O agravo na nova sistemática processual civil

Resumo

Com a Emenda Constitucional n. 45 de 2004 e as demais leis publicadas posteriormente com o objetivo de reformar o aparelho judiciário, evidencia-se a preocupação do legislador moderno em possibilitar maior agilidade ao processo sem cercear a defesa da parte. Uma das recentes leis que visou satisfazer esse intento foi a Lei n. 11.187, publicada em 25.10.05, que reformulou o recurso do agravo ao alterar o artigo 522 do Código de Processo Civil, privilegiando o agravo retido em detrimento do agravo de instrumento, agora excepcionalmente admitido, restrito às situações em que a decisão for suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação.

Todavia, toda e qualquer alteração legislativa introduzida na sistemática processual deve antes observar os princípios constitucionais institutivos do processo, quais sejam, o contraditório, a isonomia e a ampla defesa, uma vez que constituem os princípios legitimadores dos atos jurisdicionais em um Estado Democrático de Direito, que tem como fundamento, dentre outros, a cidadania.

O presente trabalho, portanto, tem por objetivo analisar a reforma processual do agravo à luz dos princípios constitucionais institutivos do processo, auferindo dessa forma até que ponto a reforma se legitima sem violar esses princípios constitucionais. Para tanto, antes de analisar as alterações trazidas pela lei novel, torna-se necessário fazer um estudo dos princípios do contraditório, da isonomia e da ampla defesa.

Estado Democrático de Direito e os princípios constitucionais institutivos do processo

É predominante no Brasil a corrente processual denominada instrumentalista, liderada por Cândido Rangel Dinamarco. Essa corrente evoluiu da Escola do Processo como Relação Jurídica, criada no século XIX pelo jurista alemão Oskar von Bülow, cuja principal característica é a subordinação das partes umas às outras e todas ao juiz. A doutrina instrumentalista do processo caracteriza-se pela visão utilitarista e mercantilista de processo. Para os seus seguidores, o processo é um meio para se atingir um fim, que seria a obtenção de uma decisão judicial, visando à entrega de um bem.[1]

Essa concepção, entretanto, vai de encontro ao Estado Democrático de Direito, cujo paradigma foi adotado pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

O Estado democrático de direito diferencia-se do Estado de direito por acrescentar a este o princípio da democracia. Portanto, para que as normas sejam legítimas nesse paradigma de Estado é necessário que se submetam à ampla fiscalidade.

Como bem enfatiza Andréa Alves de Almeida

A norma só é legítima quando se oferece à fiscalidade ampla (irrestrita). Por isso se afirma que no paradigma democrático a legitimidade normativa é a posteriori. A legitimidade das normas criadas pelo legislativo é apenas relativa. O direito nas sociedades jurídico-político-democráticas somente se torna efetivamente (concretamente) legítimo quando a norma abstrata, diante de um caso concreto, se oferece (retoma) à processualidade jurídica para a sua discursividade. Nessas condições, os destinatários das decisões poderão ser também co-autores e a força do direito poderá não estar na coação do Estado, mas na participação dos destinatários na criação, aplicação e fiscalização dos provimentos estatais.[2]

Nota-se que em um Estado democrático de direito é inconcebível que as partes se subordinem umas às outras e ambas ao juiz, já que a ampla fiscalidade dos provimentos estatais exige como pressuposto lógico-jurídico a discursividade em sua formação, ou seja, as partes participariam em igualdade de condições na elaboração do provimento estatal.

Do choque gerado pela colisão entre os ideais do Estado democrático de direito (Estado Constitucional) e a ideologia da corrente instrumentalista do processo surgiu nova corrente processualista desenvolvida pelo professor mineiro Rosemiro Pereira Leal, denominada de teoria neo-institucionalista do processo, que objetiva “a construção de um referente lógico-jurídico para testificar as teorias positivadas ou não que se rotulam de democráticas”.[3]Essa teoria apresenta forte semelhança com a doutrina de Elio Fazzalari e com a teoria discursiva de Jürgen Habermas, no que concerne ao princípio do contraditório e  da democracia no processo.

A principal contribuição da doutrina de Fazzalari foi a distinção feita entre o processo e o procedimento, tomando por critério não só a forma, mas as próprias normas a serem observadas. Com base na doutrina de Fazzalari, afirma LEAL que o procedimento

é uma estrutura técnica de atos jurídicos seqüenciais numa relação espácio-temporal, segundo modelo legal, em que o ato inicial é pressuposto do ato conseguinte e este, como extensão do ato antecedente e, assim, sucessivamente até o provimento final[4].

Já o processo seria espécie do gênero procedimento, diferenciando-se deste por acrescer-lhe o princípio do contraditório, portanto processo seria o procedimento realizado em contraditório entre as partes, sendo este último a

garantia de participação, em simétrica paridade, das partes, daqueles a quem se destinam os efeitos da sentença, daqueles que são os “interessados”, ou seja, aqueles sujeitos do processo que suportarão os efeitos do provimento e da medida jurisdicional que ele vier a impor.[…] a participação em contraditório se desenvolve “entre as partes”, porque a disputa se passa entre elas, elas são as detentoras de interesses que serão atingidos pelo provimento.[5]

A teoria discursiva de Habermas, ao afirmar o princípio da democracia como pressuposto para a legitimação das normas e decisões no Estado Democrático de Direito, conduz-nos a uma perspectiva procedimental. Como assevera;

[…] a teoria do direito, fundada no discurso, entende o estado democrático de direito como a institucionalização de processos e pressupostos comunicacionais necessários para uma formação discursiva da opinião e da vontade, a qual possibilita, por seu turno, o exercício da autonomia política e a criação legítima do direito.[6]

E ainda nos ensina,

[…] os direitos processuais garantem a cada sujeito de direito a pretensão a um processo eqüitativo, ou seja, uma clarificação discursiva das respectivas questões de direito e de fato; deste modo, os atingidos podem ter a segurança de que, no processo, serão decisivos para a sentença judicial argumentos relevantes e não arbitrários.[7]

A teoria neo-institucionalista prega que na Pós-modernidade, a democracia apreende-se como teoria processual a ser aplicada na composição de litígios, sendo os direitos fundamentais inafastáveis, nas palavras de LEAL

[…] não porque já estejam impregnados na consciência dos indivíduos, mas porque são pressupostos jurídicos da instalação processual da movimentação do sistema democrático, sem os quais o conceito de Estado democrático de direito não se enuncia.[8]

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu art. 5º, caput, prevê que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direitos à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade […], e ainda no art. 5º, inciso LV, garante que a todos os litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes.[9]

Os princípios do contraditório, isonomia e ampla defesa, nota-se, foram elevados à categoria de princípios constitucionais a serem observados nos procedimentos tanto judiciais quanto administrativos, ou seja, não apenas informam o processo, bem como o constituem e legitimam, tornando-se da essência do mesmo. Portanto, não há que se falar na existência de um processo judicial em um Estado Democrático de Direito, se não houver a observância daqueles três princípios.

No dizer de BRINDEIRO:

quando a expressão refere-se a processo e não a simples procedimento, alude sem dúvida a processo judicial pelo Estado, segundo os imperativos da ordem jurídica, e com as garantias de isonomia processual, da bilateralidade dos atos procedimentais, do contraditório e da ampla defesa.[10]

O princípio da isonomia processual tem suas raízes no princípio da igualdade, cuja origem remonta à Revolução Francesa, com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, a qual procurou acabar com os privilégios da nobreza e do clero.

Esse princípio ganhou status de direito fundamental na Constituição da República de 1988:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direitos à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade […][11].

O princípio da isonomia processual, portanto, é o princípio da igualdade aplicado às relações jurídicas, fazendo com que as partes obtenham tratamento igualitário, em simétrica paridade, durante o procedimento, até a formação do provimento final.

No ensinamento de LEAL:

o princípio da isonomia é direito-garantia, hoje constitucionalizado em vários países de feições democráticas. É referente lógico-jurídico indispensável ao procedimento em contraditório (Processo), uma vez que a liberdade de contradizer no processo equivale à igualdade temporal de dizer e contradizer para a construção, entre partes, da estrutura do procedimento[12].

O princípio do contraditório, à semelhança do princípio da isonomia, garante às partes a participação com igualdade de oportunidade na formulação do provimento final, mas se materializa através do direito de “dizer” e de “contradizer” sobre a matéria controvertida, da polêmica que se desenvolve em torno dos interesses divergentes em relação ao conteúdo do provimento.

Conforme ensina GONÇALVES, lembrando FAZZALARI:

o contraditório é a garantia de participação, em simétrica paridade, das partes, daqueles a quem se destinam os efeitos da sentença, daqueles que são os ‘interessados’, ou seja, aqueles sujeitos do processo que suportarão os efeitos do provimento e da medida jurisdicional que ele vier a impor[13].

O princípio da ampla defesa está previsto na Constituição da República, juntamente com o contraditório, em um só inciso[14], e constitui mais uma garantia da oportunidade de participação no processo em simétrica paridade entre as partes, sendo-lhes conferida a possibilidade de trazer à luz do processo provas produzidas por todos os meios em direito admitidos.

De grande valia é o ensinamento de LEAL:

a ampla defesa, em qualquer sistema jurídico do moderno Estado Democrático de Direito, envolve a cláusula do devido processo legal em sentido substancial (substantive due process), equivalente ao direito material de garantias fundamentais do cidadão, como a do devido processo em sentido processual (procedural due process), traduzindo a garantia da plenitude da defesa em tempo e modo suficiente para sustentá-la[15]

Diante do exposto, torna-se notória a obrigatoriedade da observância dos princípios constitucionais institutivos do processo (isonomia, contraditório e ampla defesa) ao introduzir qualquer alteração legislativa na sistemática processual civil, uma vez que o Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito, em que o direito de estar em juízo bem como o direito objeto da lide devem estar sustentados pelas garantias fundamentais do cidadão e pelo princípio da democracia.

A questão do agravo na nova sistemática processual civil

Com a Emenda Constitucional n. 45 de 2004 e as demais leis publicadas posteriormente com o objetivo de reformar o aparelho judiciário, evidencia-se a preocupação do legislador moderno em possibilitar maior agilidade ao processo sem cercear a defesa da parte. Como bem afirma Paulo Hoffman

Um Estado democrático não pode abandonar seus cidadãos a um processo lento e viciado, pois não é raro que as vidas e o destino das pessoas estejam diretamente vinculados à solução de um determinado processo, motivo pelo qual é extremamente leviano fazê-los aguardar tempo excessivo pela decisão judicial, somente porque falta interesse e vontade política para estruturar e aparelhar adequadamente o Poder Judiciário. [16]

 Uma das recentes leis que visou satisfazer esse intento foi a Lei n. 11.187, publicada em 25.10.05. Essa lei veio para disciplinar o recurso do agravo, trazendo alterações aos artigos 522, 523 e 527 do Código de Processo Civil.

Agravo é o recurso cabível contra as decisões interlocutórias, conforme infere-se do Art. 522 do CPC, ou seja, contra os atos pelos quais o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente (art. 162,§2º, CPC).

O recurso do agravo foi contemplado no Código de Processo Civil de 1973, pelas formas de agravo de instrumento e agravo retido, porém a forma de manejá-lo era distinta da atual, vez que priorizava-se o agravo de instrumento, colocando o agravo retido em segundo plano de relevância.[17]

O agravo de instrumento é dirigido diretamente ao tribunal para provocar a imediata apreciação daquela decisão e consequente julgamento do recurso. Já o agravo retido é aquele que, em vez de ser dirigido diretamente ao tribunal, interpõe-se perante o juízo da causa, autor da decisão impugnada, pedindo que permaneça no bojo dos autos para ser apreciado pelo tribunal, preliminarmente, por ocasião de recurso de apelação.[18]

A partir da Lei n. 9.139/95, o recurso passou a denominar-se simplesmente agravo, sendo admitido sob a forma retida ou de instrumento. Outra inovação foi que o agravo, fugindo à regra dos demais recursos que são interpostos perante o órgão judicial que proferiu a decisão impugnada, para exame prévio, e posteriormente, serem encaminhados para o tribunal competente revisá-lo; passou a ser despachado pelo relator, já em segunda instância, a ele competindo, em sede de liminar apreciar o cabimento, ou não, da pretensão do agravante de obter suspensão imediata dos efeitos da decisão impugnada.[19]

Em 2001, foi publicada a Lei n. 10.352, que inovou trazendo: a) a possibilidade de conversão do agravo de instrumento em retido pelo relator, com a ressalva de se tratar de provisão jurisdicional de urgência ou de haver perigo de dano grave e de difícil e incerta reparação; b) a determinação de ser retido o agravo interposto em audiência, salvo nos casos de lesão de difícil ou de incerta reparação; c) e a possibilidade do relator atribuir efeito suspensivo ao recurso, ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, à pretensão recursal.[20]

Por último, temos a recente Lei n. 11.187/2005, que deu um passo mais avançado em busca da celeridade processual, ao alterar o art. 522 do CPC, dando prioridade ao agravo retido e reservando a interposição de agravo de instrumento às decisões suscetíveis de causar à parte lesão grave e de difícil reparação.

Agora, portanto, o agravo retido é a regra; e o agravo de instrumento, exceção. A principal modificação foi o cerceamento da liberdade que a parte possuía de escolher entre o agravo de instrumento ou o agravo retido, conforme o que melhor atendesse aos seus anseios. O artigo 522 anterior previa que das decisões interlocutórias cabia agravo, no prazo de dez dias, retido nos autos ou por instrumento. Agora a previsão é: “Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de dez dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento.”

Dessa nova redação, embora sejam claras as hipóteses de admissão do agravo de instrumento, resta a dúvida quanto aos critérios que seriam utilizados para se aferir o grau de lesão que a decisão poderia causar à parte, uma vez que não ficou expresso na lei, cabendo apenas a análise acurada do caso concreto pelo juiz.[21]

Ocorre que a maioria dos recursos de agravo de instrumento interpostos versa sobre pedidos de liminares ou antecipação de tutela e, consequentemente, têm por fundamentação o argumento do “periculum in mora” (perigo na demora), ou seja, a necessidade de urgência na prestação da tutela jurisdicional, devido à lesão grave e de difícil ou incerta reparação suportada pela parte agravante.

Se essa realidade já ocorria antes da alteração trazida ao artigo 522 do Código de Processo Civil pela Lei n. 11.187/05, a nova redação não afetará  em proporções consideráveis o número de agravos de instrumento interpostos perante os tribunais de justiça. A maioria deles continuará sendo articulada, vez que se apóia na exceção permitida pela nova redação do art. 522 do CPC.

Porém, se a exceção prevê apenas as hipóteses de decisão que causar à parte lesão grave e de difícil reparação, resta sem remédio a lesão grave que, no entender do juiz, não seja de difícil reparação para a parte, bem como a lesão que, embora não seja de caráter tão grave, traga sérias dificuldades na reparação dos danos sofridos pela parte.

Essa situação tem provocado grande irresignação entre os advogados, como se nota em opinião proferida pelo advogado e diretor do Instituto dos Advogados de Minas Gerais, Welington Luzia Teixeira:

…o legislador deixou nas mãos dos juízes, seres privilegiados que são (expressão cunhada por J. J Calmon de Passos), decidir o que é lesão grave E de difícil reparação. Como se não bastasse, para se admitir o agravo na sua forma instrumental, não será suficiente apenas a possibilidade de lesão grave, já que ela terá que ser, também, de difícil reparação, conforme locução E e não OU. Se for, apenas, de fácil reparação, também a critério do juiz, o agravo será transformado em retido e a sua apreciação só se dará quando do julgamento de uma eventual apelação. Vale dizer, enquanto isso não ocorrer, a parte ficará sujeita, por anos às vezes, às consequências da decisão sobre a qual ela interpôs o recurso, em face ao acúmulo de processos nos tribunais. Esta é a determinação legal![22]

Outra alteração trazida pela lei novel veio a modificar o art. 523, §3º, do CPC. Antes da reforma, previa tal dispositivo: “Art. 523. §3º. Das decisões interlocutórias proferidas em audiência admitir-se-á interposição oral do agravo retido, a constar do respectivo termo, expostas sucintamente as razões que justifiquem o pedido de nova decisão.” Após a Lei n. 11.187/05, a redação passou a ser: “Art. 523. §3º. Das decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento caberá agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razões do agravante.”

Note-se que se antes era admitida a interposição oral do agravo retido das decisões interlocutórias proferidas em audiência, hoje essa regra se tornou imperativa, e das decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento somente caberá agravo na forma retida, interposto oral e imediatamente, nele expostas sucintamente as razões do agravante.

É possível questionar até mesmo a constitucionalidade do conteúdo de referida disposição, uma vez que afronta o princípio da ampla defesa (art. 5º, inciso LV, da CF/88). O art. 5º, inciso LV, da CF/88 garante que a todos os litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes.[23] Mas a parte agravante terá que interpor o agravo e proferir suas respectivas razões no calor da audiência de instrução e julgamento, imediatamente após a decisão interlocutória ser proferida pelo juiz. Deve-se levar em consideração que a parte prejudicada poderá ter o exercício recursal mitigado abruptamente pelo fator surpresa da decisão, já que terá reduzida consideravelmente a possibilidade do advogado desenvolver suas habilidades no preparo do referido recurso.

Em crítica à referida mudança, protesta Aristóteles Atheniense:

A exigência de que o recurso seja produzido imediatamente, equivale a dizer que a parte deverá expender, desde logo, a sua fundamentação. Isso será impraticável sempre que se tratar de matéria complexa que reclame melhor justificativa, por meio de precedentes jurisprudenciais e considerações doutrinárias que o advogado nem sempre disporia na própria audiência.[24]

Quanto ao prazo para resposta da parte agravada é pacífico na doutrina que a omissão quanto à contraminuta pelo agravado na audiência de instrução e julgamento deve ser resolvida com a aplicação do princípio da isonomia, devendo ser-lhe dada a oportunidade, na própria audiência e imediatamente, para que possa produzir sua resposta oral naquele mesmo momento processual, não lhe sendo mais concedido o prazo de 10 dias para resposta.[25]

Além dessas modificações, a nova lei dos agravos alterou sobremaneira o artigo 527 do CPC, no inciso II, determinando e não mais facultando ao relator do recurso a conversão do agravo de instrumento em retido, salvo quando se tratar de lesão grave ou de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa.

E, por último, tem-se no parágrafo único do mesmo artigo que as decisões proferidas nas hipóteses dos incisos II e III são irrecorríveis, o que está disposto nos seguintes termos: “a decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar”.

Paulo Schmidt, do Conselho Nacional de Justiça, acredita que essa inovação irá desobstruir a pauta de julgamentos dos tribunais, fazendo grande diferença frente ao andamento dos processos, uma vez que se exclui a possibilidade do agravo regimental.[26]

Por outro lado, deve-se atentar para o fato de que não sendo mais recorrível a decisão do relator que converter o agravo de instrumento em retido, abrem-se enormes possibilidades para revigorar-se o mandado de segurança contra ato judicial. E isso é o que temem vários setores ligados à justiça. Como afirma Schmidt: “na defesa dos interesses de seus clientes, os advogados costumam ser criativos (…)”[27].

Diz o art. 5º, LXIX da CF/88 que

Conceder-se-á Mandado de Segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado pelo habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.[28]

Tem-se dois pressupostos para cabimento do mandado de segurança: a) que um ato de autoridade acarrete lesão grave a direito líquido e certo da parte impetrante; e b) a existência do direito líquido e certo. No que tange a mandado de segurança contra ato judicial, a jurisprudência (súmula 267/STF) o limita a casos de flagrante ilegalidade ou teratologia, desde que não haja recurso previsto em lei ou não caiba correição parcial.[29]

Diante de provisão jurisdicional de urgência ou perigo de lesão grave ou de difícil reparação o Relator não tem a faculdade de converter o agravo de instrumento em agravo retido, conforme a nova disposição do art. 527, II, do CPC. Contudo, na prática, isso ocorre, ferindo a norma processual. Flagrante ilegalidade. Seria o caso, portanto, de cabimento do mandamus para reprimir ato ilegal do Relator.

Esse é o entendimento de Teresa Arruda Alvim Wambier; ao comentar a nova redação dada aos artigos 522 e 527, II, do CPC: “…é admissível Mandado de Segurança contra a decisão que, incorretamente, determina a conversão de agravo de instrumento em agravo retido”.[30]

Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles:

(…) os tribunais têm decidido, reiteradamente, que é cabível mandado de segurança contra ato judicial de qualquer natureza ou instância, desde que ilegal e violador de direito líquido e certo do impetrante e não haja possibilidade de coibição eficaz e pronta pelos recursos comuns.[31]

Esse entendimento doutrinário encontra largo respaldo jurisprudencial, conforme infere-se das seguintes decisões:

“Processual Civil – Requerimento de Alvará Judicial – Decisão Interlocutória – Agravo de Instrumento interposto e não apreciado pelo Juiz – Mandado de Segurança – Ato Judicial contra o qual não cabe mais recurso – Dano Irreparável – Necessidade de Prestação Jurisdicional – Exceção quanto ao

cabimento do Mandamus.

I – Ante a manifesta possibilidade de dano irreparável cabe, excepcionalmente, mandado de segurança contra decisão judicial irrecorrível, impugnada através de reclamação não apreciada pelo tribunal a quo. Exceção à aplicabilidade da Súmula 267/STF.

II – Recurso ordinário conhecido e provido.”[32]

Somente a eiva de ilegalidade ou abuso de poder, acrescida da demonstração do ‘fumus boni jures’ e do ‘periculum in mora’, possibilitam a impetração de segurança contra ato judicial. Ausente qualquer desses requisitos, o mandado de segurança torna-se inviável.[33]

RMS 25619 / BA

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA
2007/0264118-0

EMENTA:

RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONVERSÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RETIDO. CABIMENTO DO WRIT NA ESPÉCIE. MÉRITO. RETORNO DOS AUTOS PARA A ORIGEM.

1. Não havendo previsão de recurso contra decisão que determina a conversão de agravo de instrumento em agravo retido, deve ser admitido o manejo do mandado de segurança. Precedentes.

2. Não tendo sido apresentadas as informações pela autoridade impetrada e havendo necessidade de exame da prova pré-constituída acostada aos autos, não é de se aplicar, à espécie, a teoria da causa madura.

3. Recurso ordinário parcialmente provido para determinar o retorno dos autos à origem.[34]

Verifica-se que, se o objetivo do legislador, com a nova sistemática adotada para o recurso de agravo, inspirado pela escola instrumentalista do processo, era encurtar a vida dos processos, eliminando recursos, a tentativa resta frustrada. Como não há previsão de recurso contra ato monocrático de juiz Relator que converte o agravo de instrumento em retido, resgata-se a possibilidade de impetração do Mandado de Segurança para preservar direito líquido e certo do impetrante de obter revisão da decisão proferida quando esta lhe causar lesão grave e de difícil reparação. E os advogados mais zelosos não costumam permitir que seu cliente fique sujeito a uma situação de risco porque um juiz, muitas vezes sem argumentos convincentes, assim entendeu.

Vale lembrar o princípio da inafastabilidade da jurisdição (Art. 5º, XXXV, CF/88). De acordo com o mesmo, qualquer decisão judicial enseja recurso e há de se entender que a parte prejudicada não pode ser impedida de buscar junto ao próprio judiciário uma imediata correção quanto à decisão interlocutória que considerar injusta.[35]

Aliado a isso está o princípio do “duplo grau de jurisdição” que, embora não conste expressamente do catálogo do art. 5º da CF/88, é aceito pacificamente como principio constitucional reconhecido, como ver-se-á adiante.

A nova sistemática do agravo à luz dos princípios constitucionais institutivos do processo no paradigma de Estado democrático de direito

Como bem observa Cristiano de Melo Bastos, o acesso jurisdicional, consoante o entendimento da Escola Constitucionalista, no caso em espécie, resta comprometido, ao se constatar que, limitando a interposição do recurso de agravo, “impede-se o jurisdicionado de perseguir a mutabilidade da decisão impugnada e o reexame imediato pela segunda instância”.[36]

Assim ensina José Afonso da Silva, ao apoiar-se no magistério de Liebman:

o poder de agir em juízo e o de defender-se de qualquer pretensão de outrem representam a garantia fundamental da pessoa para a defesa de seus direitos e competem a todos indistintamente, pessoa física e jurídica, italianos (brasileiros) e estrangeiros, como atributo imediato da personalidade, e pertencem, por isso, à categoria dos denominados direitos cívicos.[37]

Verifica-se que tais legislações, que vêm cerceando a possibilidade de defesa dos jurisdicionados, retiram do cidadão, juntamente com o direito ao recurso, o acesso aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, já que impede a parte de levar ao conhecimento de um órgão colegiado o reexame de uma decisão proferida por um único juiz, afastando com isso,  o acesso ao duplo grau de jurisdição, corolário lógico-jurídico do princípio da ampla defesa.

Junto com esses cerceamentos, no dizer de Welington Luzia Teixeira,

acaba o processo, já que esse é um procedimento realizado em contraditório (Fazzalari) e a dialética (Habermas), marca umbilical do processo democrático, fazendo-se aplicar no Brasil, em pleno século XXI, uma teoria processual criada no século XIX (Bülow), ou seja, sujeição das partes ao juiz, já que este deverá (e não poderá) converter o agravo de instrumento em retido e desta decisão não caberá recurso, segundo a Lei em estudo. Conversão esta baseada em critérios subjetivos, de caráter discricionário, até.

A toda evidência que tal postura legislativa vai de encontro com as diretrizes democráticas inerentes ao processo moderno, já que cerceia o contraditório e abandona a dialética, transformando o processo (garantia fundamental) em um instrumento de uma jurisdição ditatorial, de diálogos de mudos.[38]

O recurso, portanto, deve ser entendido não de modo unitário com o princípio do duplo grau de jurisdição, que garante um duplo exame de todas as questões debatidas em juízo, mas como uma possibilidade jurídico-discursiva das garantias do contraditório e da ampla defesa, uma vez que esses “permitem a construção de um procedimento jurisdicional legítimo que possibilita um resgate discursivo das razões de cada decisão judicial, assegurando a correção da falibilidade do processo”[39]. Possibilita-se assim, uma intervenção das partes e um diálogo destas com o juízo sempre que a decisão impugnada tenha sido construída sem garantir a contribuição crítica de ambas e a participação dialética das mesmas de forma isonômica.

No dizer de Edoardo Ricci, a possibilidade de haver um recurso que abre um espaço procedimental, numa instância sucessiva à primeira, para corrigir um vício de omissão do primeiro grau, equivale a uma extensão do duplo grau, já que se permite que no grau recursal se decida em instância única matéria ainda não discutida pelo juízo a quo.[40]

Tendo-se por base que no paradigma do Estado democrático de direito, cuja  constituição é a lei suprema, a jurisdição deve estar a serviço do processo e não este da jurisdição[41]; o recurso passa a ser instituto indissociável de nosso modelo constitucional de processo, vez que constitui o meio para efetivação e implementação dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, ao criar um espaço procedimental de ataque às falibilidades do sistema processual.

Como bem assevera Dierle José Coelho Nunes

qualquer entendimento que possibilite uma análise no juízo recursal de questões sobre as quais não se operou o diálogo desnatura o instituto recursal como possibilidade do contraditório e da ampla defesa, maculando sua constitucionalidade em um paradigma de Estado democrático de direito.[42]

Nota-se, assim, que as reformas processuais que visam a reduzir o número de recursos em prol da celeridade processual, abandonando os mais elementares direitos e garantias individuais, são fruto do entendimento de processo como mero instrumento a serviço de uma jurisdição solipsista. Ao revés, no paradigma de Estado democrático de direito em que vivemos, a jurisdição é que deve estar a serviço do processo, e este deve ser entendido como uma garantia fundamental, um espaço dialético e democrático, onde a aplicação da lei enseja sua discursividade em busca da formulação de um provimento pelas partes, em simétrica paridade, e pelo juiz.[43]

Considerações finais

Diante do exposto, percebe-se que a alteração legislativa introduzida pela Lei n. 11.187/2005 está na contramão da agilização do processo, ao contrário do que objetiva a própria regra, e, sobretudo, não se legitima no paradigma de Estado democrático de direito, uma vez que viola os princípios constitucionais institutivos do processo (contraditório, isonomia e ampla defesa) bem como o princípio da inafastabilidade da jurisdição (Art. 5º, XXXV, CF/88).

Não é acabando com os recursos ou diminuindo o seu número que a celeridade raiará no sistema processual vigente. A prestação jurisdicional deve ser sobretudo efetiva e justa, assegurando aos jurisdicionados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes (Art. 5º, LV, CF/88).

É sabido que há muitos advogados, juízes e promotores adeptos do fim do agravo de instrumento, tendo em vista que sua interposição pode ser meramente protelatória.  Mas tal argumento não procede, já que, nesses casos, pode-se aplicar a norma prevista pelo artigo 17, VII, do CPC, condenando a parte por litigância de má-fé, ao invés de acabar ou reduzir os efeitos de uma garantia constitucional da parte.[44]

Atente-se para o fato de que todas as vezes que o legislador constituinte, seja ele originário ou secundário (e aqui está-se a falar do reformista), erige um bem da vida à condição de direito fundamental, ele o faz no intuito de que esse direito passe a integrar o corpo da constituição como um todo, no seu todo (unidade constitucional).[45] Não é porque um direito fundamental veio em 2004, por exemplo, que será menos importante, ou ocupará uma posição inferior em relação àqueles que já nasceram com a constituição por ocasião da sua promulgação. Assim, a morosidade e lentidão judiciárias aliadas às arbitrariedades perpetradas pelos magistrados representavam, antes do advento da reforma do judiciário, a crise do judiciário (e ainda representam, reconheça-se)  e a sociedade reclamava por  mudanças. Daí, o legislador constituinte, imbuído desse espírito, inseriu o chamado princípio da razoável duração do processo (inciso LXXVIII, EC 45/2004).[46] Acontece que o legislador infraconstitucional, míope, sem perceber o real desiderato, levou tão à sério essa mudança e passou a reformar as legislações ordinárias, nomeadamente o Código de Processo Civil, todas ao arrepio do verdadeiro espírito da Constituição, segundo o qual (espírito), a celeridade encontra-se direta e umbilicalmente ligada à observância do contraditório, da isonomia e da ampla defesa (os princípios institutivos da teoria rosemiriana), de modo que quanto mais esses princípios são praticados, tanto mais célere passa a ser o processo. Celeridade, à moda constitucional, não significa necessariamente que o procedimento de usucapião, v.g., dure quatro ou cinco meses, ou um despejo seja concluído em um trimestre. Célere será todo e qualquer procedimento em que, efetivamente, for assegurado às partes simétrica paridade (“par conditio”), a necessária reação à toda ação realizada pelo outro litigante, o  amplo exercício dos meios de ação e defesa e, finalmente, que o provimento estatal proferido seja construído, edificado, em bases dialeticamente sólidas e pelos próprios destinatários, que são as partes”.

A reforma discutida no presente trabalho, portanto, não se justifica. As alterações legislativas a que se devem proceder estão exatamente na contramão das alterações trazidas pela Lei n. 11.187/2005 ao recurso do agravo. Devem se concentrar em otimizar a estrutura do aparelho Judiciário, aumentando o número de juízes, objetivando atender com mais presteza os milhões de jurisdicionados que há anos aguardam por um provimento jurisdicional. Devem propiciar mais dinamismo ao processo de cognição e efetividade ao processo de execução, combatendo sobretudo o descumprimento dos prazos impróprios, destinados aos serventuários da justiça e aos magistrados, já que com um Poder Judiciário sobrecarregado como o que temos, dificilmente se alcançará a tão sonhada celeridade.

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* Ianne de Araújo Murta, Bacharelanda em Direito pela Universidade Estadual de Montes Claros – Unimontes. Artigo elaborado sob a orientação da professora Cynara Silde Mesquita Veloso, doutora em Direito Processual Civil pela PUC-Minas, pesquisadora do Projeto Reforma do Judiciário.