo não se pode dizer do momento posterior ao decurso do prazo.

Nesse caso, a previsão expressa de que não há coisa julgada afasta o cabimento de ação rescisória contra tal decisão, de forma que teremos uma decisão de mérito no sistema que jamais será impugnável por ação rescisória, ainda que definitiva.

Se a parte quiser alegar um dos vícios previstos no art. 966 do CPC/2015, poderá se valer da ação prevista no § 2.º do art. 304. Entretanto, após esse prazo, os vícios, que só poderiam ser alegados por meio de ação rescisória, já não podem mais sê-los porque essa espécie de meio de impugnação depende de coisa julgada.

A única saída possível é uma interpretação ampliativa do § 2.º do art. 966 do CPC/2015. Segundo o dispositivo legal, cabe ação rescisória contra decisão terminativa (ou seja, que não resolva o mérito), desde que ela impeça a nova propositura da demanda ou a admissibilidade do recurso correspondente.

Apesar de se tratar de situação distinta, já que a decisão que antecipa a tutela é indiscutivelmente de mérito, pode-se alegar que a decisão terminativa também não faz coisa julgada e ainda assim pode, respeitadas determinadas exigências, ser impugnada por ação rescisória.

A ausência de coisa julgada, portanto, teria deixado de ser condição sine qua non para a admissão de ação rescisória, o que poderia liberar o caminho para a conclusão de cabimento de tal ação contra a decisão que concede tutela antecipada estabilizada depois de dois anos de seu trânsito em julgado.

Nos termos do art. 305, caput, a petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se visa assegurar e o perigo na demora da prestação da tutela jurisdicional.

O réu será citado para, no prazo de cinco dias, contestar o pedido e indicar as provas que pretende produzir (art. 306), e, não sendo contestado o pedido, os fatos alegados pelo autor presumir-se-ão aceitos pelo réu como ocorridos, caso em que o juiz decidirá dentro de cinco dias (art. 307). Caso o pedido seja contestado, seguir-se-á o procedimento comum.

Segundo o art. 308, caput, do CPC/2015, efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá de ser formulado pelo autor no prazo de trinta dias, caso em que será apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela cautelar, não dependendo do adiantamento de novas custas processuais.

Segundo o art. 300, § 1.º, do CPC/2015, para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

Aplica-se nesse caso o princípio da isonomia real, com tratamento distinto para os diferentes, garantindo-se a concessão de tutela provisória em favor daqueles que não têm condições patrimoniais de garantir o juízo.

Cabe ao juiz no caso concreto efetivo controle a respeito da hipossuficiência econômica do autor para que a nova norma não acarrete abusos. Nesse momento, o § 2.º do art. 308 permite o aditamento também da causa de pedir.

Nos termos do § 3.º do mesmo dispositivo, apresentado o pedido principal, as partes serão intimadas para a audiência de conciliação ou de mediação na forma do art. 334, por seus advogados ou pessoalmente, sem necessidade de nova citação do réu.

Não havendo autocomposição, o prazo para a contestação será contado na forma do art. 335.

Nos termos do art. 300, § 2.º, do Novo CPC, a tutela provisória de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

A previsão legal, apesar de manter regra já consagrada nos arts. 461, § 3.º, e 804 do CPC/1973, não deve ser elogiada. O termo “liminarmente” se presta a designar o momento inicial do procedimento, mais precisamente o momento anterior à citação do réu.

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Como o réu naturalmente não será citado e intimado para participar da audiência de justificação, a eventual concessão da tutela de urgência após a oitiva das testemunhas do autor não retira sua natureza liminar.

Mais técnico teria sido o legislador se tivesse previsto a possibilidade de concessão de tutela de urgência liminarmente, ainda que necessária a realização de audiência de justificação.

Segundo o art. 299, caput, do CPC/2015, a tutela provisória será requerida ao juízo da causa e, quando antecedente, ao juízo competente para conhecer do pedido principal, repetindo a regra consagrada no art. 800, caput, do CPC/1973.

No tocante à competência para apreciação da tutela de urgência, o legislador prestigiou a competência funcional gerada pelo caráter acessório dessa espécie de tutela com relação à tutela definitiva (principal).

É uma pena, pois se perdeu uma ótima oportunidade de superar a falsa crença de que o juízo mais adequado à apreciação do pedido de tutela de urgência é o juízo competente para julgar o pedido principal.

Em especial, em tutelas de urgência que envolva constrição de bens e restrição de pessoas, como eram no CPC/1973 o arresto, sequestro, busca e apreensão de incapaz, é muito mais vantajoso que a competência para a apreciação do pedido de tutela de urgência seja do juízo do local em que esteja o bem ou a pessoa a ser objeto da medida judicial.

Ainda mais em hipóteses de extrema urgência, nas quais o respeito à regra de competência do juízo competente para apreciar o pedido principal poderá significar a ineficácia da tutela de urgência.

Nos termos do parágrafo único do art. 299 do CPC/2015, ressalvada disposição especial, na ação de competência originária de tribunal e nos recursos, a tutela de urgência será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito.

Repete-se assim a previsão do art. 800, parágrafo único, do CPC/73, ainda que de forma mais completa ao se incluírem as ações de competência originária do tribunal.

Segundo o art. 300, § 3.º, do Novo CPC, a tutela de urgência não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, seguindo-se inexplicavelmente a regra consagrada no art. 273, § 2.º, do CPC/1973, já que esse requisito negativo para a concessão da tutela de urgência é sistematicamente afastado diante da análise da irreversibilidade recíproca, como ocorre na liberação de medicamentos por meio de tutela antecipada.

Diante da constatação empírica de afastamento rotineiro do requisito negativo, chega a ser surpreendente que o legislador finja que nada está acontecendo e se limite a prever norma legal significativamente flexibilizada.

Nos termos do art. 298, caput, do CPC/2015, na decisão que conceder negar, modificar ou revogar a tutela provisória, o juiz motivará seu convencimento de modo claro e preciso em regra tão desnecessária quanto era a consagrada de forma mais tímida (referia-se apenas à decisão concessiva) no § 1.º do art. 273 do CPC/1973. Afinal, a fundamentação das decisões judiciais é exigência constitucional, consagrada no art. 93, IX, da CF.

Apesar de desnecessária, a regra não deveria ter limitado a exigência de fundamentação ao juiz, pois dessa forma desconsiderava as decisões sobre a matéria proferidas no tribunal.

Nesse sentido, o Enunciado 141 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): “O disposto no art. 296 [atual art. 298], caput, CPC, aplica-se igualmente à decisão monocrática ou colegiada do Tribunal”.

O procedimento comum viabiliza a concentração da atividade de conhecimento e de execução, bem como a prolação de decisões provisórias e definitivas em seu bojo.

Como regra, a tutela provisória deve ser postulada dentro do procedimento comum, isto para evitar o problema da indevida duplicação, de procedimentos para a prestação da mesma tutela do direito.

Se, no entanto, houver necessidade de tutela jurisdicional urgente antes da propositura da ação destinada à tutela definitiva do direito, será admissível a postulação na forma antecedente.

Portanto, no direito pátrio a tutela provisória não dá lugar a um processo autônomo dentro do direito civil brasileiro. É interna no procedimento comum.

Apenas quando requerida de forma antecedente é que depende de pagamento de custas como toda e qualquer ação.

A tutela provisória pode ser prestada liminarmente ou após justificação prévia, isto é, a oitiva da parte contrária (arts. 300, §2º, e art. 311, parágrafo único). Se a tutela é prestada liminarmente, o direito ao contraditório tem a sua realização postergada para depois da oitiva do réu.

Quando a parte postula tutela do direito mediante decisão provisória fundada na urgência, o contraditório poderá postergado:

1. Quando a oitiva da parte contrária for capaz de colocar em risco a possibilidade de obtenção da tutela específica do direito do autor, ou seja, quando a demora inerente à formação do contraditório implicar concretização da ameaça que se pretende inibir, reiteração de ilícito ou a sua continuação, ocorrência de dano irreparável ou difícil reparação ou agravamento injusto do dano experimentado pela parte;

2. Quando a oitiva da parte contrária for capaz de colocar em risco a eficácia da tutela provisória, isto é, quando a atuação da parte contrária for capaz de frustrar o resultado que com ela se pretende obter.

A possibilidade de o tempo ou a atuação da parte contrária frustrar a efetividade da tutela sumária constitui pressuposto para postergação do contraditório no processo civil. Isso vale tanto para a concessão liminar da tutela satisfativa (tutela antecipada) como para a tutela cautelar.

Também quando a parte postula tutela ao direito mediante decisão provisória fundada na evidência é possível postergar o contraditório. Em regra, a configuração de defesa inconsistente depende de seu efetivo exercício, o que leva à conclusão de que a concessão da tutela da evidência depende sempre da prévia realização do contraditório.

No entanto, o legislador erigiu duas situações em que a defesa do réu será potencialmente inconsistente: a uma, quando o autor funda o seu pedido em precedentes do STF ou do STJ ou em jurisprudência em incidente de resolução de demandas repetitivas pelos TJs ou TRFs (art. 311, II); as duas, quando for formulado pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito (art. 311, inciso III).

Nesses casos, o contraditório é diferido porque é injusto fazer com que o autor aguarde para ver realizado um direito que já se encontra apropriadamente confortado pela prova específica que a instrumentaliza no plano do direito material.

Pode ocorrer de a parte interessada postular a concessão de tutela provisória fundada na urgência antes da oitiva da parte contrária e o juiz entender pela necessidade de sua cientificação para fins de observância do contraditório antes de decidir o pedido.

Nesse caso, é preciso compreender que a manifestação judicial que dá vista à parte contrária não se consubstancia em simples despacho, mas constitui efetiva decisão que julga pela inexistência de perigo suficiente para imediata apreciação do pedido e, como se trata de decisão que versa sobre tutelas provisórias, cabe agravo de instrumento (art. 1.015, I).

É que um dos significados possíveis do direito ao processo com duração razoável (art. 5º, LXXXVIII, CF/1988, e art. 4º do CPC) que outorga direito à tutela tempestiva dos direitos está na sua compreensão como direito a um processo sem indevidas dilações.

Daí, ser plenamente justificável à luz do direito ao processo sem dilações indevidas a postergação indevida da apreciação do pedido de tutela provisória inaudita altera pars.

Além de poder ser concedida liminarmente ou depois oitiva do réu, a tutela provisória pode ainda ser prestada ao longo de todo o procedimento comum e mesmo na própria sentença.

É claro que o racional, em um sistema que trabalha com a técnica antecipatória, seria que a sentença tivesse eficácia imediata, o que implicaria na ausência de efeito suspensivo da apelação.

Comenta Marinoni que perdeu o CPC de 2015 a oportunidade de corrigir a grava irracionalidade do processo civil brasileiro, a de admitir decisões fundadas em cognição sumária tenha eficácia imediata e decisões fundadas em cognição exauriente não tenham e manteve o efeito suspensivo da apelação (art. 1.012).

É em razão deste grave defeito que persiste em nossa legislação, a saída para outorgar tutela adequada aos direitos reside em permitir a possibilidade provisória na sentença, toda vez eu estejam presentes os pressupostos para concessão por sua ocasião.

Em resumo, enquanto pendente a decisão definitiva, estando presentes os pressupostos legais, é possível obter decisão mediante a técnica antecipatória.

Referências:

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil. Volume 2. São Paulo: RT, 2015.



[1] A doutrina, jurisprudência e a legislação muitas vezes se servem da analogia para se referir ao princípio da igualdade no processo, difundindo a expressão belicosa “paridade de armas” que é necessária para o bom combate ou litigância processual entre adversários, uma forma de explicar a necessidade de que as partes, do início ao fim, tenham as mesmas condições, possibilidades e oportunidades para se obter uma decisão justa. Tais jargões jurídicos na contemporaneidade não estão em sintonia com o princípio da consensualidade como escopo do processo, sobretudo civil. Justifica-se elaborar novos jargões que sejam baseados na prevalência dos direitos humanos, na dignidade da pessoa humana e da pacificação.

[2] O chamado princípio da paridade das armas faz alusão à noção de que o processo onde se trava uma luta, um duelo de ideias, devendo-se a conferir aos litigantes as mesmas oportunidades e os mesmos instrumentos processuais para que possam fazer valer os seus direitos e pretensões. Por conta desse princípio prestigiado é que nas causas onde haja incapazes, o MP é parte de evidente defesa dos interesses dos incapazes. E, justificação a antecipação da tutela que se revela como clara manifestação deste princípio quando se reconhece que o tempo do processo seria arcado somente pelos demandantes.

[3] É bom recordar sobre a diferença entre a tutela antecipada e medida liminar. A medida liminar é instituto jurídico que deriva do poder geral de cautela do juiz e tem como fim principal a garantia de que o provimento final seja qual for, será plenamente exequível a seu tempo.

A medida liminar é, assim, provimento judicial de caráter acautelador do direito agravado no instante do ajuizamento da respectiva ação, ou ameaçado com esse agravo, tomada sempre o inafastável e exclusivo intuito de garantir a inteireza da sentença.

O instituto semelhante ao da medida liminar é o da tutela antecipada, que embora seja abordado por parte da doutrina como se a medida liminar fosse, possui requisitos absolutamente mais rígidos por força da sua natureza antecipatória do provimento jurisdicional.

[4] Ambas são medidas cautelares para a proteção do bem no processo de conhecimento ou execução. Arresto visa à conservação do bem patrimonial do demandado, querelado (devedor) para que fique assegurado o pagamento da dívida.

Já o sequestro é apenas um modo de assegurar que a coisa que será entregue futuramente ao demandante esteja intacta no momento da entrega, ou seja, é apenas pra preservar a entrega do bem.

No arresto ninguém liga pro bem em si, liga para o dinheiro. No sequestro o bem patrimonial em si é o que importa (sua conservação é por isso). Sequestro visa o bem específico;

Arresto busca-se qualquer bem ou conjunto de bens que sejam do valor da dívida.

No sequestro busca-se o interesse num bem, no arresto você só quer o dinheiro, ou seja, o equivalente à prestação devida, é simples. A maioria dos casos de sequestro são em ações de execução de entrega da coisa... Já no arresto o bem (ou os bens) são confiscados pra garantir a EXECUÇÃO DA QUANTIA.

Logo, no arresto o bem pode ser substituído já no sequestro não porque você quer algo em específico (no caso minha tv).

[5] Contudo, o direito ao acesso à justiça, pressuposto da paridade de armas, não é absoluto, pois depreende inclusive da legislação de diversas democracias ocidentais. Na Inglaterra, por exemplo, o acesso dos litigantes às cortes é restrito por requerimentos de permissão e autorização. Tais requerimentos são concedidos pelo próprio tribunal e se aplicam a certos litigantes como deficientes mentais, menores e litigantes de má-fé. Os deficientes não podem litigar sem um assistente, o chamado litigation friend, de acordo com disposição estabelecida pelo Mental Health Act, em 1983, e o não cumprimento destes requisitos implica nulidade absoluta. Contudo, com relação às limitações impostas pelo direito inglês ao acesso à justiça, a grande controvérsia gira em torno da limitação imposta aos cidadãos que habitualmente e persistentemente, ingressam em juízo sem nenhum fundamento, litigando de má-fé.

[6] Em termos matemáticos a diferença entre a função de probabilidade ou densidade de probabilidade está justamente em qual variável é considerada fixa e qual está variando.

Em termos jurídicos, operar com o conceito de verossimilhança é admitir a necessidade de outros conceitos para a sua adequada elucidação. Lembrando-se que a verossimilhança não possui aplicação restrita ao campo técnico-jurídico. Assim abrangem também outras esferas do conhecimento humano, como por exemplo, a filosofia.

A avaliação do conceito de verossimilhança deverá juridicamente observar no setor processual característica extrajurídica. E o primeiro desses conceitos é a chamada lógica do razoável onde se vale da experiência concreta dos problemas humanos num dimensão axiológica, ou seja, determinada a partir de valores numa relação de metas e objetivos. Considera-se o raciocínio da lógica formal dedutiva.

Ao passo que a logica formal possui natureza meramente explicativa de conexões entre as ideias de causas e efeitos. A lógica do razoável visa apenas aos problemas humanos, de natureza jurídica, social e política, e deve, por essa razão, compreender ou entender os sentidos e conexões existentes entre os significados, valores e propósitos.

Outro conceito auxiliar para determinação do juízo de verossimilhança é o critério de ponderação de bens jurídicos, deve o magistrado conceder a tutela ao bem de maior peso ou relevância, conforme uma tábua de valores racionalmente admitida.

Afirma Marinoni que o princípio da probabilidade não pode desconsiderar a necessidade de ponderação do valor jurídico de bens em confronto, pois embora o direito do autor deva ser provável, o valor jurídico dos bens em jogo é elemento de grande relevância para o juiz decidir se antecipa a tutela onde haja o risco de prejuízo irreparável ao réu.

Percebe-se que o princípio da proporcionalidade não se visualiza por mero cálculo matemático que proporcione as medidas indiscutíveis para todos os casos de antecipação de tutela, mas de aplicação ao caso concreto.

Nesse sentido Karl Larenz afirma que a proporcionalidade exige ponderação de direitos ou de bens jurídicos que estejam em jogo conforme o peso que é conferido ao bem respectivo na respectiva situação concreta. E sopesar são apenas imagens, não se trata de grandezas quantitativamente mensuráveis, e nisso reside a maior dificuldade.

“É preciso receber com cuidado o alvitre de Marinoni, para quem se legitimaria o sacrifício do direito menos provável, em prol da antecipação do exercício “de outro que pareça provável”“. O direito não tolera sacrifício de direito algum e o máximo que se pode dizer é que algum risco de lesão pode-se legitimamente assumir. O direito improvável é direito que talvez exista e, se existir, é porque na realidade inexistia aquele que era provável. O monografista fala da coexistência entre o princípio da probabilidade e proporcionalidade, de modo a permitir o sacrifício do bem menos valioso em prol do mais valioso. Mesmo com esta atenuante, não deve o juiz correr riscos significativos e, muito, menos, expor o réu aos males da irreversibilidade, expressamente vetados pela lei (art. 273, parágrafo segundo).

Um terceiro elemento auxiliador da definição do juízo de verossimilhança, a saber, o conceito de probabilidade. Neste o operador jurídico se vale de um conjunto de motivos, do qual extraíra os mais favoráveis em detrimento dos desfavoráveis. Ou seja, dessa operação mental surgirá "um razoável índice de probabilidade".

[7] Exemplo de aplicação do princípio da razoabilidade encontramos em Carreiraa Alvim, quando narra sobre um pedido de amputação de uma perna contra a vontade do paciente, em sede de juízo de verossimilhança.

Num caso como esse, o operador jurídico terá que responder ao pedido, muitas vezes, sem o aparato probatório de uma longa instrução judicial, ou melhor, deverá julgar segundo o juízo de verossimilhança fundamentado na mera afirmação da parte. É bom que se diga que, em casos dessa natureza, o objeto do juízo da verossimilhança será tout court o juízo sobre a afirmação do fato, e não sobre os fatos propriamente ditos.

Devemos, de essa forma notar que o princípio da razoabilidade – de acordo com a lógica do razoável – selecionará aqueles valores de maior significação em dado caso concreto.

No exemplo de Carreira Alvim, o operador jurídico se valendo do princípio da razoabilidade, decidirá se a decisão que manda amputar a perna do paciente é a mais moderada (mais justa), para salvar a vida do mesmo, ainda que haja uma possibilidade de erro judiciário.

Daí advir ao lado do princípio da razoabilidade o princípio da proporcionalidade, já que estão mutuamente ligados entre si. Pode-se mesmo dizer que os dois se completam para a determinação do juízo de verossimilhança.

[8] A negativa de seguimento do agravo de instrumento por meio da decisão monocrática liminar prevista pelo art. 527, I do CPC/73, é mantida pelo art. 1.019, caput do CPC/2015. O relator poderá não conhecer do agravo de instrumento inadmissível, prejudicado ou que não tenha sido impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida (art. 932, III), e negar o provimento a recurso contrário à súmula do STF, STJ ou próprio tribunal, acórdão proferido pelo STF, STJ em julgamento de recursos repetitivos e entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência.

No Projeto originariamente aprovado no Senado, no art. 973, parágrafo único, previa-se que a decisão monocrática do relator que trata da tutela de urgência no agravo de instrumento era irrecorrível, sem qualquer menção à possibilidade de retratação por parte do relator. A novidade consagrava a preclusão judicial após a prolação da decisão, não se admitindo ao relator, de ofício ou provocado, modificar sua decisão. Na redação final, entretanto, não há qualquer previsão de irrecorribilidade de tal decisão, devendo a ela ser aplicada a regra geral consagrada no art. 1.021 do CPC/2015, sendo, portanto, recorrível por agravo interno.  


Como referenciar este conteúdo

LEITE, Gisele. Considerações sobre a antecipação da tutela jurisdicional. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 10 Jul. 2016. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/colunas/novo-cpc-por-gisele-leite/334866-consideracoes-sobre-a-antecipacao-da-tutela-jurisdicional. Acesso em: 23 Nov. 2017
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