O processo civil no Estado Constitucional[1] disciplina o direito ao processo justo tem de ser dimensionado à luz de uma adequada organização das cortes que integram o sistema responsável pela prestação de tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva de direitos.
O processo é instrumento de tutela de direitos e que depende de adequada organização das cortes que deve ser concebida a partir da função social que o processo civil assume em certa ordem jurídica.
Registra-se logo a mudança no que se refere à teoria das normas, pois que no Estado Legislativo pressupunha-se que toda norma era sinônimo de regra e, os princípios eram tidos como fundamentos para as normas, porém nunca como normas propriamente ditas.
Já no Estado Constitucional[2], a teoria das normas abriga três grandes espécies, a saber: princípios, regras e postulados. De sorte que os princípios ganham força normativa e, vinculam seus destinatários. Os postulados normativos, por sua vez, teorizados a partir das normas que visam a disciplinar a aplicação de outras normas.
Percebe-se que o Estado Constitucional convive com a pluralidade fragmentada de fontes de direito, e assim o Código perde o seu caráter de plenitude e, passa a ter apenas a centralidade infraconstitucional.
Proliferam os microssistemas jurídicos compostos de estatutos, legislações especiais e outros instrumentos infralegais que procuram disciplinar a vida social.
Enfim, o ordenamento jurídico exibe sua face complexa e faz um salto qualitativo e quantitativo de normas.
A segunda alteração se refere à técnica legislativa, pois ocorre a mistura da técnica redacional casuística com a técnica aberta composto de cláusulas gerais e conceitos indeterminados.
Procura-se particularizar ao máximo os termos, as condutas e as consequências legais, ora com termos abertos que com ou sem previsão das consequências jurídicas e legais na própria proposição.
Percebe-se ainda que os conceitos jurídicos indeterminados e as cláusulas gerais que são preceitos normativos em que, no suporte fático, há previsão de termo indeterminado e há consequências jurídicas legalmente previstas; as segundas como espécies normativas em que há previsão de termo indeterminado no suporte fático e não há previsão de consequências jurídicas no próprio enunciado legal.
A terceira alteração refere-se ao significado da interpretação jurídica e, no fundo, à própria compreensão a respeito da natureza do Direito. A premissa da atividade jurisdicional se constitui uma atividade de reconstrução do sentido normativo das proposições e enunciados.
Afinal, encara-se o Direito sob seu caráter não-cognitivista e no ângulo lógico-argumentativo[3]. A doutrina observa que o essencial do direito não é meramente descrito ou revelado, mas reconstruído a partir de núcleos de significado de dispositivos normativos que, por sua vez, precisam ser conectados com elementos factuais no processo de aplicação.
Portanto, o material normativo é apenas parcialmente dado. Assume-se assim claramente a separação do texto e norma. O legislador outorga textos e não normas. As normas são fruto de uma outorga de sentido dado aos textos pelos seus destinatários.
Frise-se que há diferença entre a interpretação jurídica no Estado Legislativo e no Estado Constitucional basta perceber que se pressupunha no primeiro a unidade entre texto e norma, pressupondo-se que o legislador outorgava não só o texto, mas também a norma, sendo a função da jurisdição tão somente declarar a norma pré-existente para solução do caso concreto.
O Direito deixa de ser um objeto total e previamente dado que o jurista tem de simplesmente conhecer para uma harmoniosa composição entre atividades semânticas e argumentativas.
A doutrina aponta, pois o deslocamento a partir dessa verdadeira virada conceitual, vindo da vocação de nosso tempo para legislação e para ciência do Direito e, para a jurisdição e, ainda mais precisamente, para o processo.
O processo civil passou a responder não só pela necessidade de resolver casos concretos mediante a prolação de uma decisão justa para as partes, mas também para a promoção da unidade do direito mediante a formação de precedentes judiciais.
Para essa razão que o processo civil no Estado Constitucional tem por função de tutelar aos direitos através de prolação de decisão justa, para o caso concreto e a formação de precedente para a promoção da unidade do direito para a sociedade em geral.
O que coaduna com os fundamentos evidentes do Estado Constitucional a dignidade da pessoa humana e a segurança jurídica. E, justamente por levar em consideração esses dois elementos, que é possível haver esses dois discursos que o processo civil deve ser capaz de empreender na nossa ordem jurídica a fim de que essa se consubstancie em uma ordem realmente idônea para tutela dos direitos. Somente a partir dessa dupla perspectiva é que se pode dimensionar as cortes judiciais no Estado Constitucional.
Nosso país se constituiu em Estado Democrático de Direito fundado no princípio da dignidade da pessoa humana e, nesse se consubstancia o Estado Constitucional que em forma sintética é chamado de Estado de Direito ou de Estado Democrático.
O Estado de Direito funda-se na segurança jurídica e na dignidade da pessoa humana que vigem como dois fundamentais princípios que viabilizam a liberdade e a igualdade tidas como os autênticos fins do Estado Constitucional contemporâneas.
Assim o fim do processo civil só pode ser reconduzido à tutela de direitos mediante a prolação de sentença justa e a formação e respeito aos precedentes judiciais.
O processo assume dupla direção, pois se dirige às partes e também à sociedade em geral. Há dois meios que se vale o processo que são a decisão justa para sua efetividade e o precedente judicial, tutelando-se tanto na dimensão particular como na geral.
A juridicidade se pauta pela efetiva atuabilidade dos direitos e a segurança jurídica impõe imediatamente a imprescindibilidade de o direito ser cognoscível, estável, confiável e efetivo mediante a formação e o respeito aos precedentes como meio geral para a obtenção da tutela dos direitos.
Lembremos que a dignidade da pessoa humana constitui a qualidade integrante e irrenunciável da própria condição humana e funciona simultaneamente como valor-fonte do ordenamento jurídico. Trata-se de fundamento e medida do Estado do Direito e de inúmeros direitos fundamentais.
Para a doutrina a realização da teorização do direito a partir da pessoa humana e não a partir do Estado. O Estado é uma organização[4] que serve o homem e, não ao revés, não é o homem que serve os aparelhos políticos-organizatórios.
A caracterização da dignidade da pessoa humana como limite e tarefa do Estado, da comunidade e dos particulares.
A segurança jurídica é um princípio instrumental que visa à efetiva atuabilidade dos direitos, sem a qual inexiste o império da juridicidade inerente ao Estado Constitucional.
A segurança jurídica deve ser compreendida como cognoscibilidade, confiabilidade e calculabilidade e efetividade do Direito.
Houve um tempo que a segurança jurídica era como determinação normativa a garantia de conteúdo do Direito, era a maneira estática de compreendê-la, ligada ao sentido de que o Direito em si é um objeto dado total e previamente escrito pelo legislador e, que a interpretação era apenas o declarar o vero (unívoco e determinado)[5].
Com a derrocada cognitivista de entender o Direito a segurança passou a ser dinâmica, sendo dotado de controle semântico e argumentativo e provendo a garantia de respeito ao Direito.
A segurança jurídica precisa viabilizar o conhecimento e a certeza do Direito, sem os quais não se pode saber exatamente o que é seguro ou não.
O Direito é versado em linguagem própria e peculiar que é porosa e polissêmica, portanto, a segurança é bem mais que a viabilização do conhecimento do que propriamente a determinação prévia do sentido.
A segurança jurídica exige o controle intersubjetivo dos processos semântico-argumentativos que conduzem ao conhecimento e à certeza do Direito e, ainda a adoção de critérios racionais e coerentes para sua reconstrução.
É certo que não pode garantir a imutabilidade do Direito posto que haja a abertura para mudança, mas que respeitará sempre o ato jurídico perfeito, a coisa julgada material e o direito adquirido.
Para que a confiança depositada pela pessoa no Direito não seja iludida se impõe estabilidade, a continuidade normativa e, em sendo o caso, a previsão de normas de salvaguarda da boa-fé em momentos de crise de estabilidade jurídica[6].
Em terceiro lugar, impõe-se a calculabilidade, ou seja, a capacidade de antecipação das consequências normativas ligadas aos atos e fatos jurídicos e das eventuais variações da ordem jurídica.
A calculabilidade relaciona-se com o direito de exercer a influência no julgamento através do contraditório dinâmico e participativo, mesmo diante de questões de ordem pública.
Em quatro e derradeiro lugar, a segurança jurídica exige efetividade do Direito posto que a segurança jurídica também corresponda à segurança da própria inviolabilidade do Direito.
Afinal, pouco importa a certeza, a confiança e a calculabilidade do Direito sem na iminência ou diante de seu descumprimento, o Direito confessa-se impotente para impor a sua própria e plena realização.
Donde se conclui que a efetividade, entendida como razoabilidade, compõe o núcleo essencial do conceito de segurança jurídica.
Em face da tríplice mudança do Direito na passagem do Estado Legislativo[7] para o Estado Constitucional, o processo revela através da decisão justa para as partes e a formação e respeito aos precedentes judiciais para a orientação da sociedade e, galgar estabelecer a pacificação social.
O processo em sua perspectiva crítica, nos mais diversos fins já colimados ao longo de sua evolução histórica, e de outro lado o processo como procedimento a estruturas e realizar o direito subjetivo afirmado pela parte em juízo.
Nesse tempo, entendia-se a ação como decorrência do direito subjetivo afirmado pela parte em juízo, quando não se reconhecia a autonomia do processo em relação ao direito material.
O ponto máximo do direito processual e típico dos idos de oitocentos foi a elaboração de Friedrich Carl von Savigny[8] sobre o (materielle aktionemrechte) seu verdadeiro coroamento (kroning) e fim restava absolutamente acentuadamente privatista e individualista a respeito dos fins do processo.
A transformação da procedura em diritto processuale civile foi seguida de profunda mudança no que concerne aos fins do processo civil que no final dos oitocentos e da doutrina italiana do início dos novecentos com amadurecimento do direito processual civil como disciplina autônoma foi marcado por uma grande guinada que sai da perspectiva individualista para a perspectiva publicista e, em grande parte, também estatal do processo civil.
A finalidade do processo é sempre única e a mesma que é a realização da justiça mediante o exercício da jurisdição. Pressupondo que a jurisdição é a interpretação da lei e que visa à declaração da sua vontade. O processo deixa de ser a realização do direito subjetivo privado fundado actio.
Essa orientação nitidamente publicista acabou incorporando também a dimensão estatal apregoada por Giuseppe Chiovenda[9] e Piero Calamandrei. O processo judiciário tem como escopo a atuação da lei. Assim, o processo civil se converte integralmente em um instrumento de orientação publicista e estatal.
O busilis mais desafiador é descobrir, se semelhante modo de pensar a finalidade do processo é realmente suportado pela nossa vigente Constituição Federal brasileira.
Daniel Mitidiero nos informa (em sua obra Cortes Superiores e Cortes Supremas, Do controle à interpretação, da jurisprudência ao precedente, 2ª edição, São Paulo: Saraiva, 2016) que a resposta é evidentemente negativa.
A dignidade da pessoa humana tida como fundamento do Estado Constitucional e como critério de legitimidade obviamente repele qualquer perspectiva estatal do processo civil. Sendo o Estado Constitucional um meio de realização dos fins da pessoa humana, é evidente que o processo civil neste ambientado só pode ser encarado a partir de uma perspectiva nela centrada.
A Constituição Federal brasileira vigente exige a colocação da tutela de direitos como o fim principal do processo civil. Portanto, a segurança jurídica tem por fim prover a maior efetividade dos direitos proclamados pela ordem jurídica.
No caminho da individualização, interpretação e argumentação jurídica interessa ter a dimensão dialogal do processo desde sua formação até a extinção e, ainda, há a necessidade do discurso jurídico ser racionalmente estruturado e coerente.
Deve ainda tal discurso ser intersubjetivamente controlável a partir de razões relevantes que conduzam a maior e melhor aceitação racional da decisão uma vez que o escopo da justificação está justamente em oferecer grau mais significativo de aceitação da decisão, o que certamente facilita o seu cumprimento.
Quanto às alegações de fato, finalmente ganhas importância a colocação da verdade como objetiva da prova. Refere-se, portanto, ao pressuposto ético indispensável à conformação do direito ao processo justo.
Nesse aspecto o processo finalmente adquire a dimensão epistêmica adequada passando a ser instrumento racional para seu pleno conhecimento. A verdade, afinal, é a ideia de correspondência, de modo que se revela a proposição como verdadeira quando esta corresponde fielmente à realidade.
A verdade é objetiva posto que se situe fora do sujeito que a investiga, mas a verdade também é relativa, pois o conhecimento obtido é normalmente baseado em um retrato aproximado da realidade. A decisão judicial será tanto mais justa, quanto maior for abertura do processo para a efetiva busca da verdade.
Na justa estruturação do processo ganha destaque especial os direitos fundamentais processuais que compõem o direito ao processo justo. Especialmente, a observância do direito de ação, de defesa, do direito ao contraditório, à prova e do dever de fundamentação das decisões judiciais.
Tais direitos processuais visam solucionar problemas vinculados à formação da decisão justa e, especialmente os problemas de interpretação, qualificação, relevância e prova que são inerentes às disputas.
Para a formação e o respeito ao precedente judicial exigem certamente uma adequada teoria dos precedentes. Ressalte-se que a principal missão do precedente é reduzir o âmbito de equivocidade inerente ao Direito, viabilizando, pois maior cognoscibilidade.
A necessidade de ser respeitar os precedentes não pode ser contestada no Estado Constitucional dada a exigência de segurança jurídica que lhe serve de base. Deve-se, assim, tratar casos iguais de modo igual e não no modo arbitrariamente diferente.
Para a identificação do precedente a ratio decidendi e obiter dictum e, ainda, quando necessário realizar as distinções (distinguishing) assinalando ainda a superação total do precedente (overruling) ou superação parcial (overturning, de que são espécies a transformation e a overriding) e concernente à eficácia de sua superação (prospective overruling) [10].
Há duas funções básicas das cortes: 1ª. Resolver controvérsias; 2ª. Enriquecer o estoque de normas jurídicas. Os órgãos jurisdicionais ordinários devem cuidar da produção de decisões justas sendo responsáveis pela promoção da unidade do Direito mediante a formação de precedentes.
Há razões que devem nortear a organização judicial sendo de fundamental importância ter a perspectiva interna, uma adequada distribuição das competências entre as cortes judiciárias que promove a economia processual ao viabilizar a racionalização da atividade judiciária.·.
Desde a perspectiva externa, a tempestividade da tutela jurisdicional já que a abertura de certas instâncias judiciárias obviamente consome tempo para o seu percurso.
É preciso que as cortes judiciais trabalhem menos para que trabalhem melhor conforme bem advertiu Michele Taruffo[11]. A melhor solução para atender à economia processual e tempestividade da tutela jurisdicional é a partilha da tutela dos direitos em dois níveis judiciário distintos, o que corresponde às duas dimensões de tutelas de direitos.
O ideal é que apenas determinadas cortes sejam vocacionadas à prolação de uma decisão justa e que outras cuidem tão somente da formação de precedentes. A organização judiciária parte do pressuposto da necessidade da cisão entre as cortes para decisão ou, em resumo, entre as Cortes de Justiça e Corte de Precedentes.
O problema primeiro que se refere à caracterização das cortes judiciárias que se encontra no vértice da Justiça Civil.
Pensando em dois grandes modelos: o de Cortes Superiores e Cortes Supremas[12], cada qual com seus pressupostos conceituais e estruturais, funcionais e eficaciais pertinentes.
As Cortes Superiores estão vinculadas a compreensão não cognitivista e lógico-argumentativa do Direito, a jurisdição é entendida como reconstrução e outorga de sentido a textos e a elementos não-textuais da ordem jurídica e o escopo consiste em dar unidades ao Direito mediante a formação de precedentes, entendidas as razões adotadas nas decisões como eficácia vinculante.
Na conceituação do Estado Constitucional não se pode apartar o estudo do direito processual civil na análise do papel que os tribunais exercem no ordenamento jurídico.
Cogita-se da efetividade dos direitos, em duração razoável do processo, coerência entre as decisões judiciais e segurança jurídica e, ainda se questiona se as cortes judiciais possuem atribuições voltadas para as reais necessidades dos jurisdicionados.
Naturalmente o direito a um processo justo deve ser dimensionado à luz de uma adequada organização das cortes que compõem o sistema responsável pela prestação de tutela adequada e efetiva dos direitos.
O perfil absolutamente modificado do processo civil foi marcado pela passagem do Estado Legislativo[13] para Estado Constitucional. Enfim, para que o processo civil tenha aptidão para ser instrumento idôneo tutela dos direitos, é imprescindível o exame das atribuições das cortes judiciárias no Estado Constitucional.
No campo da interpretação jurídica, o modelo da Corte Superior pressupõe um caráter cognitivista. O que significa interpretar para descobrir o significado intrínseco ao texto normativo pré-existentes à interpretação.
Tal modo sofre influência do modus da Cour de Cassation francesa e Corte di Cassazione italiana. O modelo cognitivista coaduna com a teoria da separação de poderes consagrando o juiz como aplicador mecânico de norma pré-existente.
Ao juiz cabe somente declarar o exato significado da norma positivada. Os ministros da Corte Superior ainda possuem perfil de juízes bouche la loi que esboça a ideologia sobre as relações estatais.
Deve a Corte Superior ter corpo compacto e homogêneo composto exclusivamente de membros de carreira judiciária (senão exclusiva, pelo menos a significativa maioria). Tal fato fornece maior ascendência sobre o poder político da magistratura o que acarreta o servilismo judicial em favor do poder político.
Deve a corte superior tratar exclusivamente do exame de questões de direito. A corte superior exerce um controle de erros cometidos pelos demais órgãos jurisdicionais.·.
A Corte Superior reage à violação de uma norma, atuando para o passado, por isso, se afirma que tem função reativa. A função reativa serve para exercer o controle da legislação e que visa ainda uniformizar a jurisprudência, mas trata-se de dever meramente instrumental posto que seu primordial escopo seja o controle de legalidade das decisões judiciais.
Ademais, o século XX a teoria cognitivista cedeu lugar à teoria lógico-argumentativa da interpretação que é também denominada de cética ou realista.
A pseudonoção de que há isolamento entre as atividades legislativas e jurisdicionais fora rompida em favor da relação de colaboração entre essas duas funções estatais, em prol de aperfeiçoamento do acesso à justiça e da cidadania brasileira.
Conclui-se que norma sendo a atividade do intérprete se concretizou profundas alterações na teoria da norma fazendo com que os princípios jurídicos também tivessem força normativa.
Então, o Direito é considerado o resultado de um processo de interpretação e de aplicação. Daí a consequência de que a legislação pode pouco sem a contribuição da jurisdição.
O maior espaço e significado da jurisdição contemporânea deve-se aos novos contornos adquiridos pela teoria da norma e da conformação politica particular ligada à teoria da separação dos poderes.
Estruturalmente a composição[14] das cortes supremas que são formadas por juristas vindos de várias camadas sociais diferentes, apesar de que todos estão ligados à experiência jurídica, a saber: magistrados de carreira, advogados, membros de Ministério Público e professores universitários, o que deve refletir o pluralismo ideológico e democrático.
O propicia a confrontação de diferentes visões do mundo, viabilizando a prolação de decisões mais debatidas, sopesadas, amadurecidas e independentes.
A atividade decisória pressupõe a realização de um juízo que envolve não só o raciocínio lógico, mas igualmente o esforço argumentativo relacionado à realização de escolhas a partir da individualização e valoração de significados que devem ser atribuídos às normas e fatos.
Compete, assim, à corte suprema examinar o caso concreto sem qualquer distinção entre fato e norma. A corte suprema analisa os fatos à luz das normas, dada a sua recíproca, sendo-lhe vedado, tão somente valorá-los, do ponto de vista probatório; de forma diversa daquela realizada pela instância ordinária.
Posto que seja inerente à sua função tomar o caso concreto em toda a sua inteireza, para que, a partir dele, interpretar o Direito. No fundo, a real finalidade do recurso endereçado à corte suprema é a adequada interpretação do Direito, razão pela qual nenhuma razão há para que o mesmo seja considerado como direito subjetivo da parte.
O recurso passa a ser encarado como interesse nos jusconstitucionais, ou seja, no interesse da unidade do Direito e, não para a tutela do jus litigatoris. A corte suprema também exerce uma espécie de autocontrole a respeito de sua própria atuação.
O STF e ATJ não podem ser dimensionados como cortes que apenas declaram o sentido prévio, intrínseco e unívoco da Constituição Federal e da legislação infraconstitucional.·.
Afinal a interpretação não é tarefa neutra e nem unívoca trata-se de desempenhar atividade de reconstrução. É valorar, individualizar e decidir qual é a melhor compreensão a ser dada.
Diante do filtro crítico a diferença existente entre o legislador e juiz não paira no fato do primeiro criar a norma e, o segundo apenas declará-la diante do caso concreto, conforme a concepção original proposta no civil law.
Com a nova realidade, a diferença entre legislação e jurisdição residente no fato de o legislador propor enunciados sem qualquer justificação, enquanto que o juiz só pode decidir reconstruindo os sentidos normativos mediante justificação.
Enfim, é a necessidade de fundamentação justificadora que distingue a legislação da jurisdição no Estado Constitucional. Evidentemente o STF e nem o STJ[15] não atuam como legisladores, na medida em que não podem decidir sem justificação, mas, todavia, intimamente colaboram com o legislador para promoção do Direito.
A composição das cortes brasileiras afina-se com a orientação prevalente no direito comparado onde se tem a exigência de notável saber jurídico, a reputação ilibada, aliada a uma idade mínima para nomeação.
Portanto, exige-se mais do que a formação específica e técnica na área do Direito. Afinal tais cortes decidem sobre questões eticamente delicadas, o que recomenda a prudência e a razoabilidade.
Deve-se reconhecer a função proativa do STF guardando maior similitude com a Cour de Cassation francesa e a Corte di Cassazione italiana, em suas, formas originárias.
E o precedente judicial revela-se como instrumento através do qual as cortes dependem para desempenhar as mais altas funções na dimensão que extrapola o caso concreto cujo julgamento é capaz a unidade do Direito, e ainda prover repercussão geral.
A regra do julgamento dos recursos repetitivos também visa à obtenção da unidade no ordenamento jurídico. A necessidade de reconhecer a eficácia vinculante fulcra-se na teoria que pressupõe que a norma é a interpretação dela mesma, bem como o fato de que todos devem ser tratados isonomicamente, além de que seja necessário promover a cognoscibilidade, a estabilidade, a confiabilidade e a efetividade das normas, o que não permite sustentar a inexistência de precedentes vinculantes.
A finalidade ao precedente é o meio pelo qual a ordem jurídica ganha coerência, tornando-se segura e capaz de promover o respeito à igualdade de todos perante o Direito, sem o que nenhuma ordem jurídica pode ser considerada legítima.
É verdade que a formação, aplicação e modificação do precedente são sempre problematizantes principalmente diante a crise de estabilidade do significado das normas jurídicas.
Lembremos que o sistema de aplicação de precedentes vinculantes rejeita a univocidade normativa do texto legal e uma função puramente declaratória da jurisdição.·.
Enfim, a norma se consolida no momento em que lhe é dada a interpretação judicial vencedor no âmbito do STJ e STF.
O precedente judicial deve ser aplicado para o futuro – não o deve ser de forma retroativa, cuja aplicação pressupõe equivocadamente a existência de um sentido intrínseco e unívoco da legislação, o que acarretaria evidente violação à segurança jurídica.
A diferença entre texto e norma
Assevera a doutrina contemporânea remete-nos a diferença de significante e significado, conforme informa J.J. Gomes Canotilho. O recurso ao texto serve para averiguar o conteúdo semântico da norma constitucional e não significa a identificação entre texto e norma.
O texto da norma é apenas sinal linguístico enquanto que a norma é o que se revela ou designa. Normas são sentidos construídos a partir da interpretação sistemática dos textos normativos.
Não há exata correspondência entre norma e dispositivo assim a atividade hermenêutica assume caráter filosófico-interpretativo que lhe é próprio e que por muitos foi negado.
O hermeneuta não mais se ocupa da apreensão do objeto em si, mas da construção do sentido normativo a partir do dispositivo e da reconstrução de todo o sistema que mira o caso concreto, na hierarquização axiológica e a determinação da solução jurídica mais adequada.
Assim, a ponderação axiológica determina o modo de aplicação das normas, entendidas enquanto princípios e regras. Revela-se ao intérprete como resultado do choque entre a sua atuação e o texto legal.
Todas as frações do sistema jurídico guardam conexão entre si, daí se afirmar que exegese comete direta ou indiretamente a aplicação de princípios e valores componentes da totalidade do Direito.
Considerações Finais
Cada vez mais imprescindível que o STF e o STJ adotem: 1ª: Uma prática justificativa de seus julgados que seja capaz de viabilizar as partes, à sociedade civil e aos demais órgãos do Poder Judiciário[16] trazendo, portanto, uma fundamentação adequada para a consecução de um processo justo bem como precedente idôneo para a promoção da unidade do Direito; uma prática de confrontação analógica entre casos concretos em sua unidade fático-jurídica que permite o respeito ao precedente, a necessidade de distinção entre casos ou mesmo a oportunidade para superação de certo entendimento consolidado; uma prática que conduza apenas o exame de casos dotados de repercussão geral, incluídos forçosamente os precedentes que foram violados, de ignorados pelas Cortes de Justiça; adotar uma prática primariamente interpretativa e apenas secundariamente de controle, proativa e voltada pelo futuro[17], permitindo autogoverno mais acentuado para gestão e formação de seus precedentes.
Precisamos libertar o processo civil brasileiro do jogo e do jogo perverso da aleatoriedade de seus resultados. Lembremos que boa parte avançou em liberdades individuais e nas ciências nasceu do questionamento de paradigmas.
Referências:
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BASTOS, Celso Ribeiro. As modernas formas de interpretação constitucional. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, nº. 27, dez. 1998. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=89 . Acesso em 04.07.2017.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 23ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
DE ALMEIDA, Francisco Provázio Lara; BITTENCOURT, Liliana. Judicialização do Direito: Do Estado Legislativo ao Estado Judiciário. Disponível em: https://www.revistas.ufg.br/revfd/article/view/12129/8045 Acesso em 04.07.2017.
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. São Paulo: RT, 2006.
NOJIRI, Sérgio. A interpretação Judicial do Direito. São Paulo: Saraiva, 2005.
PINTO, Júlio Roberto de Souza. Processo Legislativo no Estado Democrático de Direito. Disponível em: http://www2.senado.leg.br/bdsf/item/id/539 Acesso em 04.07.2017.
SAMPAIO JÚNIOR, Tércio Ferraz. A Ciência do Direito. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 1980.
STRECK, Lênio Luiz. Verdade e Consenso. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2006.
MITIDIERO, Daniel. Cortes Superiores e Cortes Supremas. Do Controle à Interpretação da Jurisprudência ao Precedente. 2ª edição. São Paulo: RT, 2014.
Obs: Agradeço penhoradamente o professor e doutrinador Daniel Mitidiero que intercedeu junto a Editora RT e viabilizou eu ter acesso as obras.
[1] Estado Constitucional no sentido de significar Estado enquadrado num sistema normativo fundamental é uma criação moderna, tendo surgido paralelamente ao Estado Democrático e, em parte, sob a influência dos mesmos princípios. Ensina JJ Canotilho que a primazia da lei serviria para a submissão ao direito do poder político, sob duplo ponto de vista: 1º: os cidadãos têm a garantia de que a lei pode ser editada pelo órgão legislativo, isto é, órgão representativo da vontade geral; 2º: em virtude de sua dignidade, obra de representantes da Nação, a lei constitui uma fonte de direito hierarquicamente superior (a seguir às leis constitucionais) e, por isso, todas as medidas adotadas pelo Poder Executivo a fim de que lhe dar execução deviam estar em conformidade com ela (princípio da legalidade da administração).
Como é cediço, o Estado de Direito havia reduzido o Direito à lei. Bastava-se averiguar sua legitimidade do ponto de vista formal ou da autoridade da qual emanava.
No Estado Constitucional, houve rompimento do velho princípio da legalidade e isso é possível de se constatar em alguns fenômenos:
Lembre-se, por ex, da ideia exposta no Direito Administrativo segundo a qual aos particulares tudo o que não é vedado é permitido e à Administração só atua quando a lei o diz. Acontece que hoje o Estado já não é um simples garantidor (com a função de aplicar a lei concretamente através de atos administrativos), mas sim lhe incumbe um sem número de tarefas. Esse Estado inclusive é dotado cada vez mais de mecanismos empresariais de funcionamento.
Enfim, trata-se de um comportamento necessariamente autônomo, o que é incompatível com a ideia liberal de total submissão do comportamento administrativo à lei.
Cogita-se hoje em lei em sentido substancial. “A obrigação do jurista não é mais apenas a de revelar as palavras da lei, mas a de projetar uma imagem, corrigindo-a e adequando-a aos princípios de justiça e aos direitos fundamentais. Aliás, quando essa correção ou adequação não for possível, só lhe restará demonstrar a inconstitucionalidade da lei – ou, de forma figurativa, comparando-se a sua atividade com a de um fotógrafo, descartar a película por ser impossível encontrar uma imagem compatível” – Marinoni.
Enfim, a lei, agora, é averiguada não apenas em seu aspecto formal, mas, sobretudo, aferindo-se sua justiça intrínseca a partir dos comandos da Constituição. A lei não vale mais por si mesma, mas sim depende de sua conformação aos direitos fundamentais, em especial do princípio da Dignidade Humana.
[2] O povo brasileiro foi agraciado com uma Constituição democrática e cidadã, que proporcionou ao país uma estabilidade institucional jamais conhecida. Sobre esse ponto, Luís Roberto Barroso destaca: A Carta de 1988 tem propiciado o mais longo período de estabilidade institucional da história republicana do país. E não foram tempos banais. Ao longo de sua vigência, destituiu-se por impeachment um Presidente da República, houve um grave escândalo envolvendo a Comissão de Orçamento da Câmara dos Deputados, foram afastados Senadores importantes no esquema de poder da República, foi eleito um Presidente de oposição e do Partido dos Trabalhadores, surgiram denúncias estridentes envolvendo esquemas de financiamento eleitoral e de vantagens para parlamentares, em meio a outros episódios. Em nenhum desses eventos houve a cogitação de qualquer solução que não fosse o respeito à legalidade constitucional.
[3] Para Habermas a história da dissolução da teoria do conhecimento em metodologia constitui a pré-história do positivismo contemporâneo. Tal movimento é integrante do processo de racionalização ocidental, com vistas à retomada do paradigma da Antiguidade Clássica, que valoriza sobremaneira a razão e recoloca o homem como centro das discussões (antropocentrismo). Cabe salientar que a perspectiva lógico-formal também pode ser adotada nos sistemas jurídicos de common law, bastando, para tanto que o magistrado reste adstrito ao precedente, analogicamente ao fetichismo legal da Escola de Exegese, que era subordinada à lei.
[4] Cumpre esclarecer que comarca corresponde ao território em que o juiz de primeiro grau irá exercer sua jurisdição e pode abranger um ou mais municípios, dependendo do número de habitantes e de eleitores, do movimento forense e da extensão territorial dos municípios do Estado, entre outros aspectos. Cada comarca, portanto, pode contar com vários juízes ou apenas um, que terá, no caso, todas as competências destinadas ao órgão de primeiro grau.
Varas – A vara judiciária é o local ou repartição que corresponde à lotação de um juiz, onde o magistrado efetua suas atividades. Em comarcas pequenas, a única vara recebe todos os assuntos relativos à Justiça.
Entrâncias – As comarcas, que podem apresentar uma ou mais varas, podem ser classificadas como de primeira ou segunda entrância, além da comarca de entrância especial.
A comarca de primeira entrância é aquela de menor porte, que tem apenas uma vara instalada. Já a comarca de segunda entrância seria de tamanho intermediário, enquanto a comarca de entrância especial seria aquela que possui cinco ou mais varas, incluindo os juizados especiais, atendendo a uma população igual ou superior a 130 mil habitantes.
É comum que comarcas de primeira entrância abarquem cidades do interior e possuam apenas uma vara, enquanto comarcas de entrância especial ou de terceira entrância estejam situadas na capital ou metrópoles. Não há, no entanto, hierarquia entre as entrâncias, ou seja, uma entrância não está subordinada a outra.
Fórum – espaço físico onde funcionam os órgãos do Poder Judiciário.
Instâncias – O termo “instância” corresponde ao grau de jurisdição. Os juízes de órgãos de primeira instância são os que primeiro estabelecem contato com as partes, geralmente nas varas e juizados.
É direito de a parte discordar da sentença recebida em primeira instância e recorrer à segunda instância, ou segundo grau de jurisdição, onde seu processo será analisado, em geral, por desembargadores.
Ainda é possível recorrer a uma instância superior, que são os tribunais superiores – Supremo Tribunal Federal (STF), Superior Tribunal de Justiça (STJ), Tribunal Superior do Trabalho (TST),
Superior Tribunal Militar (STM) ou Tribunal Superior Eleitoral (TSE). Os processos que envolvem matérias constitucionais serão analisados no STF. (In: Agência CNJ Notícias. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/82385-cnj-servico-saiba-a-diferenca-entre-comarca-vara-entrancia-e-instancia Acesso em: 06.07.2017).
[5] Há quem sustente que a utilização da súmula vinculante se relaciona com um instrumento de realização do princípio da segurança jurídica. Dentre os instrumentos de uniformização de jurisprudência e de aceleração do processo, a introdução da súmula vinculante no ordenamento jurídico brasileiro através da Emenda Constitucional 45/2004 o que gerou grande controvérsia.
Pois uns a defendem com veemência, enquanto que outros a criticam severamente.
De qualquer maneira a súmula vinculante faz parte da realidade jurídica brasileira, e apresenta0se como séria tentativa de combater a insegurança jurídica e a relevante multiplicação de processos que dificultam a interpretação jurisdicional no país.
A segurança jurídica pressupõe a estabilidade e a uniformidade na interpretação e aplicação do Direito pelo Estado, um dos objetivos almejados pela súmula vinculante. De nada adiante que a lei seja conhecida e certa, se a sua interpretação e aplicação variar a todo o momento. Contudo, ao trocar as decisões individuais e concretas por enunciados gerais e abstratos, o Judiciário assume nova feição e vem adotar novos critérios de sentença em suas decisões.
[6] Por cognoscibilidade refere-se à capacidade do cidadão de conhecer e compreender o direito.
A confiabilidade está relacionada à noção de durabilidade do direito, para se evitar abruptas mudanças que causam rupturas no ordenamento. Por calculabilidade, por sua vez, se refere à previsibilidade do ordenamento jurídico. A calculabilidade permite ao indivíduo planejar suas ações, seja na esfera pessoal ou profissional e prever seus resultados com elevado grau de acerto.
[7] Luiz Guilherme Marinoni afirma: “O princípio da legalidade, assim, acabou por constituir um critério de identificação do direito, o direito estaria apenas na norma jurídica cuja validade não dependeria de sua correspondência com a justiça, mas somente de ter sido produzida por uma autoridade dotada de competência normativa. (…) A juridicidade da norma está desligada de sua justiça intrínseca, importando somente se foi editada por sua autoridade competente e segundo um procedimento regular”.
[8] Friedrich Carl von Savigny (1779-1861) foi um dos mais respeitados e influentes juristas alemães do século XIX. É sem dúvida, o maior nome da Escola Histórica do Direito, e teve grande influência no Direito de países da tradição romano-germânica, especialmente no Direito civil. Savigny foi o responsável pela criação e desenvolvimento do conceito de relação jurídica e também de diversos conceitos relacionados, como o de fato jurídico. Seu método histórico influenciou também outros movimentos, como a jurisprudência dos conceitos. Na política alemã, Savigny foi Ministro da Justiça de 1842 até 1848 tendo renunciado devido à revolução.
[9] Giuseppe Chiovenda (1872-1937) foi renomado jurista italiano, tendo sido aluno de Vittorio Scialoja.
Iniciou sua carreira acadêmica lecionando nas Universidades de Parma, Bolonha, Nápoles, e mais tarde,
em Roma (1907), Fui sócio da Academia Nazionale dei Lincei e reitor do Régio Instituto Superior de Estudos Comerciais e Administrativos da Universidade de Roma. Juntamente com Francesco Carnelutti, em 1924, fundou e dirigiu a Rivista di Diritto Processuale Civile. É reconhecido como tendo influenciado a doutrina do direito processual, impondo-lhe rigor científico, superando a velha teoria imanentista do direito de ação, onde o direito processual era visto como simples reflexo do direito material. Atribui-se também à Chiovenda, a primazia de ter afirmado a autonomia da ação, enquanto direito potestativo conferido ao demandante, e obter, em face do adversário, uma atuação concreta da lei.
[10] A técnica de sinalização ou technique of sinaling ocorre quando o tribunal não ignora que o conteúdo do precedente está equivocado ou não mais deverá ser observado, porém, por razões de segurança jurídica, ao invés de revoga-lo, prefere apontar para sua perda de consistência e sinalizar para sua futura revogação.
Já na transformation, embora o resultado a que se chega no caso concreto em julgamento seja incompatível com a ratio decidendi do precedente, tenta-se compatibilizar a solução do caso com o precedente transformado ou reconstruído, mediante a atribuição de relevância aos fatos que foram considerados de passagem. Através do orverriding a Corte Judicial limita ou simplesmente restringe a incidência do precedente, como se fosse uma revogação parcial.
De fato, o overriding muito se aproxima do distinguishing do que propriamente da revogação parcial, pois, apesar do resultado do caso concreto em julgamento ser incompatível com a totalidade do precedente, a restrição se dá com base em situação relevante que não está envolvida no precedente judicial.
[11] Michele Taruffo é jurista italiano dedicado ao Direito Comparado Processual e Direito Processual Civil. Sua extensa produção científica manifestou-se como uma autoridade sobre a ciência processual, proporcionando uma visão moderna, na grande tradição dos litigantes italianos que o precederam (Francesco Carnelutti, Piero Calamandrei, etc.) que tiveram grande influência na Espanha e na América Latina, onde suas contribuições e textos são seguidos com grande interesse por advogados, em particular, através da aplicação da lei: juízes. Ele também participa como um professor visitante no programa de doutorado da Faculdade de Direito da Universidade do Chile.
[12] O primeiro Tribunal da Relação foi criado no início da colonização do Brasil em Salvador, em 1587 deixando de ser imediatamente instalado por não terem chegado ao país seus nobres integrantes. Foi somente em 1609 que Dom Filipe III, expediu alvará ordenando que se constituísse em Salvador. Mas, a ordem fora suprimida em 1626 sendo restaurada somente em 1652 por Dom João IV. Em 1751 surgiu a Relação do Rio de Janeiro criada por alvará de Dom José I, perdendo a da Bahia o título de Relação do Brasil. Somente em 1763 a sede do Governo Geral fora transferida de Salvador para o Rio de Janeiro. Com a proclamação da Independência do Brasil, veio o texto constitucional de 192 em seu artigo 163 estabelece na Capital do Império, além da Relação, bem como nas demais Províncias, haverá um tribunal sob a denominação de Supremo Tribunal de Justiça, composto de Juízes letrados, tirados das elações por antiguidades, e serão condecorados com o título de Conselho. Na primeira organização pode ser empregados os Ministros que se houverem de abolir.
[13] A solução encontrada foi conferir maior crédito ao Judiciário, até porque o Legislativo se mostrou incapaz de cumprir o papel a ele atribuído, por uma série de fatores, dentre eles: a impossibilidade de se prever abstratamente todas as ações humanas; a influência da política na elaboração de leis, criando uma aproximação perniciosa do Legislativo e Executivo; e o desvio da função predominante de legislar para funções anexas do legislativo. Sobre o tema o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira dispara: “Essa postura (de preferência pelo legislativo) somente agora, dois séculos depois, vem sendo superada. Em parte porque o Parlamento moderno já não cumpre, com exatidão, a sua tarefa primordial de formular as regras de conduta. Prefere, não raro, exercer funções fiscalizantes e investigatórias. Em substituição ao Parlamento, o Executivo, por sua vez, edita a normatividade, destinando-se ao Judiciário, como consequência, uma atividade supletiva do desvio dos demais Poderes, igualmente anômala sob a pureza dos postulados da doutrina da tripartição dos Poderes.”.
[14] O Supremo Tribunal de Justiça, integrado por 17 juízes, foi instalado em 9 de janeiro de 1829, na Casa do Ilustríssimo Senado da Câmara, tendo subsistido até 27 de fevereiro de 1891.
A denominação “Supremo Tribunal Federal” foi adotada na Constituição Provisória publicada com o Decreto n.º 510, de 22 de junho de 1890, e repetiu-se no Decreto n.º 848, de 11 de outubro do mesmo ano, que organizou a Justiça Federal. A Constituição promulgada em 24 de fevereiro de 1891, que instituiu o controle da constitucionalidade das leis, dedicou ao Supremo Tribunal Federal os artigos 55 a 59. Após a Revolução de 1930, o Governo Provisório decidiu, pelo Decreto n.º 19.656, de 3 de fevereiro de 1931, reduzir o número de Ministros para onze. A Constituição de 1934 mudou a denominação do órgão para “Corte Suprema” e manteve o número de onze Ministros, dele tratando nos artigos 73 a 77. A Carta de 10 de novembro de 1937 restaurou o título “Supremo Tribunal Federal”, destinando-lhe os artigos 97 a 102. Com a redemocratização do país, a Constituição de 18 de setembro de 1946 dedicou ao Tribunal os artigos 98 a 102. Em 21 de abril de 1960, em decorrência da mudança da capital federal, o Supremo Tribunal Federal transferiu-se para Brasília. Está sediado na Praça dos Três Poderes, depois de ter funcionado durante 69 anos no Rio de Janeiro. No período do regime militar, o Ato Institucional n.º 2, de 27 de outubro de 1965, aumentou o número de Ministros para dezesseis, acréscimo mantido pela Constituição de 24 de janeiro de 1967.
Com base no Ato Institucional n.º 5, de 13 de dezembro de 1968, foram aposentados, em 16 de janeiro de 1969, três Ministros. Posteriormente, o Ato Institucional n.º 6, de 1º de fevereiro de 1969, restabeleceu o número de onze Ministros, acarretando o não-preenchimento das vagas que ocorreram até atendida essa determinação. Com a restauração da democracia, a Constituição ora vigente, promulgada em 5 de outubro de 1988, realçou expressamente a competência precípua do Supremo Tribunal Federal como guarda da Constituição, dedicando-lhe os artigos 101 a 103. (In: Histórico. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=sobreStfConhecaStfHistorico Acesso em 08.07.2017).
[15] O Superior Tribunal de Justiça (STJ) é fruto de amplos debates políticos e de gestão da justiça que permearam o século XX no Brasil. Criado pela Constituição Federal de 1988
e instalado no ano seguinte, suas decisões influenciam todos os aspectos da vida cotidiana das pessoas.
Por isso, é conhecido como “Tribunal da Cidadania”. Sua história tem antecedentes na justiça federal, com o Tribunal Federal de Recursos (TFR). O “Tê-fê rê”, como era conhecido, teve as atribuições sucedidas pelos tribunais regionais federais, com a Constituição de 1988. Mas seus ministros, servidores e estrutura serviram de base para o então recém-criado STJ. Ao longo dos anos, o STJ passou por transformações, acompanhando a sociedade brasileira. Tornou-se referência internacional em processos eletrônicos, gestão socioambiental e transparência.
Integraram a primeira composição do STJ os ministros Edson Vidigal, José de Jesus Filho, Ilmar Galvão, Nilson Naves, Carlos Thibau, Jesus Costa Lima, Cid Flaquer Scartezzini, Geraldo Sobral,
Costa Leite, Eduardo Ribeiro, Dias Trindade, Assis Toledo, Garcia Vieira, Antônio de Pádua Ribeiro, Pedro Acioli, Romildo Bueno de Souza, Carlos Velloso, José Dantas, Armando Rollemberg, Gueiros Leite, Washington Bolívar, Torreão Braz, William Patterson, Miguel Ferrante, José Cândido e Américo Luz, todos oriundos do TFR, e Athos Gusmão Carneiro, Luiz Vicente Cernicchiaro, Waldemar Zveiter,
Luiz Carlos Fontes de Alencar Francisco Cláudio de Almeida Santos, Sálvio de Figueiredo Teixeira, Raphael de Barros Monteiro Filho, que tomaram posse em 18 de maio de 1989.
O primeiro presidente do STJ foi o ministro Evandro Gueiros Leite, completando o biênio 1987/1989, iniciado no TFR. Washington Bolívar de Brito assumiu a Presidência do Tribunal para o biênio
1989/1991. (In: Surge o STJ). Disponível em: http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Institucional/Hist%C3%B3ria/Surge-o-STJ Acesso 08.7.2017).
[16] A ampliação das funções do Judiciário foi fundamental para corrigir diversas distorções e injustiças praticadas pelo Estado Legislativo. Afinal, “a própria história se encarregou de mostrar as arbitrariedades, brutalidades e discriminações procedidas por leis formalmente perfeitas.”. O primeiro reflexo disso é que o direito não mais se encontra reduzido à lei. Este é bem mais amplo. O sistema jurídico hoje contempla a Constituição como a Lei Maior, reconhecendo a existência de regras, princípios e valores, em escala gradativa de força normativa. O direito atualmente também tem o papel de não só regulamentar a vida em sociedade, mas também de integrá-la, amoldá-la e modificá-la.
[17] O declínio do “Império Legislativo” permitiu a ascensão da norma Constitucional e o desenvolvimento dos mecanismos para sua proteção. Os princípios constitucionais e os direitos fundamentais nela contemplados passaram a serem os vetores máximos do ordenamento. Ou a lei a eles se adequa, ou deve ser extirpada do sistema, seja de forma total ou somente parte de sua interpretação, por padecer do grave vício da inconstitucionalidade. A lei não vale mais por si, ela deve obediência à Carta Magna.