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Breves Notas Sobre o Ius Superveniens

Breves Notas Sobre o Ius Superveniens

 

 

Daniel F. O. Costa*

 

 

SUMÁRIO: 1. Introdução - 2. Conceito e caracteres - 3. A invocação do direito superveniente vai de encontro ao princípio da estabilização da demanda? - 4. O direito superveniente sobrevindo à sentença - 5. Implicações quanto ao ônus da sucumbência - 6. Considerações conclusivas – Referências bibliográficas.

 

 

 

1.       Introdução

 

O Direito Processual, no sentido de ciência jurídica em que é concebido modernamente, nasceu em meados do século XIX, quando Adolfo Wach, em 1885, publica seu Manual e passa a afirmar a independência do direito à tutela jurídica (ação como direito autônomo) do direito subjetivo privado (direito material), o que não significa dizer que inexistissem, em tempos anteriores, normas procedimentais, pois segundo J. M. Othon Sidou (1988), desde quando surgem as noções de direito, já aparecem de modo mais ou menos preciso as formas orientadoras do modo de buscar e fazer justiça.

 

O que ocorria era que aquelas normas procedimentais não passavam de meras fórmulas sacras e pronunciamentos simbólicos. Tanto assim que no mais antigo sistema de processo civil romano[1] as normas procedimentais caracterizavam-se, principalmente, pela rigidez do formalismo a ser observado pelos litigantes, a ponto de alguém perder a demanda pelo fato de haver empregado em juízo a palavra “videira”, ao invés do termo “árvore” (ALVES, 1983).

 

Dessa forma o processo, como também a ação, antes das teorias de Muther, Windscheid, e, principalmente, Wach e Bülow eram, nos termos do magistério de Moacyr Amaral Santos (1985), simples capítulos do direito privado, ou mais especificamente, do Direito Civil. Daí porque é certo dizer que a ação era o direito subjetivo material do litigante que reagia contra a violação sofrida. E o processo não passava de uma montoeira de praxes do foro para cuidar do conflito submetido ao magistrado (THEODORO, 2005).

 

Com o desenvolver da idéia de que o direito processual era algo distinto do direito material, o estudo da relação processual passou a ganhar foros científicos, alcançando a conceituação de seus pressupostos, bem como de seu objeto e de seu método, deduzindo Eduardo Couture (2003), nesse sentido, que a separação do direito e da ação foi para a ciência do processo algo similar ao que representou para a física o processo de divisão do átomo. Transformada a ação em um direito autônomo, não somente se consagrou sua dissociação, mas a autonomia de todo este ramo do direito.

 

Superada essa fase de fixação dos “conceitos e categorias fundamentais da ciência processual”, que vai do século XIX até meados do século XX, período esse de indiscutível importância para o Direito Processual, os doutrinadores passaram a voltar suas atenções para a falta de efetividade na prestação jurisdicional. Problema esse que vem assolando as entranhas do processo e que findou por se estabelecer como o novo paradigma da processualística contemporânea.    

 

Atualmente, vislumbra-se que o processo, nos moldes em que vinha sendo aplicado, não atinge de maneira eficiente o seu escopo. Parafraseando Proto Pisani citado por Luiz Fux (1993), o processo não possui aptidão para alcançar os fins para os quais ele foi concebido, ou seja, não é efetivo.

 

Assim sendo, aspira-se hoje por uma tutela que seja mais consentânea com uma justa e célere realização ou preservação dos direitos subjetivos violados ou ameaçados; por uma Justiça que seja amoldável a todos os tipos de conflito jurídico e que esteja ao alcance de todas as camadas sociais e de todos os titulares de interesses legítimos e relevantes; por uma Justiça, enfim, que assuma a função de implementar a vontade da lei material, com o menor custo e a maior brevidade possíveis (THEODORO, 2005). 

 

Dessa forma, na busca de alcançar esses desideratos, é que se observa uma verdadeira profissão de fé dos que lidam com o processo em crer que essa tutela justa e célere deve passar, necessariamente, pela elaboração de novas técnicas processuais, bem como, pela modificação das legislações, ou seja, que a culpa pela ineficácia da prestação jurisdicional é da lei imperfeita e retrógrada.

 

Diante disso cabe perguntar: será que para o processo alcançar a tão almejada efetividade, isto é, para se transformar num meio eficaz de tutelar direitos, é necessária, apenas, a alteração das leis?  

 

José Carlos Barbosa Moreira (2001), autor de precioso senso jurídico, enquadra a questão nos seus devidos contornos quando, ao tratar do futuro da justiça, afirma que um dos seus mitos é o da crença de que cabe aos defeitos da legislação processual a maior responsabilidade pela duração excessiva dos pleitos. Segundo ele, a demora resulta, na verdade, da conjugação de múltiplos fatores, entre os quais não parece que a lei, com todas as imperfeições que tem, ocupe o lugar de máximo relevo.

 

Nesse sentido é que Sergio Bermudes, citado por Garbi (2000), assevera que no Brasil, o inadequado conhecimento das normas processuais dificulta, quando não adia, a discussão sobre os meios de tornar o processo efetivo instrumento da tutela jurisdicional. Se ainda não se conhece, em toda a extensão, nas suas limitações, vários e vários institutos, de que maneira tirar-se-á dos dispositivos, que os regulam, o maior aproveitamento possível?  

 

O exemplo mais trivial deste fenômeno é o que se dá com o artigo 462 do Código de Processo Civil, que diz respeito ao ius superveniens, ou seja, que trata do princípio de que cabe ao juiz, no momento de proferir a sentença, tomar em consideração os fatos constitutivos, modificativos ou extintivos do direito que venham a influir no julgamento da lide.

 

Esse “notável e avançadíssimo preceito”, se bem entendido e principalmente aplicado, contribui de maneira ímpar para a rápida e justa solução dos litígios, uma vez que, se por um lado ele almeja a economia do processo, por outro procura uma justa solução da lide (FUX, 1993).

 

Daí porque, para Sálvio de Figueiredo Teixeira[2] (1992), o artigo 462 do Código de Processo Civil é um dos marcos nas mutações que se verifica na processualística moderna, que busca desligar-se de fetichismos e ortodoxias incompatíveis com a dinâmica da realidade social e com a natureza teleológica do processo, instrumento a serviço da jurisdição e que deve ter, por escopo principal, a realização da justiça, essa vontade constante e perpétua de dar a cada um o que é seu.

 

Assim sendo, a tese do ius superveniens transformado em lei e adotado pelo art. 462 do CPC brasileiro, abala e subverte vários princípios da processualística clássica, como o da concentração dos atos processuais e o da estabilização da demanda em sua rígida aplicação[3], deixando o processo de ater-se a um momento estático no tempo, para aperfeiçoar-se ao dinamismo e à dialética social, a fim de fazer justiça (LACERDA apud SOLLERO, 1992)[4].

 

Partindo-se, então, dessa irrefragável constatação, ou seja, de que o art. 462 é instrumento assaz importante no auxílio da derrocada do dogma da “justiça lenta”, pretende-se, no presente estudo, traçar-se uma visão geral do ius superveniens sob o prisma doutrinário e jurisprudencial.

 

Para tanto, devem-se ter em linha de conta, necessariamente, quatro temas capitais que compreendem o seu conteúdo, e sem os quais o trato da matéria tornar-se inviável, quais sejam: uma breve conceituação do direto superveniente; a compreensão do justo alcance dos arts. 264 e 462 do CPC; uma análise perfunctória do ius superveniens na fase recursal; e, por derradeiro, a aplicação do direito superveniente e a sua influência no ônus da sucumbência. 

 

Dessa forma, em linhas afoitas, eis a razão de ser e os objetivos deste despretensioso estudo.

 

 

2. Conceito e caracteres

 

O ius superveniens de que trata o artigo 462 do CPC se impôs no direito processual civil através da doutrina de Giuseppe Chiovenda, seu sistematizador, quando em sua famosa obra “Instituições de Direito Processual Civil” traçou os seus contornos e demonstrou a sua importância para a justiça e economia do processo. Já a sua transformação em regra de Direito Positivo se deveu à “coragem e ousadia” de José Alberto dos Reis que, ao coordenar a elaboração do Código de Processo Civil Português de 1961, reduziu-o no artigo 663[5].

 

No Brasil, até a vigência do Código de Processo Civil de 1939, o princípio do ius superveniens não encontrava guarida. Foi somente com a promulgação do Código de 1973, através do artigo 462, que ele passou a vigorar na legislação pátria. Segundo dispõe a mencionada regra, “se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença”.

 

Entende-se, assim, por ius superveniens aquele direito, subjetivo ou objetivo, que surgido em momento posterior à propositura da demanda, tem o condão de influir no seu resultado, ou, para dizer mais claramente, aquele direito “que se constituiu ou se integrou no curso da demanda, em momento posterior ao da apresentação da contestação pelo réu” (PASSOS, 1983, p. 322).

 

De uma análise superficial desse conceito, pode-se chegar a algumas conclusões que não oferecem maiores dificuldades. A primeira delas é a de que o vocábulo ius superveniens abrange tanto o surgimento de novos fatos (direito subjetivo) quanto o de novos direitos (direito objetivo). O juiz, ao prolatar a sua decisão, deverá ter em linha de conta os novos fatos simples nascidos no decorrer da demanda, como também deverá aplicar a lei material vigente à época da sentença[6].

 

Para um melhor esclarecimento, imagine-se a seguinte hipótese: proposta uma ação de nunciação de obra nova visando a demolição de edificação construída em área não edificante, verifica-se, no decorrer da lide, que foi editada lei municipal alterando as regras locais para edificação, sendo, a partir de então, permitidas construções onde antes eram vedadas. Nesse caso, consoante interpretação do art. 462, ou seja, aplicando-se o princípio do direito superveniente, deve o juiz, ao prolatar a sua decisão, basear-se nos termos dessa lei nova. 

 

Por outro lado, não é dispendioso notar que ficam resguardados, em casos como esse, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. “A aplicação da lei material na sentença, diversa da vigente ao tempo do pedido inicial, pode ocorrer, pois, quando não haja direito adquirido, e quando inexista coisa julgada ou quando não nos defrontemos com ato jurídico perfeito. Na realidade, aliás, a aplicação de lei ulterior, isto é, a vigente à época da sentença e revogadora da vigente quando da postulação inicial, será de rigor” (ALVIM, 2005, p. 562). [7]

 

A segunda ilação que facilmente se abstrai do conceito acima estabelecido é a que se refere ao momento do surgimento do ius superveniens. Para que o direito seja considerado como superveniente é necessário que o fato novo tenha nascido em momento posterior à estabilização da demanda. Se o fato já existia antes do seu início e não foi aduzido por motivos outros, ele deve ser rechaçado.

 

A propósito, como bem afirma Pontes de Miranda (1979), a superveniência supõe que algo aconteça que diminua, modifique ou estenda o direito objeto da ação. Se o fato foi anterior e dele não teve conhecimento o réu, vindo a conhecê-lo, não o faz superveniente. O que se pode invocar é o art. 517, onde se permite que as questões de fato, não propostas no juízo inferior sejam suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior.

 

Sucede, assim, que não se pode considerar como ius superveniens aquele fato já ocorrido e não aduzido quando da propositura da demanda, ainda que só apurado no curso do processo[8]. 

 

Fixadas, portanto, segundo o mais abalizado entendimento, as noções iniciais e de fácil deslinde atinentes ao direito superveniente, parece oportuno tecer algumas considerações acerca de determinados pontos que lhe dizem respeito, e, que, por certo, exigirão uma maior acuidade.

 

 

3. A invocação do direito superveniente vai de encontro ao princípio da estabilização da demanda?

 

Como visto anteriormente, o ius superveniens nada mais é que o direito, objetivo ou subjetivo, nascido após a estabilização do processo, que possui a qualidade de criar, extinguir ou modificar direito posto à apreciação do magistrado. Não há, assim, como se falar em ius superveniens sem que se tenha presente a idéia de um fato nascido no decorrer da lide que possua robustez suficiente para constituir, modificar ou extinguir direito.

 

Convém, porém, notar que esses fatos sobrevindos após o saneamento do processo jamais poderão modificar a própria identificação da demanda, vale dizer, nunca terão importância direta para a determinação da causa. Isso porque o sistema processual brasileiro se funda nos princípios da concentração das fases processuais e da estabilização da demanda (art. 264), que possuem como substrato lógico o dever dos litigantes de fidelidade à verdade, bem como, o da colocação clara e precisa dos fatos e dos fundamentos jurídicos, de maneira que quem se defenda conheça inteiramente a violação de direito que lhe é atribuída e os meios de prova para confirmar essa violação, e o que acuse conheça os meios articulados pela defesa, bem assim a prova respectiva, de modo a não haver surpresas com relação a alegações novas de fatos ou indicação de provas imprevistas (CARVALHO, 1992).

 

No mesmo diapasão, é interesse público da boa administração da justiça a resposta célere, certa e definida à provocação fundada no pedido do autor. Um sistema legislativo que permitisse livremente a alteração dos elementos da ação a qualquer tempo geraria instabilidade e morosidade na prestação jurisdicional (CARVALHO, 1992). [9]

 

Apesar disso, existem fatos que surgidos após o saneamento do processo e postos à apreciação do juiz na prolação da sentença, não acarretaram qualquer mudança nos termos iniciais da demanda. Esses fatos, denominados fatos simples ou supervenientes, não modificam o pedido nem a causa de pedir; são apenas um plus aos fundamentos jurídicos já deduzidos no início da lide.  Possuem, todavia, a capacidade de constituir, modificar ou extinguir o direito pleiteado.

 

Nesse sentido, já dizia Chiovenda (1998, p. 434) que:

 

nem todo fato deduzido no processo pode ter importância para determinação da causa. Entram em jogo, aí, somente os fatos jurídicos, isto é, somente aqueles que podem ter influência na formação da vontade concreta da lei. Quando se muda o fato simples ou motivo, mas para deduzir o mesmo fato jurídico, não há diversidade de ação; não há mudança de demanda; perdura a exceção de coisa julgada.

A proibição de mudar no curso da lide a causa petendi não exclui o direito de valer-se de uma causa superveniens, desde que seja a mesma causa afirmada em princípio como existente; pois uma coisa é a afirmação duma causa petendi (que se deve ter em conta no princípio do litígio); a outra é a sua subsistência efetiva (que se deve ter em conta no encerramento da discussão).

 

Daí porque aquela proibição das partes mudarem o pedido e aquela que impede o juiz de julgar ultra petita não excluem a apreciação do fato superveniente, desde que se trate do mesmo fato anteriormente aduzido, mas que, naquele momento, ainda não existia. (MARQUES, 1978) [10].

 

A razão disso, como assinala o sempre citado Chiovenda (1998), está no simples fato de que a aplicação rigorosa do princípio da estabilização da demanda conduziria a duas conseqüências: a) que o juiz não deveria levar em conta fatos extintivos do direto posteriores à demanda; b) que não deveria ter em apreço fatos constitutivos do direito e da ação posteriores à demanda. O que importaria, conseqüentemente, na inobservância do princípio da economia processual, que é um dos corolários do direito processual moderno e que tem por finalidade “obter o máximo de resultado na atuação da lei com o mínimo emprego possível de atividade processual”.    

 

Na verdade, e aqui tomem-se como esteio os ensinamentos de Arruda Alvim (2005), o que se veda são as modificações que substituam os fatos que servem à própria identificação da ação, ou à identificação da relação jurídica material. Fatos secundários, que servem para completar o quadro dos fatos narrados, se modificados, ou retificados, não alteram a demanda. “O que não é possível é modificar o acontecer histórico que dá base à demanda”.

 

Dessa forma, não há como se negar que o sistema processual pátrio outorga liberdade ao juiz para apreciar, de ofício ou a requerimento das partes, os elementos trazidos à lide após o saneamento do processo, na medida em que tal exame não se afaste dos fatos inicialmente estabelecidos, que servem para identificação da ação e das normas jurídicas relacionadas com a questão sob juízo (ALVIM, 2005).

 

Assim sendo, como à primeira vista poderia parecer, não há qualquer conflito entre o princípio da estabilização da demanda (art. 264 do CPC) e o princípio do ius superveniens (art. 462 do CPC). O primeiro veda tão-somente que após a estabilização da lide sejam aduzidos novos fatos jurídicos capazes de modificar o pedido ou a causa de pedir. Já o segundo permite que o juiz, depois do saneamento do processo, tome em consideração os fatos supervenientes constitutivos, modificativos ou extintivos de direito, que não alterem a causa petendi ou o fundamento da pretensão[11].

 

Nada obstante, em que pese o já dito, é de bom talante salientar, seguindo-se literalmente a linha do pensamento de Moniz de Aragão (1983), que será sempre oportuno agir-se com prudência nesse assunto, para que se evite cerceamento de defesa, uma vez que, a interpretar-se extensivamente, a pretensão seria acolhida por um fato sobre o qual o antagonista não se pôde pronunciar visto que sobrevindo à resposta. E, mais, abusando-se na interpretação, poderá bem ocorrer de ser o processo iniciado antes de a pretensão ter nascido.

 

De mais a mais, como logo após será observado, sendo conferido às partes o direito de se pronunciar a respeito desses novos fatos constitutivos, modificativos, ou extintivos de direito, nada impede que mesmo em grau de recurso o magistrado venha a tê-lo em apreço.

 

 

4. O ius superveniens sobrevindo à sentença

 

Uma outra questão de relativa importância que diz respeito ao ius superveniens é a concernente a sua observância pelo juízo ad quem. É comum que fatos constitutivos, modificativos ou extintivos de direito, capazes de influírem no julgamento da pendência, nasçam após a prolação da sentença, quando a lide já se encontra em fase recursal. Em casos tais, deve o magistrado, consoante a melhor doutrina, tê-los em apreço.

 

As razões desse entendimento não diferem, absolutamente, das que ensejam a aplicação do fato superveniente no momento da sentença, qual seja, o princípio da economia processual que visa obstar o ajuizamento de uma nova demanda e que tem temperado, sobremodo, a aplicação rigorosa do princípio de que “deve atuar-se a lei como se isso ocorresse no momento da demanda[12].

 

Não obstante, é bom salientar que a aplicação do artigo 462 do Código de Processo Civil, após a sentença, merece ampla cautela. Isso porque surgidos novos direitos ou fatos, deve o juiz dar oportunidade às partes para que se manifestem a seu respeito sob pena de ferir-se o princípio do contraditório e da ampla defesa.

 

A esse propósito, aliás, é bastante precisa a lição do eminente processualista gaúcho Moniz Aragão (1992), quando ao tecer comentários sobre a mencionada regra, escreve que a aplicação da teoria do direito superveniente no juízo do recurso gera dificuldades que, se não lhe afastam a incidência, ao menos exigem procedimento ajustado à situação. Quando se tratar da aplicação de lei nova, mesmo ex ofício, no mínimo todos os interessados deverão ser ouvidos e ter oportunidade de pronunciar-se a respeito, para que não venha a ser infringida a garantia constitucional do contraditório[13]. Quando se tratar da alegação de fato sobrevindo, a equação do problema requer mais do que a simples manifestação dos interessados, que poderão ser suficientes quando a prova de sua ocorrência for meramente documental.

 

Ainda segundo o autor, se for necessário demonstrar o fato superveniente, à parte que o alegar assiste o dever de comprová-lo, bem como deve ser assegurado à parte contrária o direito à contraprova, incluída a oportunidade de impugnar o documento, sem o que também será violada a garantia da ampla defesa. Numa palavra, para incondicional aplicação do princípio do direito superveniente no juízo do recurso pode ser necessária instrução probatória perante o Tribunal, com todas as implicações decorrentes.

 

Daí porque está correta a decisão tomada pela 7ª Câm. do 2º TA Civ-SP de 16.9.86, na apelação 151.970-2, de que foi relator Gildo dos Santos e onde ficou dito que: “diante de documento novo, resultante de diligência ordenada pelo relator em grau de recurso, dando conta da aposentação previdenciária do autor, pleiteando este benefício correspondente na órbita acidentária, é irrelevante que o pedido seja posterior à sentença e ao recurso, uma vez que, pela regra do art. 462 do CPC, os fatos supervenientes devem ser tomados em consideração – regra essa que não se dirige apenas ao juiz de primeiro grau”.

 

Resulta, pois, do exposto, que os tribunais, sob o pálio do princípio da economia processual, devem ter em linha de conta o fato novo constitutivo, modificativo ou extintivo do direito apto a influir no julgamento da lide, desde que seja dada oportunidade às partes de se manifestarem a seu respeito, e que ele não tenha o condão de modificar o pedido ou a causa de pedir da demanda inicialmente proposta.

 

Ademais, como faz notar Chiovenda (1992), com bastante acuidade, o princípio que se deve ter em atenção, em casos como esse, é o de que a decisão deve incidir sobre o estado de fato da causa no momento da sua prolação, devendo considerarem-se os fatos que ocorreram na pendência do processo e que possam influir para o acolhimento ou a rejeição do seu objeto. 

 

Importa não olvidar, por derradeiro, que nas hipóteses que envolvem o nascimento do direito superveniente, o julgador nunca deverá descurar na aplicação do princípio da sucumbência, já que a apreciação de novos fatos no momento da decisão, seja ela de primeiro ou segundo grau, podem trazer conseqüências para a sua adequada imposição, como logo em seguida se constatará.

 

 

5. Implicações quanto ao ônus da sucumbência

 

A decisão proferida pelo Magistrado acolhendo o ius superveniens, seja ela em sede de 1ª instância ou em grau de recurso, acarretará implicações em relação à sucumbência processual.

 

Advindo fato novo capaz de constituir, modificar ou extinguir direito, as regras ordinárias empregadas, as custas e honorários, sofrerão modificações. Basta ver a hipótese em que a oposição do réu era pertinente no momento da contestação, mas sobreveio fato superveniente que fez surgir para o autor direito que inexistia quando da proposição da demanda. Nesse caso, pergunta-se: a quem caberá suportar o ônus da sucumbência?

 

Alberto dos Reis, citado por Muniz de Aragão (1992), procurou resolver o imbróglio utilizando-se de uma lógica bastante razoável que contempla todos os casos relativos às custas processuais. Segundo o mestre lusitano, e aqui tenha-se por base a hipótese acima referida, quando o réu contestou, a sua oposição era justa, porque o autor ainda não tinha o direito a que se arrogava; esse nasceu depois. Assim, julgada procedente a ação, deve o juiz, quanto às custas, decidir no sentido de que cada uma das partes pagará as custas relativas aos atos praticados durante o período em que exerceu no processo uma atividade injustificada.

 

Considere-se, agora, o caso inverso. A oposição do réu era infundada no momento da contestação, mas sobreveio fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito do autor. Nesse caso, deve o juiz condenar em custas o réu, em relação à fase do processo que transcorreu até a ocorrência do fato modificativo, impeditivo ou extintivo, porque durante esse período o réu exerceu resistência infundada. 

 

Por fim, ainda segundo o articulista, no caso de o réu admitir a procedência do pedido tão logo o direito superveniente venha a fornecer-lhe dados que até então lhe faltavam, todas as custas ficam a cargo do autor porque o réu não chegou a exercer no processo atividade injustificada.

 

Em que pese o racional travejamento das idéias traçadas pelo douto jurista português, a doutrina brasileira tem procurado, salvo algumas decisões escoteiras, aplicar a regra do princípio da causalidade. Seu posicionamento, firmado já ao tempo do Código de Processo Civil de 1939[14], é no sentido de condenar no ônus da sucumbência a parte a quem o direito não favorecia no momento da propositura da demanda, vale dizer, que deu causa à demanda. Devendo, pois, o juiz indagar, em caso de extinção do processo pela superveniência de fato novo, qual teria sido sua decisão de mérito, se tal superveniência não ocorresse (LEITE, 1979).[15]  

 

A esse propósito, sob o fundamento de que extinto o processo por causa ulterior à propositura da ação, deve responder pelas despesas daí decorrentes aquele que deu causa à demanda pela aplicação do princípio da causalidade, merece registro o seguinte acórdão da lavra do Ministro José Augusto Delgado, do Superior Tribunal de Justiça, proferido no Recurso Especial nº 2003/0216886-8, pela 1ª turma, em 01/06/2004[16]: 

 

1. Segundo os ensinamentos de Chiovenda, o fundamento da condenação da parte vencida nas custas do processo “é o fato objetivo da derrota; e a justificação desse instituto está em que a atuação da lei não deve representar uma diminuição patrimonial para a parte a cujo favor se efetiva; por ser interesse do Estado que o emprego do processo não se resolva em prejuízo de quem tem razão, e por ser, de outro turno, interesse do comércio jurídico que os direitos tenham um valor tanto quanto possível nítido e constante”.

2. Extinto o processo, sem julgamento do mérito, por causa ulterior à propositura da ação, por óbvio que aquele que deu causa à demanda deve responder pelas despesas daí decorrentes, pela aplicação do princípio da causalidade. Referido princípio tem por fundamento o fato de que o processo não pode reverter em dano de quem tinha razão para instaurá-lo.

3. In casu, a extinção do processo, sem julgamento do mérito, foi decretada em face da edição superveniente da MP 2.176-79/2001, determinando o cancelamento do tributo que a autora buscava anular.

4. O simples fato de a autora ter sido penalizada como litigante de má-fé não é indicativo de necessária condenação nas despesas processuais e nos honorários advocatícios, tendo em vista que, na hipótese vertente, a má-fé foi reconhecida tão-somente em razão de a empresa ter faltado com a verdade em relação a fato incontroverso, e não porque sua pretensão não merecia acolhida.

5. Nesse diapasão, merece ser prestigiada a decisão recorrida que, corrigindo erro material, confirmou a condenação da Comissão de Valores Mobiliários nas custas processuais e nos honorários advocatícios.

6. Recurso desprovido.

 

Por outro lado, não sendo possível constar a quem pertencia o direito no início da lide, deve o magistrado aplicar a compensação positivada no art. 21 do CPC[17], cabendo a cada parte suportar o ônus da sucumbência na proporção da sua derrota, bem como recebê-la na medida da sua vitória.

 

Esse é, aliás, o entendimento que se infere de Acórdão do Superior Tribunal de Justiça, publicado no “Código de Processo Civil e legislação processual em vigor”, organizado por Theotonio Negrão (2005): “se a ocorrência de fato novo, não atribuível a qualquer litigante, esvazia completamente o objeto da ação, não havendo vencido nem desistente, não pode recair sobre nenhum deles a responsabilidade pelo pagamento do advogado do outro”. [18]  

 

Portanto, de tudo quanto ficou dito, não obstante a límpida solução elaborada por Alberto dos Reis, que poderia muito bem ser aplicada pelo judiciário nacional, conclui-se que o direito brasileiro adota como regra geral a imposição do ônus da sucumbência de acordo com o princípio da causalidade, não levando em consideração a extensão da atividade injustificada exercida no processo pelas partes.

 

 

6. Considerações conclusivas

 

1.               O ius superveniens é, como ficou demonstrado, aquele direito constitutivo, modificativo ou extintivo, que, surgido após o saneamento do processo, deve ser levado em conta pelo magistrado no momento de julgar a lide. Trata-se de princípio encartado no Código de Processo Civil brasileiro, mais especificamente em seu artigo 462, que tem por finalidade fazer com que o juiz decida a demanda no estado de fato em que ela se encontra, ou seja, da forma mais econômica e justa possível. 

 

3.                Essa maneira de compreender o princípio em análise, não importa crer que há uma antinomia entre ele e o conteúdo encartado no artigo 264 do CPC. Na verdade, esse dispositivo trata do princípio da estabilização da demanda que impede que novos fatos surgidos após o saneamento do processo, capazes de alterar a lide, sejam aduzidos por qualquer das partes.

 

4.         Certamente, não se pode negar que a sua aplicação pelo juízo ad quem é absolutamente possível. Tanto assim, que os pretórios pátrios têm julgado reiteradamente nesse sentido.

 

5.            Importa não esquecer, por fim, que advindo fato novo no decorrer da lide, cabe ao magistrado, quando do seu julgamento, aplicar o ônus da sucumbência baseado no período em que a parte exerceu no processo atividade injustificada. Ficando ressalvado, em todo caso, que tal procedimento não vem sendo adotado pelo judiciário brasileiro, que prefere se valer do princípio da causalidade.

 

Portanto, partindo dessas cinco premissas, pode-se concluir, sem receio de erro, que no presente estudo restou demonstrado a importância do princípio do direito superveniente para desestruturação do dogma da “justiça lenta”, bem como ficou traçado o seu perfil em suas linhas mais gerais. 

 

 

Referências bibliográficas

 

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* Professor da Faculdade Natalense para Desenvolvimento do Rio Grande do Norte - FARN.  Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Potiguar - UNP. Advogado.



[1]  Sistema da legis actiones (ações da lei).

[2] Do voto do rel. Des. Sálvio de Figueiredo Teixeira, no ac. das Câms. Civs. Reunidas do TJMG, de 21.10.85, nos EIAR 681, JM 92/71 in Darcy Arruda Miranda. Código de Processo Civil nos Tribunais. Brasília, Ed. Jurídica Brasileira LTDA, 1992. p. 2191.

 [3]Trata-se da adoção pelo Código de Processo Civil brasileiro do sistema rígido de divisão das fases processuais.

[4] Do voto do rel. Des. Márcio Sollero, no ac. un. da 2ª Câm. Civ do TJMG, de 5.1.85, na AP. 65.247, RF 294/222 in Darcy Arruda Miranda. Código de Processo Civil nos Tribunais. Brasília, Ed. Jurídica Brasileira LTDA, 1992. p. 2190. 

[5] “Art. 663º (Atendibilidade dos factos jurídicos supervenientes) 1. Sem prejuízo das restrições estabelecidas noutras disposições legais, nomeadamente quanto às condições em que pode ser alterada a causa de pedir, deve a sentença tomar em consideração os factos constitutivos, modificativos ou extintivos do direito que se produzam posteriormente à proposição da acção, de modo que a decisão corresponda à situação existente no momento do encerramento da discussão. 2. Só são, porém, atendíveis os factos que, segundo o direito substantivo aplicável, tenham influência sobre a existência ou conteúdo da relação controvertida. 3. A circunstância de o facto jurídico relevante ter nascido ou se haver extinguido no decurso do processo é levada em conta para o efeito da condenação em custas”.

[6] Nesse sentido: “Jus superveniens. O direito vigente à época da decisão deve ser aplicado pelo juiz, ainda que posterior ao ajuizamento da ação, sempre que a lei nova não ressalve os efeitos da lei anterior” (RSTJ 98/149) in Theotonio Negrão. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. São Paulo: Saraiva, 2005.

[7] Apelação Cível. Constitucional. Contribuição previdenciária a incidir sobre os proventos. Lei estadual n. 7.672/82, art. 42. Percentual de 5,4%. Ilegalidade. Emenda constitucional nº 41/03. Direito superveniente. Modificação parcial de sistema jurídico vigente. Impossibilidade de atingir direitos adquiridos e os atos jurídicos perfeitos. Vedação frente aos limites do poder constituinte derivado. Limites. Poder Constituinte originário e derivado. Abrangência. facta praeterita, facta futura e facta pendentia. Irretroeficácia. Litisconsórcio passivo entre o ipergs e o Estado do Rio Grande do Sul” (TJRS -AP n. 70009592858, Rel. Carlos Roberto Lofego Canibal. D.O.U 29/09/2004).

[8] “Art. 462 do CPC. Como tal não se considera a circunstância já existente, ainda que só apurada no curso do processo” (STJ – 3ª Turma, Resp 4.508-SE, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 23.3.93, não conheceram, v.u., DJU 19.4.93, p. 6.676) in Theotonio Negrão. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. São Paulo: Saraiva, 2005. No mesmo sentido: “segue-se que o direito preexistente deve ser articulado ou na inicial ou na contestação; não pode ser invocado posteriormente (RT 624/151)”.

[9] A propósito, segundo preceitua o parágrafo único do art. 264 do CPC: “após o saneamento do processo, a alteração do pedido ou da causa de pedir em nenhuma hipótese será permitida”.

 

[10] Nesse sentido, o art. 303 do CPC preceitua que: “depois da contestação só é licito deduzir novas alegações quando: I – relativas a direito superveniente”.

[11] Nesse sentido, a jurisprudência tem-se manifestado reiteradamente: “A proibição de alteração do pedido e da causa de pedir não exclui a alegação de uma causa superveniente” (RT 492/156); “O acolhimento do fato novo somente é admissível quando não altera a ‘causa petendi’. O princípio do art. 462 do CPC de 1973 deve ser entendido considerando-se o que dispõem os arts. 302 e 303 do mesmo diploma legal” (RT 488/209) in Theotonio Negrão. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. São Paulo: Saraiva, 2005.

[12] Arruda Alvim (2005, p. 562), citando julgado do Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, saliente que“ a ocorrência de fato, ainda que posterior à sentença, deve ser levada em conta no momento do julgamento da apelação, em face do princípio da economia processual, que tem abrandado o rigorismo do princípio de que a ação deve ser julgada como posta em juízo. Em rigor, o fundamento legal é o art. 462 que, no âmbito do que dispõe encampou o princípio da economia processual”.

[13] Nesse mesmo sentido é o entendimento de Aldo Attardi citado por Aragão (1992):  se se admite que, no sistema vigente, a imediata aplicação do direito superveniente seja acompanhada da reabertura de oportunidade para novas deduções, e então as partes não encontrarão maiores obstáculos ao desenvolvimento de suas defesas, ou, no caso contrário, se se sustentar que o direito superveniente seja aplicável, mas, não obstante for negado à parte o direito de formular novas alegações, uma tal disciplina não escapará a censura de ilegitimidade constitucional por infringir seu direito de defesa.

 

[14] Art. 64. “ Se a sentença se basear em fato superveniente, o juiz levará em conta esta circunstância para efeito da condenação nas custas e nos honorários”.

[15] Nesse sentido: “O juiz levará em conta essa circunstância e condenará ao pagamento de honorários e custas aquele dos litigantes que perderia a ação se o fato superveniente não tivesse ocorrido” (RSTJ 21/498; RT 706/77 e JTJ 158/158 ). Ver ainda: RJTJESP 109/315, 116/294, JTJ 147/160, 160/301, RF 291/293, RTJE 126/200. in Theotonio Negrão. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. São Paulo: Saraiva, 2005.

[16]No mesmo sentido: Processual Civil. Ônus de sucumbência imposto a ré quando o processo é extinto por perda de objeto superveniente a propositura da ação, com o reconhecimento administrativo do direito da autora. Remessa improvida (TRF 5º Região. REO AC nº . 94.05.14229-1. 3ª Turma. Relator: Des. Lázaro Guimarães. Julgado em: 16/06/1994).

[17] Art. 21. “ Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas”.

[18] STJ-4ª Turma, Resp 510.277-SP, rel. Min. César Rocha, j.23.9.03, não conheceram, v.u., DJU 17.11.03, p. 335). No mesmo sentido: RSTJ 62/303, 67/510, RT 524/196, 524/2255.


Como referenciar este conteúdo

COSTA, Daniel F. O.. Breves Notas Sobre o Ius Superveniens. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 28 Jul. 2009. Disponível em: www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/processocivil/4020-breves-notas-sobre-o-ius-superveniens. Acesso em: 02 Ago. 2020

 

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