Considerações sobre fraude contra credores e fraude à execução.
Gisele Leite
Fraude, do latim frau dis significa ato desonesto praticado com a intenção de enganar, transgredindo leis ou regulamento.
Através da propositura de um processo de execução ou de processo de conhecimento de cunho condenatório, o autor-credor alcançará e atingirá apenas o patrimônio do devedor-réu a fim de garantir o adimplemento da obrigação constante e expressa no título executivo e, não a sua pessoa (salvo algumas poucas exceções como o caso do devedor de pensão alimentícia e do depositário infiel).
Foi uma grande conquista da Lex Poetelia Papiria portanto termo hoje a responsabilidade patrimonial do devedor conforme bem descreve o art. 591 do CPC. Lembrando-se que tal responsabilidade patrimonial engloba bens presentes e futuros constantes no patrimônio do executado – devedor na data do início do processo executivo e condenatório bem como os bens adquiridos pelo mesmo devedor-réu durante o tramitar do processo.
Não se consideram como bens presentes aqueles que compunham o patrimônio do devedor no momento em que foi assumida a obrigação. A regra é que todos os bens do devedor sem discriminação são passíveis de garantir a execução desde que tenham algum valor econômico.
Todavia, a submissão patrimonial não é absoluta pois vigem exceções previstas em lei que retiram a possibilidade do credor atingir alguns bens do devedor. De sorte que o art. 648 do CPC afirma quais bens restam imunes à execução, por causa da lei os considerar como impenhoráveis ou inalienáveis.
Em complemento, o art. 649 CPC fixa impenhorabilidade absoluta de certos bens e, o art. 650 do mesmo diploma legal também apresenta rol de bens isentos à penhora em determinadas situações, dentro outros casos previstos em lei.
Os casos de impenhorabilidade são numerus clausus não podendo as partes dispor de certos bens. Enquanto que os casos de indisponibilidade apenas podem ocorrer em razão de disposição legal.
Assim é que a impenhorabilidade ainda que fixada em lei, é disponível pelo devedor, proprietário que poderá oferecê-lo, mesmo quando a lei entenda ser bem não-penhorável.
A responsabilidade patrimonial do devedor-réu pode ser primária ou secundária. Será primária quando o próprio devedor é obrigado e é responsável direto pelo cumprimento da obrigação. Será secundária no caso daquelas pessoas que apesar de não terem assumido diretamente a obrigação, responderão com seus bens pelo pagamento da dívida de outrem (é o caso de fiador, avalista).
O art. 592 do CPC em seus incisos I, II e IV apontam casos de responsabilidade secundária e, os incisos III e V apontam casos de responsabilidade primária especial.
O sucessor a título singular (art. 592, I CPC) é um caso de responsabilidade patrimonial secundária. O inciso I sofreu alteração pela Lei 11.382/2006 de modo a fixar que restam sujeitos à execução os bens do sucessor titular, se for execução fundada em direito real ou obrigação reipersecutória.
Outro responsável secundário é o sócio embora possa invocar o benefício de ordem previsto no art. 596 CPC.
Sublinhe-se que tal benefício de ordem é renunciável e não tem validade com relação aos sócios numa sociedade que não foi regularmente constituída. Pois nesse caso, os sócios responderão de forma solidária e ilimitada pelas obrigações sociais.
Para utilizar-se do benefício de ordem, o sócio terá que cumprir a exigência contida no primeiro parágrafo do art. 596 CPC. Pagando o sócio em seu nome, a dívida da sociedade, sub-roga-se então nos direitos do antigo credor (art. 595, parágrafo único e art. 592, segundo parágrafo do CPC).
Vale ressaltar que possui responsabilidade secundária o cônjuge, mas apenas nos casos em que seus bens próprios reservados ou de sua meação responderem pela dívida (art. 592, IV CPC).
Apesar dos bens presentes do devedor responderem pela execução, isso não acarreta o congelamento de seu patrimônio. Mas é vedada por lei, a diminuição intencional de seu patrimônio para com isso, se furtar ao pagamento de suas obrigações.
Ao reconhecer o sistema de alienações ou onerações em fraude pretende-se evitar a exclusão dos bens da responsabilidade de garantir as obrigações assumidas.
Normalmente a alienação importa em transferir o domínio da coisa sobre o bem vendido e, o segundo é excluir o bem do rol que responderá pelas dívidas. A alienação em fraude seu efeito secundário não ocorre, ou seja, não se dará a exclusão daquele bem da responsabilidade patrimonial do devedor-réu.
Três são as espécies de fraudes consideradas no direito brasileiro: a fraude contra credores; fraude à execução e a alienação de bem penhorado.
A fraude contra os credores é regulada pelo art. 158 e ss. do Código Civil e dois requisitos são indispensáveis para reconhecer a venda com fraude aos credores: o primeiro requisito é o fato da alienação gerar uma situação de insolvência e, o segundo, é que seja realizada com intenção de fraudar.
Quanto à prova de insolvência incumbe o credor realizá-la deve restar demonstrado. Como a prova de fato negativo (o de não possuir bens penhoráveis) é praticamente impossível, orientou-se a jurisprudência no sentido de que pode ser invocada pelo credor, a presunção de insolvência prevista no art. 750 CPC, cabendo ao devedor diante da alegação, elidi-la e agastar a presunção, indicando a existência de outros bens suficientes a garantir a dívida.
Outra relevante prova é o nexo de causalidade entre a alienação impugnada e a insolvência do credor. Quanto à intenção de fraudar, exige-se que autor –credor prove que o devedor tinha conhecimento de que sua conduta irá causar prejuízos e, que da mesma forma, terceiro adquirente tinha prévia ciência de que aquele ato onerativo ou de alienação realizada a seu favor gera prejuízos às garantias dos credores do alienante.
Deve ser provada a má-fé tanto do vendedor como a do comprador. É dispensada a prova da intenção de fraudar em dois casos:
1º) no caso de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida que levem o devedor do estado o devedor do estado de insolvência (art. 158 CC); 2º) nos casos de insolvência notória (art. 159 CC).
Não restando liberado o credor, de provas o fato de ser a insolvência notória e provar o conluio entre vendedor e comprador. Para que seja reconhecida a fraude contra credores é indispensável que o exeqüente proponha ação pauliana para que, uma vez reconhecida a fraude nessa sede, permita-se que o credor alcance o bem alienado fraudulentamente.
A responsabilidade patrimonial consiste num vínculo processual que sujeita os bens de uma pessoa, seja devedora ou não à execução. Em regra, no direito pátrio a responsabilidade é patrimonial. Exceto nos casos de não pagamento de pensão alimentícia e infidelidade de depositário (arts. 733, primeiro parágrafo e art. 904, parágrafo único do CPC).
Em princípio somente o patrimônio do devedor responde diretamente pela dívida. Afora a responsabilidade originária (do devedor) e a execução pode sujeitar também o patrimônio de pessoas que não figuram como devedoras, e, por vezes, até nem citadas para a execução.
É o que denominamos de responsabilidade secundária prevista no art. 592 CPC que elenca todas as hipóteses de responsabilidade secundária, onde os bens ficam sujeitos à execução ainda que não mais pertençam ao devedor, ou não se encontrem em sua posse.
A execução se faz por meio de arrecadação de bens que compõem o patrimônio do devedor, e sua ulterior alienação para saldar o crédito demandado. Assim qualquer alienação ou oneração de bens do devedor representa risco potencial à efetividade da execução.
Buscando equilibrar a necessidade de proteção aos credores e o prosseguimento da vida do devedor, o ordenamento jurídico fixa condições da validade e eficácia de negócio jurídico quando praticado pelo executado.
Tem-se na fraude contra credores e na fraude à execução dois eloqüentes instrumentos. Na fraude contra credores acirra-se a divergência doutrinária a respeito dos efeitos da sentença de procedência da ação pauliana, bem como a sua natureza jurídica.
A fraude contra credores é instituto de direito material e, corresponde ao defeito do negócio jurídico, importando alienação ou oneração patrimonial do devedor. É também chamada de fraude pauliana e tem por objetivo a defesa e preservação dos direitos de todos credores quirografários.
Por fraude contra credores entende-se todo ato praticado pelo devedor com a finalidade de prejudicar seus credores, privando-os de, legitimamente, haver o que lhes é devido.
Qualquer manipulação do devedor para eximir-se de cumprimento de suas obrigações, através de desfalques patrimoniais, seja por alienações, seja por onerações, prejudicando injustamente os credores, caracteriza-se enfim a fraude contra credores.
Praticado por quem está em insolvência criada por fato anterior ou próprio negócio jurídico. Viola-se na fraude contra credores interesses privados dos credores que lhe confere tratamento menos severo do que a fraude à execução.
Segundo o caput do art. 158 do CC se o devedor os praticar quando já insolvente, ou por este reduzido ao estado de insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários como lesivos aos seus direitos.
O art. 159 do CC ainda estabelece como anuláveis os contratos onerosos do devedor insolvente, quando a insolvência for notória, ou houver motivo para ser conhecido pelo outro contratante.
Portanto, a figura de fraude contra credores como hipótese de anulabilidade de negócio jurídico o que está consoante com a jurisprudência (vide Súmula 195 do STJ) e também com o reconhecimento dependente de ação autônoma que é a ação pauliana.
Uma vez reconhecida a fraude contra credores, desfaz-se o ato de afetação do patrimônio, restituindo-se o bem ao patrimônio do devedor (executado). Doutrinariamente costuma-se apontar dois requisitos básicos: a existência de danos aos credores (eventus damni) e o propósito de fraudar créditos com a ciência de terceiro beneficiário (consilium fraudis).
No Código Civil de 2002 ora vigente o consilium fraudis não constitui elemento caracterizador fatal de fraude contra credores: assim pela atual doutrina, é possível especificar que o ato de disposição implique em redução patrimonial do devedor, a preexistência de credores, o prejuízo que o ato negocial acarretará e a insolvência do devedor, seja em razão ato ou por razão anterior a este.
É ônus do autor-credor na ação pauliana demonstrar que tais requisitos existem, entendendo Marinoni que não se presume sua existência.
Também não se admite o reconhecimento incidental, seja pela execução, seja em embargos de terceiro, exigindo-se a ação própria para tanto.
Não se exige que para a caracterização da fraude contra credores que haja qualquer demanda ajuizada, essa se tipifica ante uma diminuição patrimonial sofrida pelo devedor e que lhe acarreta a insolvência (onde o passivo é maior que o ativo).
E, tal redução patrimonial se dá antes mesmo de ser ajuizada qualquer demanda, ocorre no plano do direito material.
Exige pois a lei civil que haja a presença dos elementos subjetivo e objetivo , o eventus damni, o dano refletido na redução patrimonial e na insolvência. E o elemento correspondente ao consilium fraudis, bastando apenas a possibilidade de saber que aquele ato pode acarretar a insolvência do devedor.
No caso de atos gratuitos a fraude é presumida (presunção absoluta) e não há necessidade de se provar que o adquirente sabia ou não da fraude.
Já nos atos onerosos é preciso provar não só a existência material do dano como também da fraude. A finalidade é a decretação de nulidade do negócio jurídico por meio de ação pauliana.
Muito se controverte a respeito da natureza jurídica da sentença proferida na ação pauliana. Lembremos que a referida ação serve para anular o ato fraudulento ou para tornar ineficaz o ato fraudulento.
Sobre o assunto se posicionam duas correntes:
A primeira corrente chamada de civilista alega que o Código Civil é taxativo ao afirmar que no art. 158 que os atos poderão ser anulados pelos credores quirografários, o que é plenamente corroborado pelo art. 159. Portanto, a ação pauliana é voltada para a decretação da nulidade relativa do negócio jurídico realizado.
Significa que a alienação é válida mas a partir que o credor ajuíza a ação pauliana, procura este anular a alienação, e fazer que o bem retorne ao patrimônio do devedor.
A natureza da sentença é constitutiva negativa (ou desconstitutiva) na media que decreta a nulidade do negócio jurídico.
Identifica a doutrina pelo menos dois problemas em primeiro lugar, retornando o bem para o patrimônio do devedor, poderá o credor penhorá-lo, levando-a a hasta pública e conseqüente arrematação?
Se existir saldo remanescente este será entregue ao próprio devedor e, não será utilizado para pagar outra obrigação.
O segundo argumento engendrado para rejeitar esta posição é que se o bem retorna para o patrimônio do devedor, não somente os credores quirografários que existiam na época da alienação fraudulenta, mas também todos os credores que surgiram depois, também se beneficiarão desse retorno do bem ao executado.
A segunda corrente adotada pelos processualistas, vê a ação pauliana não como voltada para anular o negócio jurídico, mas para decretar que a referida alienação é ineficaz.
Assim, o negócio jurídico resvala válido, mas ineficaz em relação ao autor da ação pauliana. O objetivo da referida ação é a declaração de que a alienação não produzirá efeitos em relação ao autor-credor.
O negócio jurídico permanece válido mas não produzirá efeitos para o autor da ação pauliana. Assim como a procedência do pedido pauliano, o autor poderá se dirigir ao patrimônio do adquirente e penhorá-lo.
Observe que o credor-autor, o alienante-devedor e o adquirente participaram da ação pauliana e estão sujeitos à autoridade da coisa julgada que concedeu ao autor o direito de seqüela sobre o bem que se encontra indevidamente no patrimônio de terceiro.
A ação pauliana assegura o direito do credor de modo a devassar o patrimônio de terceiro, e efetivamente penhorar o bem que adquiriu do devedor. Os demais credores não poderão utilizar-se da sentença ou de seus efeitos para penhorar o bem em questão posto que a coisa julgada só atinge quem foi parte na demanda.
Então permanece para os demais credores a alienação como válida e eficaz. Segundo essa corrente a alienação não é anulada.
Repisando que a alienação apesar de válida porém será ineficaz ao autor(credor) na ação pauliana. Sofreria de ineficácia particular dirigida ao autor da ação.
A questão da natureza jurídica da sentença em sede pauliana é tormentosa. Para a primeira corrente (Humberto Theodoro Junior) a sentença é declaratória. Já para a segunda corrente (Dinamarco) esta é constitutiva.
Para Dinamarco, fiel seguidor da doutrina italiana, a fraude contra credores não acarretará anulabilidade do ato, o que faz com que a ação pauliana não tenha caráter de ação anulatória. Assinala que a sentença de procedência não tolhe todos os efeitos do ato, apenas retira do negócio jurídico apenas o que é preciso para que o credor não sofra prejuízo (…)
Justifica que o Código Civil de 1916 tratou a fraude contra credores sob o prisma da anulabilidade e não da ineficácia porque fora elaborado antes que viessem à luz as doutrinas que esclareceram a real conseqüência das fraudes praticadas contra a responsabilidade patrimonial; a própria teoria da ineficácia dos negócios jurídicos estaria por ser reformulada.(…) De forma que parece incrível que ainda o Código Civil de 2002 ainda traga a idéia de ineficácia dos atos fraudulentos ainda seja tratada como casos de anulabilidade (vide arts. 158 ao 165 do C.C.)
Se for dado estrito cumprimento ao que dispõe a codex civil, anulando-se os negócios realizados com fraude contra credores e estornando o bem ao devedor fraudulento, teria o sabor repugnante de inconstitucionalidade pro violar à garantia da propriedade e à cláusula due processo (art. 5º, XXII e LIV) porque estar-se-ia apenando o adquirente além do necessário para resguardar o direito do credor e, conforme o caso, premiando o devedor alienante pelo ato fraudulento que praticou.
Humberto Theodoro Junior ainda na vigência do C.C. de 1916 afirmou que a fraude contra credores com entrada em vigor do CPC em 1974 foi alterada em relação aos efeitos decorrentes da procedência da ação pauliana, passando a ensejar a ineficácia do ato em relação ao credo e, não a anulação deste, como previa a legislação anterior.
Terá que se verificar se a ineficácia é original ou sucessiva. Vejamos que para a primeira corrente, será originalmente ineficaz de produzir qualquer efeito jurídico.
Na segunda corrente, o ato será eficaz até a prolatação da sentença que decretou sua ineficácia. Em suma, a primeira corrente prevê que haverá o efeito ex tunc (retroativo) e, a segunda corrente prevê o efeito ex nunc.
Será possível a penhora de bem que se encontra no patrimônio de terceiro independente da propositura de demanda? Para Alexandre Freitas Câmara e Teori Albino Zavascky, a resposta é negativa. Assim a alienação é válida até o momento em que a sentença na ação pauliana transita em julgado e, torna ineficaz em relação ao autor da demanda.
A ineficácia relativa como se vê, exemplificadamente no trecho da ementa de acórdão relatado pelo Ministro Teori Albino Zavascky:
“A fraude contra credores não gera anulabilidade do negócio já que o retorno, puro e simples, ao status quo ante poderia inclusive beneficiar credores supervenientes à alienação, que não foram vítimas de fraude alguma, e que não poderiam alimentar expectativa legítima de se satisfazerem à custa do bem alienado ou onerado. Portanto, a ação pauliana, que segundo o próprio Código Civil, só pode ser intentada pelos credores, que já o eram ao tempo em que se deu a fraude (art. 158, segundo parágrafo do CC de 2002, art. 106, parágrafo único) não conduz a uma sentença anulatória do negócio, mas sim à retirada parcial de sua eficácia em relação a determinados credores, permitindo-lhes a excutir os bens que foram maliciosamente alienados, restabelecendo sobre eles não a propriedade do alienante, mas a responsabilidade por suas dívidas”.
Portanto, a sentença retira eficácia do ato negocial em relação ao credor. É por tal razão que a corrente majoritária entende que a sentença tem caráter constitutivo posto que cria nova relação jurídica entre credor e o terceiro, atribuindo àquele o direito de ingresso no patrimônio para penhorar o bem que foi adquirido do devedor.
O art. 161 do CPC afirma que a ação pauliana, nos casos dos arts. 158 e 159 do C.C. “poderá ser intentada” contra devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulação considerada fraudulenta ou terceiros adquirentes que haja procedido de má-fé.
Apesar do termo “poderá” deve-se entender haver litisconsórcio passivo necessário pois se trata de ação constitutiva negativa, aonde todos os interessados devem participar do pólo passivo processual.
Devendo ser citados obrigatoriamente a fim de que o ato não seja anulado para uns e, permaneça válido para outros.
Caso se adote a posição dominante, segundo a qual o ato é válido, mas ineficaz, a sentença terá caráter constitutivo o que implica na necessária presença de todos os interessados.
Esse litisconsórcio seria além de necessário também unitário pois o resultado é o mesmo para todos eles, levando-se em conta que é também única a relação jurídica de direito material.
Outra questão é: somente os credores quirografários poderão ajuizar a ação pauliana e os credores com garantia podem ajuizá-la?
Em regra somente os quirografários, mas também se admite que os credores em garantia real também possam ingressar com a ação pauliana, desde que a garantia não seja suficiente para cobrir todo o valor da dívida.
É o que expressa o art. 158, § 1º do CC logo, caso a garantia seja insuficiente pode ser intentada à ação pauliana.
Questão intrigante é a possibilidade de se declarar a ineficácia do ato fraudulento, ou seja, de se alegar fraude contra credores em sede de embargos de terceiro. Pois se acreditar que é caso de ineficácia originária propiciando portanto, sentença declaratória, seria possível a alegação de fraude contra credores nos embargos de terceiro. Bastando a declaração de ineficácia da alienação fraudulenta.
Acreditando-se, porém que a ineficácia é sucessiva, ou seja, que existe a necessidade imperiosa da propositura da ação pauliana, então, com a sentença constitutiva, a fraude contra credores não poderá ser alegada em sede de embargos de terceiro.
Esta é inclusive a posição adotada francamente pelo STJ sendo sedimentada no Enunciado 195 de súmula predominante que in verbis menciona: “Em embargos de terceiro não se anula ato jurídico por fraude contra credores”.
Na fraude contra credores há a obrigatoriedade da presença dos elementos objetivo e subjetivo, o dano e a fraude.
Na fraude à execução ocorre a dispensa do elemento subjetivo, bastando a existência do dano, a insolvência para que fique caracterizada a fraude contra credores. A fraude não carece de ser caracterizada e demonstrada em ação própria tal como ocorre na ação pauliana.
Isto porque a fraude à execução já encontra demanda em andamento e, é capaz de reduzir o réu-devedor à insolvência.
Não se pretende defender interesses privados de credores como sói na ação pauliana. Na fraude à execução, a fraude é deferida contra o Poder Judiciário, na medida que existe demanda em andamento e o eventual ato visa exatamente fraudar a própria realização da justiça.
Assim o CPC dispensando a demonstração de fraude, isto quer dizer que o ato independentemente de ter sido praticado ou não com a vontade lesar credores, será considerado ineficaz.
Observe que não necessariamente existe execução. Mas uma demanda que pode dar ensejo a uma execução, ou melhor dizendo, à prática de atos executivos.
Devendo portanto ser uma demanda de natureza condenatória e, por isso, disciplinada no CPC. O art. 593 CPC não afirma que a fraude deve ocorrer em processo de execução.
A lei só exige a verificação do dano e, esse ato será considerado originalmente ineficaz e em relação àquele credor que já possuía ação judicial em andamento.
A primeira hipótese de demanda é aquela fundada em direito real. E, aí surge a dúvida de quando se deve considerar pendente a lide para os fins do art. 593 ,m I do CPC.
Existe divergência doutrinária, no primeiro entendimento se considera pendente a lide com a propositura da ação, com base no art. 263 do CPC. No segundo entendimento que é majoritária, se considera pendente só com a citação no processo de conhecimento. Só é possível considerar o ato em fraude à execução da citação do réu-devedor em diante.
Carlyle Silva faz precioso adendo pois o art. 593, inciso I do CPC que tipifica a fraude à execução menciona que ocorre a alienação ou oneração fraudulenta quando pendente a ação fundada em direito real.
A primeira indagação surge se o devedor que está na posse do bem e tem a propriedade poderá aliená-la? A resposta é positiva e a alienação de bem litigiosa é até expressamente prevista em lei no art. 42 do CPC.
Mas já tendo havido a citação do devedor e o processo de conhecimento já na fase instrutória. O devedor B aliena o imóvel para C. Só que o devedor alienante possui outros bens suficientes para responder pela obrigação junto ao credor A.
Independentemente da venda daquele bem sobre o qual incida a demanda fundada em direito real. Diante disso, B vendeu o imóvel que está sendo discutido na ação fundada em direito real, o bem está na mão do devedor, ou de um terceiro, pleiteada em juízo a declaração da ineficácia do ato, caso o juiz a defira, a alienação será considerada ineficaz contra ele.
Contudo, se o credor nada requerer, a alienação não será ineficaz, produzindo os respectivos efeitos jurídicos.
Orienta-se nossa jurisprudência no sentido de proteger os interesses de terceiros de boa-fé. Prevalece o entendimento que o devedor deve ter condições de saber da existência da constrição patrimonial.
E, se a penhora está averbada na matrícula imobiliária ou noutro registro patrimonial competente tem-se a presunção absoluta (iure et iure) de que o devedor tinha conhecimento de sua existência.
Na inexistência de averbação da penhora, deverá o credor demonstrar que o devedor tinha conhecimento da restrição patrimonial.
O fato de existir a penhora e haver a alienação do bem penhorado será considerado como fraude à execução. Mesmo que o referido devedor possua outros bens que sejam suficientes para pagar a dívida, a alienação de bem penhorado constitui ato atentatório à dignidade da justiça, e é considerado ineficaz com relação ao exeqüente.
Assim, independente do devedor ficar inadimplente ou não, o simples fato de existir a penhora, e ser alienado o referido bem penhorado já caracteriza a fraude à execução.
É comum, todavia a jurisprudência pátria não distinguir essas duas situações, mas deve-se tomar cuidado posto que são ortodoxamente diferentes, embora que na prática tragam as mesmas conseqüências, ou seja, a ineficácia da alienação em relação ao credor-exeqüente, embora seja válida a alienação.
O art. 178 do CC estabelece que há o prazo decadencial de quatro anos para pleitear-se a anulação de negócio jurídico contado no inciso II da fraude de credores. Portanto, se passados o quadriênio e, não houver impugnação dos interessados, além de válida será eficaz a alienação fraudulenta.
Como as pretensões anulatórias se exercem por meio de ação constitutiva, o referido prazo é decadencial ou fatal. Por ser decadencial tem-se argumento em prol da anulabilidade, troando-se impossível cogitar-se em prescrição, como ocorria no C.C. revogado, embora mantido o prazo de quatro anos, acabando por reconhecer tratar-se de anulação, que somente se exercem por meio de ações constitutivas, sejam positivas ou negativas, que, por regra geral, submetem-se aos prazos decadenciais.
O ato nulo é um ato que, embora defeituoso penetra efetivamente no mundo jurídico, tanto assim que recebe a denominação de ato jurídico (art. 145 CC). Nulo é negação de validade e, negação de existência no mundo jurídico.
Deste modo, a decisão que enuncia uma nulidade não tem efeito apenas declaratório, e, sim, efeito fático. O efeito da sentença pauliana é pois, o de ocasionar uma modificação, transformando o ato jurídico nulo em ato jurídico inexistente. Não ocorreu aí apenas, a proclamação de certeza jurídica, e por isso a ação é constitutiva e não simplesmente declaratória.
Assim, a nulidade é decretável e, não somente declarável.(Agnelo Amorim Filho in Critério científico para distinguir prescrição da decadência e para identificar ações imprescritíveis RT 744/741, São Paulo, RT, out., 1997)
Insere-se a fraude contra credores no regime da anulabilidade do negócio jurídico celebrado. A teoria da inoponibilidade defende que o negócio jurídico seria válido mas ineficaz, copiando do direito italiano, sem reservas, devem ser consideradas de lege ferenda.
O art. 165 do CC determina que se procedente o pedido pauliano, ou seja, anulado a alienação fraudulenta, o bem que é objeto do negócio jurídico, retorna para o patrimônio do devedor, protegendo-se assim de todos credores.
A ação revocatória que visa anular os atos praticados em fraude se julgada procedente reverte em proveito do acervo sobre o qual se tenha de efetuar o concurso de credores (art. 165 do C.C.). Restaurando-se o patrimônio do devedor com as garantia original com que
contavam os credores. Assim, aniquilam-se as eventuais garantias concedidas e os pagamentos antecipados são devolvidos.
A fraude à execução prevista no art. 592, inciso V do CPC ratifica que a alienação é válida por não ter defeito intrínseco no ato de venda ou da oneração do bem que possa levar ao reconhecimento de sua invalidade mas será ineficaz para o credor.
São dois casos quando sobre os bens pender a aça fundada em direito real e, se, ao tempo da alienação ou oneração corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo a insolvência (inciso II do art. 593 CPC).
Por alienação deve se entender que é o ato entre vivos, com participação voluntária do devedor de que resulte transferência de propriedade a terceiro, seja a título oneroso ou a título gracioso.
Já oneração de bens é espécie de limitação do domínio, através da criação de direito real, sem contudo, transferi-lo a um terceiro. Entre os exemplos temos, as servidões, usufruto, penhor, hipoteca, entre outros.
Para configuração de fraude à execução a lei adotou critérios objetivos, não se exigindo prova de consilium fraudis. A intenção de fraudar é presumida bastando tipificar a hipótese específica prevista em lei.
Dalla assinala que tal afirmação vem sendo cada vez mais afastada pela jurisprudência.
Mecanismo importante foi traduzido pela Lei 11.382/2006 e inserido no art. 615-A do CPC. E visa conferir ao exeqüente maior proteção permitindo que no ato de distribuição se obtenha certidão comprobatória deste ajuizamento com o fito de averbá-la no registro competente dos bens sujeitos à penhora ou arresto.
Trata-se, na verdade, de antecipação dos efeitos da penhora que passam a retroagir ao momento da distribuição do feito. Segundo o terceiro parágrafo do art. 615-A do CPC se houver alienação ou oneração posterior à averbação presume-se a fraude.
Por outro lado, se houver abuso de direito por parte do credor, e conseqüente averbação indevida, o executado fará jus a uma indenização na forma do parágrafo quarto do art. 615-A CPC.
Quanto aos efeitos do ato fraudulento praticado é que reside tormentosa controvérsia. Por causa da divergência entre a exegese literal do art. 113 do CC e a moderna interpretação da qual a doutrina e jurisprudência, deslocando a figura da fraude contra credores da nulidade para ineficácia, que nos parece mais acertada.
Se entendermos que os atos seriam ineficazes permanecendo na esfera patrimonial de terceiro, estaríamos atuando contra legem pois os arts. 158 até o art. 165 do CC e art. 178 do mesmo diploma legal, cogitam de anulabilidade do ato. Assim Ernesto Antunes de Carvalho repisa que não podemos admitir tratar-se de ineficácia.
A definição do momento da formação da responsabilidade patrimonial como sendo no mesmo momento que originou a obrigação ou dever legal é deveras importante para se compreender e estudar as fraudes que podem ser cometidas pelo devedor. O devedor sabe que na formação do sinalagma que seu patrimônio responde pelo inadimplemento, e não poderá desconhecer os riscos que causa ao cometer desfalques patrimoniais.
Se a fraude é cometida após a propositura de ação capaz de levar o devedor ou o responsável à insolvência, o remédio não será mais a ação pauliana, e sim, a objeção da fraude à execução, onde há a violação imediata da dignidade da justiça, sendo questão de ordem pública, e reconhecida a fraude, o dano ao crédito é presumido.
Entretanto, se a fraude se deu pela alienação de bem já penhorado, está é a forma mais grave de fraude à execução e, para o reconhecimento da ineficácia do ato de alienação bastará simples petição, sem qualquer necessidade de prova de dano ao crédito.
A fraude à execução é vício mais gravoso e não só atinge os interesses dos credores, afetando diretamente a autoridade do Estado, concretizada na jurisdição. Em razão disto, a fraude à execução não se limita a gerar efeitos no campo processual mas também é classificada como delito ( ex vi art. 179 do CP).
A fraude à execução diferentemente do que ocorre com a fraude contra credores gera ineficácia relativa da alienação ou oneração. Ou seja, que, uma vez caracterizada a fraude à execução, o ato praticado embora válido e eficaz entre as partes celebrantes, não surte qualquer efeito em relação à execução movida, podendo ser penhorado normalmente.
É como se, para a execução, a alienação ou oneração do bem não tivesse ocorrido. Desta forma, a fraude à execução não carece de ação própria para ser conhecida, poderá no curso da execução através de decisão interlocutória, reconhecer a frauda na alienação ou oneração havida, autorizando a penhora do bem em questão.
O sistema jurídico contempla dois institutos aptos à recomposição do patrimônio do devedor: fraude à execução e fraude contra credores.
Embora a tese de ineficácia relativa seja bem sucedida vicejando a natureza jurídica declaratória negativa ou constitutiva negativa seja muito sedutora, o ato praticado em fraude contra credores encerra ato anulável e a sentença proferida na competente ação pauliana tem natureza jurídica constitutiva negativa.
Tal posição leva em consideração a natureza dos institutos e não relegando a própria história e a dogmática, nesse sentido é interessante a conclusão de Araken de Assis:
“Na verdade, cuida-se de italianismo, porque de acordo com o art. 602, segunda parte do CPC peninsular, a decretação de fraude implica somente a ineficácia do negócio perante o autor da revocatória. Entre nós, a fraude constitui vício de vontade, corrigido através de ação constitutiva negativa, cuja eficácia é repristinatória, a teor do art. 182 do C.C. de 2002, conforme doutrina pátria.”
Em certo sentido, a divergência parece conceitual – ineficácia versus anulabilidade, mas a explicação de Cândido Rangel Dinamarco, ao fim e ao cabo, briga com o art. 171, II do C.C. de 2002 que reafirma, sob o texto da nova lei civil, a opção técnica, que é explícito quanto à previsão de anulabilidade.”
Com relação à competência para o julgamento da ação pauliana também há divisão da doutrina. Aqueles que entendem que a fraude contra credores enseja a ineficácia do ato defendem a idéia de ser ação real, enquanto os demais que propugnam pela anulabilidade, concluem ser ação pessoal, fazendo com que a competência obedece a regra geral estatuída no art. 94 do CPC.
Repise-se que a fraude contra credores é instituto de direito material e, não se confunde com a fraude de execução pertencente ao direito processual apesar de haver muitos pontos em comum entre estas.
Na fraude à execução, diferentemente do que ocorre na fraude contra credores, o ônus de provar a insolvência do devedor não é do exeqüente, é o adquirente, nos embargos de terceiro, ou o alienante, na própria execução que deve provar cabalmente que a alienação reputada como fraudulenta não acarretou sua insolvência.
Ao contrário do que se sucede com a fraude pauliana, a fraude de execução pode ser alegada e reconhecida nos embargos de terceiro.
Convém lembrar o art. 593, II do CPC e os eventuais desdobramentos a este aplicados pela nova regra da execução de título judicial, ou seja, o cumprimento da sentença, introduzido no nosso CPC pela Lei 11.232/2005.
Alguns desavisados poderiam erroneamente concluir que o art. 593, II do CPC impõe a necessidade de execução contra o alienante do bem para se possa ser declarada in executivis a fraude à execução.
Com a entrada em vigor da Lei 11.232/2005 não há mais de se cogitar em citação, na execução ou cumprimento da sentença, podendo-se chegar ao entendimento, também equivocado, que não mais existe a possibilidade de ser imputada a fraude de execução a à alienação de um bem, na fase cognitiva do processo.
Tal interpretação estaria visceralmente incorreta pois o art. 475-R do CPC permite explicitamente que se utilize qualquer dispositivo do processo de execução ao cumprimento da sentença, desde que não incompatível com o disposto no regramento específico da execução de sentença. Portanto, conclui-se que os arts. 592 e 593 do CPC podem ser aplicados não apenas ao processo de execução, mas também ao cumprimento de sentença.
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