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Os Pólos Metodológicos de Sistematização do Direito Processual

Os Pólos Metodológicos de Sistematização do Direito Processual

 

 

José Olindo Gil Barbosa*

 

I. A SISTEMATIZAÇÃO DO DIREITO PROCESSUAL

 

O Direito Processual é de caráter normativo e científico. De caráter normativo porque trata de normas jurídicas processuais, por formalidades previamente determinadas em lei para estabelecer o modo de agir das partes no decurso do processo. De caráter científico porque é uma ciência que é, como assevera DINAMARCO, “portadora de método e estruturada de modo ordenado”, reguladora do conjunto de normas relativas ao processo, que são impostas pelo Estado, que, há muito, proíbe a autodefesa.

 

As formalidades processuais têm como alvo tornar concretizado o direito material não obedecido prontamente pelas partes. Estas, regra geral, nutrem relações jurídicas de acordo com as determinantes antecipadamente delineadas pelo direito positivo. Ocorre, todavia, que uma pequena parcela se insurge contra a norma de direito material e se recusa a cumpri-la. Nesse momento, então, brota a norma de Direito Processual para fazer efetiva a norma de direito material, visto que a coação vivente neste se evidenciou débil no caso. A norma de Direito Processual, como se vê, se apresenta como uma nova espécie de coação, que o sujeito recalcitrante não pode evitar. Percebe-se, então, que o Direito Processual é um direito instrumental.

 

Para que haja uma sistematização do Direito Processual, ou seja, que existam coerência, unidade e completude ao ordenamento jurídico, nas palavras do mestre PAES LANDIM, mister se faz que haja pontos de convergência ou pólos metodológicos, em torno dos quais o legislador e a doutrina reúnam as mais diferentes normas jurídicas, formando institutos, categorias ou ramos do Direito.

 

II – OS PÓLOS METODOLÓGICOS DO DIREITO PROCESSUAL

 

As bases para o estudo do processo foram lançadas por RAMIRO PODETTI. Sustenta ele que são três essas bases: os conceitos de jurisdição, de ação e de processo.

 

O Professor CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, invocando os ensinamentos de COUTURE, EDUARDO PALLARES e JEAN VICENT, sustenta que os institutos fundamentais ou estruturais, não são três, mas quatro: jurisdição, ação, processo e defesa, em que discorda a grande maioria dos processualistas. Entendem estes que a defesa constitui mero ato processual a cargo do sujeito passivo e que é praticado com o intuito de resistir ao pedido do autor, à demanda, e não à ação, que é endereçada ao Estado e a sua prática constitui pré-requisito de validade do processo, por tratar-se meramente de uma faculdade.

 

Essa trilogia de conceitos deve necessariamente ser a base metodológica e cientifica do estudo da teoria e da prática do processo. Esse, além disso, teria como fundamento a consideração unitária e subordinada destes três conceitos.

 

A consideração unitária devido a que nenhum dos três pode ter vida independente (no bojo do direito e da ciência processual), posto que eles se compenetram e se confundem de uma maneira tal que resta a impossibilidade de ser estabelecida, na teoria e na prática, uma fronteira entre os mesmos.

 

No que se refere a consideração subordinada, porque sem que se possa ter uma compreensão prévia da idéia de jurisdição, não se pode obter uma significação lógica de ação. Sem que sejam devidamente assentados estes dois conceitos, não se pode, em hipótese alguma, encerrar o entendimento real do que seja processo.

 

Levando-se em consideração estes três conceitos sob o prisma genérico-histórico, o que parece ter surgido em primeiro lugar foi a ação, em seu exercício material; após o processo e por derradeiro a jurisdição.    

 

Considerando o aspecto lógico doutrinário, o primeiro a brotar foi a jurisdição (órgão-função), vindo logo em seguida a ação (conexão entre o órgão e os sujeitos do processo) e, ultimando o processo, que se apresenta admissível e se amplia graças ao encontro harmônico da jurisdição e da ação.  

 

III – A AÇÃO

 

1.       Postura Metodológica

 

Em meados da segunda metade do Século IXX, estabeleceu-se uma polêmica entre os alemães Windscheid e Muther sobre a ação romana. A polêmica teve a virtude de por em destaque o direito e a ação. Segundo Muther a ação consiste no direito à tutela do Estado, é um direito contra o Estado a fim de invocar a sua tutela jurisdicional, é um direito público subjetivo que tem por pressupostos necessários o direito de se pedir a tutela do Estado e a violação deste direito.

O direito subjetivo material é aquele direito a ser tutelado pelo Estado, enquanto que o direito de ação é direito subjetivo público pelo qual se pede a tutela jurisdicional do Estado.

Muther distinguia direito lesado e ação. Ele dizia que da ação nascem dois direitos: o direito do ofendido à tutela jurídica do Estado e o direito do Estado à eliminação da lesão, contra aquele que a praticou.

Surgia, assim, no consenso quase universal da doutrina européia a concepção de autonomia do direito de ação.

 

Fizemos este intróito para dizer que é na ação que está a principal e mais difundida idéia que domina o estudo do Direito processual.

 

“ A ação está em todo processo; é sua alma”.

 

O problema da ação como pólo metodológico, como o núcleo de convergência de todas as normas do Direito processual, é um dos mais complexos.

 

Entendem os defensores dessa concepção, a mais remota dentre as conhecidas, que a ação é um direito à tutela jurídica e o instituto de maior importância dentro do Direito processual e que, ao seu redor, devem gravitar todos os demais institutos processuais: a jurisdição, o processo e a defesa.

 

Na Itália, ao sabor das discussões doutrinárias acerca do direito de ação, que buscava ainda no Direito Romano seu pensamento jurídico, doutrinadores surgiram orientando-se pelo lado da Teoria Civilista, cuja base doutrinária vem de CELSO  (a ação é o direito de pedir em juízo o que é nosso) e que baseava-se no direito subjetivo (segundo a qual a ação se prende indissoluvelmente ao direito que por ela se tutela, ou seja, “não há ação sem direito, não há direito sem ação, a ação segue a natureza do direito). Defendiam que o próprio direito na sua possibilidade coativa é que dava o direito à ação, ou ainda o momento constitutivo do conceito desse direito, posição defendida por FILOMUSI GUELFI, CHIRONI e FADA & BENSA.

 

Observar o sistema processual a partir do instituto da ação é um hábito metodológico mantido pelos juristas latinos de uma modo geral, em continuação ao privatismo que perdurou por vários séculos.

 

DINAMARCO, citando LIEBMAN, diz que “a mais expressiva das tendências, entre nós, é aquela consistente em considerar a ação como o direito subjetivo sobre o qual é construído todo o sistema do processo”. Adianta mais que “essas palavras de Liebman revelam a postura tradicional entre os juristas latinos e ligada às origens romanas do seu saber”.

 

2. FUNDAMENTO

 

Argumentam os defensores, dentre os quais SAVIGNY que a ação tem com fundamento jurídico o próprio direito transgredido, violado por outrem e que essa transgressão é um liame de direito semelhante a uma obrigação, da qual vem a despontar como sujeito no pólo ativo o titular da relação de direito e passivo, o seu transgressor.

 

TESHEINER citando PESCATORE afirma que este “tendo definido ação com uma garantia judiciária de outro direito, evidentemente pressupomos que existem direitos sem ação, e tais são aqueles aos quais se nega a garantia judiciária, ou porque pela lei do estado estejam privados de qualquer garantia, ou porque a mesma lei lhes haja tão somente concedido as garantias administrativas e políticas, excluída a intervenção da autoridade judiciária”. 

 

3.       CONSEQÜÊNCIAS

 

Como conseqüências dessa concepção temos que o processo não existe como uma tutela jurídica do Estado e sim, na concepção privatista do Direito Processual, para tutelar o direito do autor. Ele é feito para o autor e que o direito de defesa ocorre apenas no aspecto do direito de ação.

 

Para alguns doutrinadores, dentre eles CHIOVENDA, que lançou as bases da teoria da ação como direito potestativo, a ação é direito de acender a atividade jurisdicional contra o contendor, pois a ação não se dirige contra o Estado, mas contra a parte ex adversa.

 

O titular do direito de ação tem o poder, advindo a expressão potestativo, de fazer funcionar a atividade jurisdicional do Estado em face do antagonista. Assim, a ação é direito potestativo à medida que é atribuída ao titular do direito de ação o poder de fazer funcionar a tutela jurisdicional do Estado. É bastante a manifestação da vontade do titular do direito de ação para fazer com que a jurisdição entre em atividade.

 

4.       CRÍTICAS

 

Diversos doutrinadores se opõem a concepção da ação como pólo metodológico do direito processual, como uma concepção individualista do Direito Processual. Argumentam esses doutrinadores, em meio a eles DINAMARCO, que essa “visão de institutos processuais está superada há muito; eles são hoje, invariavelmente incluídos entre os institutos de direito público e o escopo com que instituídos diz respeito à atuação estatal. O processo não é um instrumento do autor (no exercício da ação), mas do Estado, que através dele exerce típica função que é só sua (jurisdição) com vista a certos objetivos que se relacionam muito mais de perto com valores sócias, políticos e jurídicos da sociedade, do que com o interesse daquele que vem e pode ter razão ou deixar de tê-la”.

 

É somente no processo civil que a ação desponta mais sensivelmente como centro de convergência do Direito Processual. Ela perde esse valor quando se transmuda para o Direito Processual Penal, no qual o que mais se destaca é o direito constitucionalmente garantido da ampla defesa, no qual se planta o ponto de abrigo ao cidadão que consiste em evitar uma pena sem uma prévia condenação em processo regular, no qual tenha prevalecido o contraditório e a defesa. 

 

DINAMARCO leciona mais além quando afirma que é “de negar que ação se constitua no pólo de gravitação de toada a constelação formada pelos institutos processuais. Se nem quanto ao processo civil se poderia fazer tal afirmação, quem se colocar no prisma de teoria geral do processo (especialmente, na amplitude que a esta venho dando), fica inteiramente impedido de aderir a ela, sob pena de grave incoerência. É preciso, pois, libertos desses preconceitos herdados, buscar na realidade da vida processual, e mediante critérios adequados, aqueles que realmente sejam os institutos centrais da ciência do processo, o seu objeto material típico”. 

 

A OSKAR VON BÜLLOW, é atribuído o mérito de, na segunda metade do Século IXX, assegurar a importância do estudo da relação processual, como relação de direito público que se desenha entre o particular e o Estado, determinando as condições e pressupostos de sua existência e validade. Para ele o processo não é conseqüência específica do direito subjetivo alegado pelo autor. versa, ao contrário, observado no complexo dos seus atos, uma relação jurídica independente, em face daquele direito, e que se desenvolve, gradual, paralela e ao mesmo tempo, entre dois contendores e o juiz. Porque resulta de normas reguladoras de uma atividade estatal, só pode pertencer ao seio do Direito Público.

 

IV – PROCESSO

 

1.       Postura Metodológica

 

Antigamente, ao tempo em que prevaleciam as noções romanistas contratuais com que se ocuparam os estudiosos da ciência processual, entendia-se que o processo surgia por força de vontades destinado a impor coercibilidade plena ao pronunciamento jurisdicional. Tempos depois, a noção contratual cedeu lugar à tese da “quase contratualidade” defendida ardorosamente por SAVIGNY (apud Moacir Amaral Santos – Primeiras Linhas de DPC), até que na segunda metade do SÉCULO 19, com a publicação do clássico Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais, BÜLLOW demonstrou que em todos os atos praticados pelas partes ou pelo juiz, em coordenação, existiam direitos, deveres e ônus, tudo voltado ao pronunciamento judicial destinado a fazer atuar a vontade concreta da lei, restabelecendo o equilíbrio sócio-jurídico rompido em decorrência da demanda.

 

A esse conjunto de complexo de atos, envolvendo o Estado e particulares, BÜLLOW deu o nome de relação jurídica processual.

 

Até a segunda metade do SÉCULO 19, durante o império da doutrina imanentista e da concepção procedimentalista, o processo era identificado como o conjunto de ritos e procedimentos. Tudo, conseqüentemente, que era vivo no processo - todas as normas que estabeleciam direitos subjetivos - era considerado direito penal, civil, etc. A ação era tida como o próprio direito subjetivo penal ou civil em movimento, em estado de defesa. Assim como a exceção - aqui usada em seu sentido amplo de toda defesa articulada pelo réu, seja "para opor-se ao direito adverso ou para excluir" temporariamente ou para sempre a ação - era tida como um atributo do direito civil, penal, etc., que permitia a estes direitos defender-se na luta judicial. O processo era a parte formal, adjetiva do direito penal, civil, etc., era o campo procedimental onde se travava a contenda destes direitos, que ora assumiam a posição de ataque - ação -, ora de defesa - exceção.

 

Na visão dos defensores da posição do processo como pólo metodológico do Direito processual, é a de que ele é o ponto de convergência de todo o sistema processual. O palco onde atuam o Estado, o autor e o réu (Dinamarco)

 

2.       Fundamento

 

Segundo os defensores dessa concepção, o processo é o centro de convergência do Direito Processual, porque é em razão dele que se opera o direito propriamente dito.  

 

Na acepção de DINAMARCO o processo é o instrumento da cooperação existente entre o agente do poder e as pessoas interessadas.

 

Argumentam alguns doutrinadores, também, dentre eles TESHEINER, que o processo é uma relação jurídica complexa em que, de um lado está o autor, do outro o réu e, no vértice, o juiz.

 

3.       Conseqüências

 

Essa concepção teve como conseqüências primordiais a visão de que o processo é a garantia ativa em virtude de ser empregado pelas partes para a reparação de ilegalidades, violações de direitos, bem como a de ser ele o instrumento recomendado para impedir o cometimento de um ato ilícito ou a continuidade ou a reprodução de um ato ilícito.

 

4.       Críticas

 

As principais críticas feitas a essa concepção metodológica do processo são feitas por DINAMARCO. Entende ele que o processo não deve figurar no centro de convergência do sistema processual, na figura de pólo metodológico da ciência do processo em decorrência de que ele é um mero instrumento para a consecução do direito. Ademais é repleto de formalidades e, em virtude disso, não pode ser limitado a esta condição de convergência, de pólo metodológico da ciência processual.

 

Na visão de LIEBMAN, citada por DINAMARCO, “o processo é uma instituição pública, não um negócio em família.

 

V – A JURISDIÇÃO

 

1. Postura Metodológica

 

O Estado detém o poder de maneira una. A sua existência decorre para atingir a meta de quatro objetivos primordiais.

 

É a jurisdição a disciplina do poder do Estado no seu respectivo exercício.

 

Tem-se procurado definir a atividade jurisdicional contrapondo-a, de um lado, à atividade legislativa do Poder Legislativo e, de outro, à atividade administrativa, própria do Poder Executivo. Nessa linha de pensamento, todo ato estatal de exercício de poder se classificará como legislativo, administrativo ou jurisdicional. Não há quarta espécie.

Várias têm sido as tentativas de conceituar a jurisdição. Nenhuma é imune à crítica:

 

       a) Caracterizada a jurisdição como atividade de aplicação de sanções, ficam fora as sentenças declaratórias.

  

       b) Dito que importa em atividade de julgamento, sobre a execução.

 

      c) Apontada a coisa julgada como nota diferenciadora, restam excluídas a execução e a cautela.

 

       d) Exigida a presença de um juiz, órgão do Estado, fica sem explicação o juízo arbitral. (Observe-se, porém, que não tem sentido incluir-se o juízo arbitral, atividade privada, numa divisão das funções do Estado).

    

                            e) Exigindo-se que o juiz seja órgão do Poder Judiciário, desconsidera-se o processo de impeachment.

    

       f) Ao se afirmar que o juiz regula relação entre o autor e o réu, ignora-se a substituição processual, em que não há coincidência entre as partes em sentido material e as partes em sentido formal.

    

       g) Ao se exigir um autor, deixa-se de lado o processo inquisitório.

   

       h) A característica de uma lide falta ou pode faltar nas ações constitutivas necessárias.

  

        i) A caracterização do juiz como terceiro imparcial tem seu ponto fraco no processo penal, especialmente quando o único ofendido é o Estado, de que ele é órgão.

 

         j) A assertiva de que o juiz aplica lei anterior tropeça na jurisdição de equidade e em todos os casos em que o juiz supre lacuna da lei.

 

        k) Por fim, a jurisdição como norma concreta cai em face da competência normativa da Justiça do Trabalho e da ação direta de declaração de inconstitucionalidade.

 

Não se dê importância demasiada à imperfeição de qualquer conceito de jurisdição. A busca obsessiva da "essência" da jurisdição vincula-se ao conceptualismo que, no campo do direito, conduz ao indesejável distanciamento da realidade. Na verdade, o conceito de jurisdição varia, conforme se queira ou não incluir a atividade judicial executiva e a cautelar; conforme se pretenda ou não abranger, além da jurisdição civil, a penal; conforme se queira ou não abarcar a jurisdição voluntária; conforme se intente ou não incluir a competência normativa dos tribunais.

 

No dizer de DINAMARCO “O Estado exerce o seu poder, sempre com vistas determinados objetivos aglutinados em torno de uma função. Vista assim, a jurisdição é a atividade pública e exclusiva com a qual o Estado substitui a atividade das pessoas interessadas e propicia a pacificação de pessoas ou grupos em conflito, mediante a atuação do vontade do direito em casos concretos”.  

 

2. Fundamento

 

 O fundamento primordial no qual a jurisdição é posta como pólo metodológico do Direito Processual é que esse instituto encontra-se incluso no chamado Poder do Estado, que, por seu turno, desempenha seu papel no âmbito legislativo, executivo e jurisdicional.

 

O Estado ao monopolizar a jurisdição e proibir a autotutela, isto é, a consumação do direito pelas próprias mãos, cria para o Estado um comprometimento, uma obrigação, um dever de tutelar qualquer tipo de situação levada a seu conhecimento de forma adequada a cada uma delas. Sobre isso advertiu BARBOSA MOREIRA, "o processo avizinha-se do optimum na proporção em que tende a fazer coincidir a situação concreta com a situação abstrata prevista na regra jurídica material; e afasta-se progressiva e perigosamente desse ideal na medida em que o resultado na verdade obtido difere daquele que se obteria caso os preceitos legais fossem observados de modo espontâneo e perfeito pelos membros da comunidade'' (Temas..., segunda série, pág. 21).

 

 

Alguns processualistas, dentre eles CALMON DE PASSOS (apud Edson Prata) sustentam que o Estado, no exercício da jurisdição, não só declara o direito como também aplica e aplica com autoridade. Citando e com a adesão de DORNELLUS, o insigne mestre afirma que “a jurisdição é o poder de conhecer, de julgar e de executar o julgado”.

 

Segundo essa concepção, a jurisdição existe para realizar os objetivos do Estado e que a ação, o processo e a defesa são apenas os meios institutos que são aproveitados por aquele para a consecução dos seus escopos.

 

Conseqüências

 

O Estado, ao chamar para si a condução do processo como uma exclusiva atividade pública totalmente neutro e coibir a autodefesa o direito, detém o força de impor a justiça por meio de seus órgãos competentes, formados por um dos seus poderes, o Judiciário, assume um compromisso ético de resguardar a paz social, a preservação das liberdades, a educação do cidadão, por intermédio da justiça, segurança e ordem.THEODORO JÚNIOR, assevera que o “Estado moderno, assumindo o monopólio da Justiça, através do exercício soberano da jurisdição, deu o maior passo que a história registra no sentido da manutenção da paz social e do império da ordem jurídica”.

 

Por isso é que as conseqüências resultantes dessa concepção são quatro, como já dito acima:

 

– a pacificação social;

– a preservação da liberdade;

– a paz;

– a educação do cidadão.

 

Críticas

 

As principais críticas resultantes dessa visão que coloca a jurisdição como o ponto médio, o pólo metodológico do Direito Processual, são as de que ela elimina do Direito Processual o Direito Processual Negocial, que ela não absorve a integralidade das normas do Direito Processual Estatal.

 

Asseveram esses críticos que no Direito Processual Administrativo, Direito Processual Legislativo, Direito Processual Político, para citar alguns, não se fala em jurisdição, que somente é explanado no Direito Processual Jurisdicional.

 

Leciona PAES LANDIM, ao discordar de DINARMARCO, afiança que no Direito Processual Não Estatal não se trabalha com jurisdição, que vem a ser o pólo metodológico tão somente do Direito Processual Jurisdicional. Quanto ao Processo, este sim é que é pólo metodológico de sistematização de todas as normas de Direito Processual, sejam elas de cunho estatal ou não estatal.

 

 

VI – Considerações Finais

 

De todas as concepções a respeito do pólo metodológico de sistematização do Direito processual, a que é mais aceita pelo moderno Direito Processual, e a que nós também acolhemos como tal, é a de que o processo é o centro de convergência de todo o Direito Processual.

 

É no processo que estão reunidos todos os elementos do Direito Processual, ou seja, o autor, o réu e o juiz. Entendemos que, por assim, é que o processo não é uma simples conseqüência específica do direito alegado pelo autor. Consiste, opostamente, observado no emaranhado dos seus atos, uma relação jurídica totalmente independente, vis-à-vis daquele direito, e que se desenvolve, gradual, paralela e concomitantemente, entre dois êmulos e o magistrado.

 

 É em razão do processo que se opera o direito propriamente dito, bem como é, parafraseando DINAMARCO, é o instrumento da cooperação existente entre o agente do poder e as pessoas interessadas e que por isso só pode ser ele o pólo metodológico de sistematização do Direito Processual.

 

 

 * Juiz de Direito no Estado do Piauí, pós-graduado em Direito Processual e Direito Processual Civil.

 

 

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Como referenciar este conteúdo

BARBOSA, José Olindo Gil. Os Pólos Metodológicos de Sistematização do Direito Processual. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 20 Set. 2008. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/processocivil/709-os-polos-metodologicos-de-sistematizacao-do-direito-processual. Acesso em: 03 Ago. 2020

 

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