“Usufruto de Empresa” disfarçado no projeto do CPC - constrangimento ilegal - Estudo Complementar | Portal Jurídico Inves

“Usufruto de Empresa” disfarçado no projeto do CPC - constrangimento ilegal - Estudo Complementar

*Eulâmpio Rodrigues Filho

I – A «specie sub examine»

Ao referir-se à penhora de faturamento da empresa, o projeto do Código de Processo Civil, em fase final de votação na Câmara Federal determina o seguinte:

«Subseção IX

«Da penhora de percentual de faturamento de empresa

«Art. 789. Se o devedor não tiver outros bens penhoráveis ou se, tendo-os estes forem de difícil alienação ou insuficientes para saldar o crédito executado, o juiz poderá ordenar a penhora de percentual de faturamento de empresa.

«§ 1º. O juiz fixará percentual que propicie a satisfação do crédito exeqüendo em tempo razoável, mas que não torne inviável o exercício da atividade empresarial.

«§ 2º. O juiz nomeará administrador-depositário, que submeterá à aprovação judicial a forma de sua atuação e prestará contas mensalmente, entregando em juízo as quantias recebidas, com os respectivos balancetes mensais, a fim de serem imputadas no pagamento da dívida.

«§ 3º. Na penhora de percentual de faturamento de empresa observar-se-á, no que couber, o disposto quanto ao regime de penhora de frutos e rendimentos de coisa móvel e imóvel.

«Subseção X

«Da penhora de frutos e rendimentos de coisa móvel ou imóvel

«Art. 790. O juiz pode ordenar a penhora de frutos e rendimentos de coisa móvel ou imóvel quando a considerar mais eficiente para o recebimento do crédito e menos gravosa ao executado.

«Art. 791. Ordenada a penhora de frutos e rendimentos, o juiz nomeará administrador-depositário, que será investido de todos os poderes que concernem à administração do bem e à fruição de seus frutos e utilidades, perdendo o executado o direito de gozo do bem, até que o exeqüente seja pago do principal, dos juros, das custas e dos honorários advocatícios.

«§ 1º. A medida terá eficácia em relação a terceiros a partir da publicação da decisão que a conceda ou de sua averbação no ofício imobiliário, em se tratando de imóveis.

«§ 2º. O exequente providenciará a averbação no ofício imobiliário mediante a apresentação de certidão de inteiro teor do ato, independentemente de mandado judicial.

«Art. 792. O juiz poderá nomear administrador-depositário o credor ou o devedor, ouvida a parte contrária; não havendo acordo, o juiz nomeará profissional qualificado para o desempenho da função.

«§ 1º. O administrador submeterá à aprovação judicial a forma de administração, bem como a de prestar contas periodicamente.

«§ 2º. Havendo discordância entre as partes ou entre estas e o administrador, o juiz decidirá a melhor forma de administração do bem.

«§ 3º. Se o imóvel estiver arrendado, o inquilino pagará o aluguel diretamente ao exeqüente, salvo se houver administrador.

«§ 4º. O exequente ou o administrador poderá celebrar locação do imóvel ou imóvel, ouvido o executado.

«§ 5º. As quantias recebidas pelo administrador serão entregues ao exeqüente, a fim de serem imputadas no pagamento da dívida.

«§ 6º. O exequente dará ao executado quitação, por termo nos autos, das quantias recebidas.»

O projeto do Código de Processo Civil em gestação pretende criar constrição própria de execução forçada através de autêntico «Usufruto de Empresa», sem, contudo, mencionar esse odioso instituto, já que determina somente que a empresa perde o direito de gozo do bem.

A palavra «gozo», segundo Caldas Aulete, significa: posse, uso de alguma coisa de que provém satisfação, regalos e interesses.

Percebe-se que, fugindo mesmo à sua sistemática, no art. 791 o projeto do CPC determina que no caso regulado na subseção em referência o executado perde de direito de «gozo» dos bens, i. e., seu patrimônio é retirado do seu poder, numa operação que nem Nero e nem Calígula imaginaram depois do advento da Lex Poetelia Papiria.

Ora, a adoção do termo «gozo», no caso, implica a permissão da transferência do patrimônio do executado ao exeqüente, porque esse «gozo» implica administrar, pelo exercício possessório, quando o «uso», por exemplo, provoca exigência de resultados sem alterar o exercício possessório sobre a coisa.

No caso pretende-se abuso, porque retirar o exercício do «gozo» implica suprimir a posse, e o «uso» é que implica somente extração de resultados.

Ao que se vê, o projeto entra em choque com o Código Civil vigente, art. 1.228, sem qualquer ressalva.

«CC (...)

«Art. 1.228 - O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.»

Daí que, diante da inexistência de norma a regular semelhante procedimento, a título de ilustração busca-se o que se ensinam os mestres, «ex cathedra», a respeito de instituto semelhante, como, por exemplo, no caso da intervenção judicial no ente societário a pedido de sócio, bem como do próprio sob destaque, já que este é um trabalho de pesquisa.

Em tema relativo a Direito Societário, portanto, a regular casos de debates e de litígios entre sócios, em que há margem a eventual participação do Judiciário, percebe-se quão incabível é o que se formula no caso «sub examine»:

Os Profs. Drs. Fernão Justen de Oliveira e Alexandre Wagner Nester, «in» Limites da Intervenção Judicial na Gestão de Pessoa Jurídica, publicado na «net» lembram:

«1. Introdução

«A intervenção provisória determinada pelo Poder Judiciário na administração de uma pessoa jurídica não detém poderes absolutos, nem tampouco irrestritos. Existem limites dispostos pela Lei, pelo contrato social e pela decisão judicial de sua investidura que necessariamente precisam ser seguidos e cumpridos pelo interventor provisório.

«As regras do contrato social - assim como do estatuto social - são irresistíveis pelos seus próprios sócios, por seus organismos constitutivos e também pelo Poder Judiciário e seus auxiliares. Por isso, a vigência de uma intervenção judicial não impede que os sócios pratiquem as condutas societárias residuais as condutas especificadamente destinadas ao interventor. (...)

«2. A eficácia do contrato social: o princípio da soberania da vontade dos sócios

«O contrato social exprime o consenso sob o qual os sócios na pessoa jurídica aceitaram estabelecer convivência. Suas regras definem a estrutura organizacional e as instruções de funcionamento de uma pessoa jurídica. A normatização determinada pelo contrato social representa a sedimentação erga omnes da conjugação de vontades dos sócios.

«2.1.  A força de lei do contrato social

«Significa que o contrato social não apenas sintetiza o equilíbrio das vontades originalmente expressadas pelos sócios, como também anuncia para terceiros o resultado desse ajuste. Mais do que isso, o contrato vincula também esses terceiros a adotar conduta própria em sentido coerente com o ordenamento da pessoa jurídica, quando a aplicação das regras societárias depender do comportamento alheio ou quando incidir sobre ele.

«O consensualismo multilateral característico dos contratos de sociedade recebe do Direito a mesma força cogente que fundamenta os contratos bilaterais. Como emanação dessa vontade plúrima, o contrato social consiste no instrumento apto a criar, modificar e extinguir relações jurídicas. Por decorrência, o contrato social produz efeito necessário no mundo dos fatos. As previsões contidas em suas normas são dotadas de compulsoriedade equivalente àquela atribuída à norma contida em lei.

«2.2. A conservação do ato jurídico perfeito

«Assim se afirma porque o contrato social configura ato jurídico perfeito (art. 5º, inc. XXXVI, da Constituição) que não pode ser prejudicado pela lei e nem por decisão judicial que tolha seus efeitos lícitos. Se a validade do contrato social não for questionada e nem impedida sua eficácia pela decisão judicial que impuser a intervenção, não é possível impedir o desenvolvimento das condutas com previsão nesse contrato.

«2.3. Ineficácia da conduta incongruente com o contrato social (...)

«Então, qualquer decisão judicial incidente sobre a gestão de uma pessoa jurídica vincula-se necessariamente a dúplice fundamento: a defesa da lei e a defesa do contrato social. Vale dizer: a atuação do Poder Judiciário (e de eventual interventor por ele investido somente poderá ter como efeito o cumprimento da lei e do contrato).

«Portanto, o contrato social precisa ser integral e estritamente cumprido ainda que vigore decisão judicial sobre a administração da pessoa jurídica (ou por isso mesmo). Tanto quanto seria inválido que uma decisão judicial prescrevesse para essa administração que adotasse uma conduta proibida por lei, será identicamente ineficaz que a decisão judicial receba interpretação pela qual o seu cumprimento resulte em transgressão do contrato.

«2.4. Intangibilidade do contrato social pela atuação do interventor

«Disso decorre que as decisões judiciais e (menos ainda) o arbítrio do interventor provisório não derrogam e nem substituem as normas lícitas e vigorantes do contrato social.

«Qualquer que seja a atribuição de que o interventor seja encarregado pelo Poder Judiciário, não poderá receber autorização expressa ou interpretada de impedir a sucessão de atos e atividades preconizadas pelo contrato social. Muito ao contrário, toda a atuação do interventor deve-se direcionar a preservação da pessoa jurídica cuja administração passou a titularizar - o que pressupõe obrigatoriamente o cumprimento perfeito, integral e tempestivo das normas societárias que presidem a pessoa jurídica. (...)

«3.2. A intervenção mínima conforme o Superior Tribunal de Justiça

«Corroborando essa tese, existe precedente do Superior Tribunal de Justiça, proferido em caso de afastamento de um sócio majoritário. Confira-se a ementa do julgado:

«A atuação do Poder Judiciário em causas que versem sobre a administração das sociedades deve pautar-se sempre por um critério de intervenção mínima. A Lei permite o afastamento de sócio majoritário da administração da sociedade, mas isso não implica que ele perca os poderes inerentes a sua condição de sócio, entre os quais está o poder de nomear administrador.» (MC 14.561/BA, Rel. Mn. Nancy Andrighi, DJ de 08/10/2008).

«No corpo do acórdão consta a seguinte passagem relevante para o tema sob análise:

«[...] é importante manter em mente que o princípio que deve nortear o julgador em todas as ações versem sobre administração de sociedades, é o da intervenção mínima. Quanto à sociedade, decidem seus sócios. O destino do empreendimento a eles pertence. São eles que decidem o montante do capital social, os investimentos a serem feitos na consecução dos fins sociais, o objeto da sociedade e a forma de sua administração. Essa regra vale para quaisquer tipos societários, desde as sociedades não personificadas, até as sociedades por ações.»

«Portanto, o princípio da intervenção mínima implica reconhecer que a intervenção desmedida, que extrapola os seus objetivos originais (ou a intervenção imoderada, desprovida de coerência lógica) não encontram respaldo no ordenamento jurídico brasileiro. O desrespeito a esse princípio afronta a noção de proporcionalidade e de razoabilidade que devem permear o ato de intervenção e o seu exercício.

«4. Limites formais e materiais da intervenção judicial

«A intervenção em uma pessoa jurídica privada pode ser determinada por decisão judicial, mas não sem a observância dos limites formais e materiais pertinentes. Exige-se decisão válida, proferida dentro dos parâmetros previstos pelo ordenamento para a prática do ato jurisdicional.»

«4.2. A nulidade da intervenção em aberto

«Seria despropositada e nula, nos termos ao art. 93, inc. IX, da Constituição, qualquer decisão que instituísse uma intervenção em uma pessoa jurídica privada, como o consequente afastamento da diretoria eleita nos termos do contrato social, sem delimitar com exatidão os motivos que levaram a adoção dessa medida drástica e os limites materiais para a atuação do interventor.

«Seria inadmissível, com base na interpretação sistemática daquele dispositivo constitucional, que a intervenção fosse instituída em aberto, como uma carta branca para o interventor atuar sem limites na gestão da entidade privada.

«A fixação de limitações materiais e temporais surge, portanto, como requisito de validade para a intervenção decretada judicialmente. (...)

«4.3. A limitação temporal da intervenção sobre gestão sem mandato

«Além da matéria limitada sobre a qual incide a intervenção, subsiste uma limitação formal consistente no período de tempo em que vigorará a intervenção, pois nenhuma intervenção pode durar eternamente.

«Nesse sentido, existe precedente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em que se determinou liminarmente a suspensão administração da sociedade por um dos sócios pelo prazo de 60 (sessenta) dias, que havia sido designado administrador judicial provisório. No corpo do acórdão, constou expressamente que ‘a liminar concedida não significava o afastamento definitivo da ré, mas sua suspensão da administração, ‘para melhor apuração dos fatos trazidos a controvérsia’ [...]‘. Ainda: ‘a ordem judicial de suspensão da empresa agravante da administração da sociedade autora não ocorreu de forma incondicionada, mas bem limitada e com imposição de prazo de sessenta dias para o Administrador provisório concluir seu trabalho’ (AI 225.617-4/01, rel. Des. Munhoz Soares, j. 24/04/2002).

«Esse precedente elucida o limite temporal da intervenção. Fixou corretamente um prazo para evitar que a intervenção perdurasse por período indeterminado e, portanto, desnecessário para coibir a própria causa da intervenção. (..)

«Já nos casos em que o seu administrador não possui mandato, a ausência de período de gestão submetido a termo impele o Poder Judiciário a designar ele mesmo um limite temporal para o exercício da intervenção, sob pena de eliminar o seu caráter provisório e torná-la definitiva.

«5.2. A persistência da detenção e exercício dos demais direitos societários

«Há de concluir, portanto, que a intervenção judicial não possui o alcance de impedir o funcionamento da pessoa jurídica em conformidade com as normas previstas no seu  contrato social - desde que este não tenha sofrido impugnação judicial específica e permaneça plenamente válido e eficaz.

«A decisão judicial não alcança nem interfere no direito de propriedade sobre as quotas e seu regular exercício. Precisamente por isso, a vigência da intervenção não retira dos sócios a titularidade e nem a possibilidade de exercitarem as suas competências societárias.

«Não poderia ser diferente em virtude da norma expressa pelo art. 93, inc. IX, da Constituição. Caso se considerasse que o interventor judicial recebeu tarefas irrestritas e indeterminadas, teria havido ofensa do princípio constitucional da motivação das decisões judiciais.

«5.3. Interpretação restritiva de decisão limitadora de direitos fundamentais

«Além disso, é necessário reconhecer que a ordem judicial limitadora do exercício de direitos fundamentais de integrantes de pessoa jurídica subordina-se a interpretação restritiva. Por isso não será admissível impedir os sócios de fruírem, na exata extensão prevista no contrato social, do direito fundamental de propriedade das suas participações sociais.

«O alcance da decisão judicial que constrange prerrogativas diretamente atribuídas pelo contrato social não pode ser ampliado para abranger situações que não estejam expressamente referidas no bojo da própria decisão judicial.

«Não se pode ampliar essa demarcação pontual do limite da intervenção para condicionar ou reduzir o exercício de outros direitos societários que não estão condicionados ou reduzidos por expresso pela decisão judicial.

«5.4. A orientação do Superior Tribunal de Justiça sobre os direitos remanescentes

«A orientação no sentido contrário confrontaria o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça no precedente já mencionado acima:

«‘A Lei permite o afastamento de sócio majoritário da administração da sociedade, mas isso não implica que ele perca os poderes inerentes a sua condição de sócio, entre os quais está o poder de nomear administrador. [...] Essa regra vale para quaisquer tipos societários, desde as sociedades não personificadas, até as sociedades por ações.’ (MC 14.561/BA, rel. Mm. Nancy Andrighi, DJ de 08/10/2008).

«Os poderes inerentes a titularidade de quotas de participação societária que não foram diretamente coibidos pela decisão judicial continuam preservados.

«O adequado funcionamento da pessoa jurídica exige o perfeito encadeamento dessas condutas para evitar a paralisação das atividades inerentes a pessoa jurídica ou para impedir a continuidade do gerenciamento por intermédio de agentes com mandato exaurido, em franca usurpação do poder de gestão. Por isso que se reputam essas condutas dos sócios como compulsórias, cuja omissão poderá significar a infringência do contrato social por ato próprio culposo ou por terceiros que eventualmente as impeçam de cumpri-lo. (...)

«6.2. Acolhimento da teoria ultra vires pelo Código Civil de 2002

«O raciocínio para manter a pessoa jurídica seu contrato social incólume da atuação desautorizada de seus administradores foi integralmente acolhida pelo Código Civil de 2002. Houve incorporação da denominada teoria ultra vires societatis - segundo a qual a pessoa jurídica não suportará os efeitos nocivos advindos dos atos dos administradores praticados fora dos limites definidos no contrato social.

«O art. 47 do Código Civil de 2002 estipula que ‘Obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo». Logo, não a obrigam os atos exercidos fora desses limites. Nesse caso, preconiza-se a isenção de responsabilidade da pessoa jurídica perante terceiros, então recaindo sobre a pessoa física do administrador que tenha praticado o ato extrapolador.

«Portanto, impedir que o contrato social produza os efeitos naturais dele derivados configuraria uma punição indevida à própria pessoa jurídica que terá sido vitimada pela atuação que suplanta os limites de seus poderes definidos no ato constitutivo. (...)

«8. O regime de responsabilidade civil do interventor judicial

«A intervenção judicial não detém a qualidade de instituto típico, mas tem recebido larga aplicação analógica pelos Tribunais. O interventor provisório subordina-se ao regime jurídico dos auxiliares eventuais da Justiça, que não possuem vínculo permanente.» (...)

«9. Conclusões

«Diante do que foi exposto e no intuito de fomentar o debate sobre os temas analisados, é possível apontar as conclusões que seguem.

«A intervenção judicial provisória subordina-se ao princípio da intervenção mínima (proporcional e razoável), concentrada em atingir os resultados precisos e claramente delimitados que conduziram a sua decretação. A intervenção não retira dos sócios a titularidade das suas quotas e nem suspende outras prerrogativas societárias delas derivadas.

«Caso o contrato social estabeleça mandato por prazo certo, deve ser realizada eleição dos novos administradores mesmo durante a vigência da intervenção. Nessa hipótese, a intervenção perde eficácia, pois o fundamento de sua designação, que é o exercício de gestão por uma administração considerada deletéria, desaparece com o encerramento do mandato dessa mesma administração. Ou seja, a vigência da intervenção judicial não impede a realização da eleição prevista no contrato social, mas o término da vigência do mandato impede a manutenção da intervenção judicial. O interventor judicial provisório está sujeito ao regime de responsabilidade pessoal pelo dano que eventualmente causar culposa ou dolosamente à parte (art. 150 do CPC). O Estado responde objetivamente pelo dano causado pelo interventor no exercício de função pública, cabendo contra este o regresso previsto no art. 37, § 6°, da Constituição. São absolutamente nulos os atos do interventor que sobejarem os limites formais e materiais da sua investidura e relativamente nulos aqueles que violarem o contrato social. ...

«Informação bibliográfica do texto:

«Oliveira, Fernão Justen de; Nester, Alexandre Wagner. Limites da intervenção judicial na gestão de pessoa jurídica. Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba, n.° 45, novembro de 2010, disponível em http://www.justen.com.br//informativo.php?l=pt&informativo=45&artigo=483, acesso em06/05/2013.» (Gr.).

II - Jurisdição Arbitral

O tema tem sido objeto de estudos avançados também quanto à «jurisdição arbitral», como lembra Marília Scriboni, «in» Consultor Jurídico, de 12/5/2012, que pode ser trazido ao debate, como segue:

«Arbitragem precisa de intervenção mínima do Judiciário

«Na tese Limites do controle judicial sobre a jurisdição arbitral no Brasil, o advogado Caio Cesar Rocha, sócio do Rocha, Marinho e Sales Advogados, partiu de uma idéia já formada: há limites ao controle judicial sobre a arbitragem e, sobretudo, esse controle deve ser sistematizado de forma a preservar o próprio cerne da jurisdição arbitral, afastando a interferência indevida do Estado-Juiz. O trabalho foi defendido na última sexta-feira (4/5), na Universidade de São Paulo, para a obtenção do título de doutor em Direito Processual Civil.

«O professor José Rogério Cruz e Tucci orientou o trabalho, que foi avaliado por Carlos Alberto Carmona e Régis de Oliveira, ambos professores da Universidade de São Paulo, e por Luiz Fux, ministro do Supremo Tribunal Federal, e Roberto Rosas, da Universidade de Brasília (UnB).

«Segundo o novo doutor, a decisão arbitral, para ter caráter obrigatório e inalterável, deve contar com a mínima intervenção judicial. ‘No entanto, para que seja formalmente justa, deve haver a garantia de que o processo arbitral desenvolva-se com integral respeito aos princípios que compõem o devido processo legal’, ressalva.

«No trabalho, Cesar Rocha defendeu duas premissas. A primeira, explica, ‘consiste no entendimento de que a arbitragem tem como objetivo a resolução de um litígio através da obtenção de uma decisão final justa’. Caso contrário, corre-se o risco de tornar a arbitragem fase preliminar de posterior litígio na instância judiciária, o que acabaria ferindo próprio espírito da Lei de Arbitragem, de 1996.»

Ao que se vê, portanto, não faz parte do sistema jurídico brasileiro a intervenção total, integral, absoluta, através de um mergulho do Estado-Juiz nas empresas privadas mediante expulsão dos sócios, de suas funções.

O Prof. Humberto Theodoro Júnior, examinando o tema na expectativa de o Judiciário, a despeito de contar na lei (futura) com o usufruto forçado empregue a mera penhora de frutos e produtos, lembra:

«(3) Finalmente, o Projeto procura superar as dificuldades técnicas e práticas do usufruto judicial, como forma expropriatória, substituindo-o pela figura da ‘apropriação de frutos e rendimentos de empresa ou estabelecimento e de outros bens’ (art. 750, III).

«Essa modalidade de satisfação forçada do direito do exeqüente ocorrerá naquelas hipóteses em que a penhora não atinge necessariamente o bem constrito, mas se volta apenas, ou predominantemente, para os frutos e rendimentos que ele tem aptidão de produzir. Quando isto se dá, o depositário-administrador procede à transferência periódica dessas receitas para o credor até que o seu direito seja inteiramente satisfeito. É o que se passa com a penhora de empresa e de outros estabelecimentos (Projeto, arts. 786 e 787), com a penhora de percentual de faturamento (art. 789) e com a penhora em geral de frutos e rendimentos de coisa móvel ou imóvel (art. 790).

«É fácil compreender que é muito mais prático e menos oneroso fazer incidir a penhora diretamente sobre os frutos, do que constituir em direito real de usufruto, para que o credor, como usufrutuário, possa extrair a renda que irá resgatar o crédito exequendo. Foi essa a simplificação expropriatória idealizada pelo Projeto, com o fito de ocupar o lugar do usufruto judicial, que, na verdade, nunca se logrou aplicar, com eficiência, na vida forense.» (Notas sobre o projeto do novo – Ordem dos Advogados do Brasil – Web - http://www.oab.org.br/editora/revista/revista_10/artigos/notassobreoprojetodonovocodigodeprocessocivil.pdf).»

III - Da ilegalidade atual da execução através de submissão das empresas a intervenção absoluta recentemente banida pelo sistema jurídico

A propósito os Profs. Fredie Didier Jr. e outros, Curso de Direito Processual Civil - Execução, vol. 5, Salvador (Bahia), Editora Podium, 2009, pág. 681, ensinam:

«Em sua redação originária, o art. 716 do CPC atual assim estabelecia: ‘O juiz da execução pode conceder ao credor o usufruto de imóvel ou de empresa, quando o reputar menos gravoso ao devedor e eficiente para o recebimento da dívida’. Aquela versão originária do atual CPC chamava essa técnica expropriatória de ‘usufruto de imóvel ou de empresa.

«Com o advento da Lei n. 11.382/2006, a redação do art. 716 do CPC restou alterada, passando a ostentar o seguinte texto: ‘O juiz pode conceder ao exeqüente o usufruto de móvel ou imóvel, quando o reputar menos gravoso ao executado e eficiente para o recebimento do crédito’.

«Na sua concepção originária, o atual CPC previa o usufruto judicial para imóvel ou empresa. Com as mudanças levadas a efeito pela Lei n. 11.382/2006, restou suprimida a previsão do usufruto de empresa, passando a constar a previsão de usufruto de bens móveis.

«Não há mais, efetivamente, o usufruto de empresa. Em seu lugar, há, agora, a previsão de penhora sobre percentual de faturamento da empresa, cujo regramento é mais simples (CPC, art. 655, VII), examinada no capítulo sobre a penhora. A técnica expropriatória, que era chamada de ‘usufruto de imóvel ou de empresa’, passou a denominar-se ‘usufruto de móvel ou imóvel’.

«Repita-se: não há mais usufruto judicial de empresa. O que existe é usufruto de móvel ou imóvel. Além disso, não mais se exige, para o usufruto de móvel ou imóvel, que haja grande diferença entre o valor da divida e o valor do bem penhorado, impondo-se, na verdade, que a medida se revele, a um só tempo, menos gravosa ao executado e eficiente para o recebimento do crédito.»

O Prof. Nelson Finotti Silva, «in» Usufruto de Empresa Subsiste no Novo Processo de Execução? Lei 11.382/2006, Manual de Processo Civil, excerto na Internet, indaga e responde:

«4. Usufruto de empresa? 

«Pelo exposto tem-se certo a nossa posição a respeito do tema, qual seja, não há mais possibilidade do credor requerer o usufruto de empresa, porque o art. 647 do CPC na nova redação dada pela Lei 11.382/06 afastou tal possibilidade ao fazer referência expressa a bens móveis e imóveis e nada falar a respeito da empresa como fazia antigamente. (...)

«Não seria demais lembrar que a Lei 11.382/05 revogou expressamente os arts. 726 a 729 disposições referentes ao usufruto de empresas.»

Isto porque, com toda eloquência determina a Carta Magna de 1988:

«Art. 170. A ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) IX - tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte».

O que o «princípio» parece consagrar, não é um critério de favor quando da apreciação de causa em que esteja em jogo a própria empresa nacional, mas, mediante respeito ao trabalho humano, à livre iniciativa, à existência digna conforme os ditames da justiça social; ao fazê-lo, isto é, se ao interpretar a lei falham os métodos ordinários de interpretação visando a manter a entidade, então faz-se necessário tomar em conta a empresa em si, para justa solução da situação de conflituidade.

E, nesse caso, pondo à frente a própria entidade, é ela, no seu conjunto, que interessa à solução do impasse. Se ela ostenta-se solvável diante do crédito que instrui o pedido de execução, merece o tratamento favorecido assegurado na norma fundamental sem que se lhe imponha regime de subserviência diante de credor de modo a abrir a porta ao seu desmantelamento que, no caso torna-se inelutável.

No mesmo sentido, Ricardo Negrão, in Manual de Direito Comercial e de Empresa, S. Paulo, Saraiva, 2003, págs. 229 e segs.:

«A sociedade, desde a inscrição de seus atos constitutivos, assume capacidade legal para adquirir direitos e contrair obrigações, podendo figurar, nas ações processuais, tanto no pólo ativo como no passivo, para a defesa de seus interesses. É a sociedade que adquire bens, contrata e realiza negócios, embora o faça mediante a intervenção física de uma pessoa humana. A pessoa jurídica não possui membros ou características anímicas que lhe permitam expressar sua vontade à margem dos atos humanos, por isso se obriga por atos de seus administradores, nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo (art. 47 do Código Civil de 2002).»

IV - Dignidade da pessoa humana

«O sistema constitucional brasileiro é bastante abrangente no que diz respeito aos direitos humanos, pena é que a legislação infraconstitucional nem sempre os respeita e, muitas vezes, quem não os respeita é o intérprete ou o aplicador do direito.» (Prof. Gelson Amaro de Souza).

V - Opiniões dos mestres sobre o aleijume do usufruto de empresa

«Os arts. 726 a 729 disciplinavam o usufruto de empresa, figura que a reforma aboliu, conforme se vê do art. 716, que passou a permitir o gravame processual, como forma excepcional de realização do crédito exequendo, apenas quando os bens penhorados forem móveis e imóveis. Em consequência tornaram-se os referidos artigos incompatíveis com o sistema processual reformado. Daí sua revogação pela Lei nº 11.382/2006 (Humberto Theodoro Jr., Processo de Execução e Cumprimento de Sentenças, S. Paulo, Leud, 2008, 25ª ed., pág. 376).

«De ordinário, a expropriação satisfaz o crédito in natura, ou seja, entrega ao credor numerário equivalente à prestação descumprida, e de uma só vez (retro, 321). Recaindo a penhora sobre bem frutífero, porém, surge a possibilidade de solver a dívida mantendo íntegro o domínio do executado nesses bens, expropriando-lhe apenas os frutos para, num prazo exíguo, completar o montante necessário à satisfação do principal, juros, despesas e honorários (art. 717).

«A versão originária do CPC chamava essa técnica expropriatória de ‘usufruto de imóvel ou de empresa’, hoje transformada em ‘usufruto de móvel ou imóvel’. (Araken de Assis, Manual da Execução, S. Paulo, RT, 2007, 11ª ed., pág. 794).

VI – Detalhes da «recente revogação» da lei que autorizava o usufruto de empresa 

Conforme já lembrado e relembrado, o Direito brasileiro, na sua evolução não mais prevê a figura do usufruto de empresa, vez que o instituto foi revogado em sua inteireza pela Lei 11.382/2006, em vigor a partir de 21/1/2007.

O usufruto de empresa que se pretende reeditar é figura que atenta mesmo contra a criação do Código, vez que nada ocorreu no meio social em curto espaço de tempo, que sugerisse essa prática desastrada.

Ora, não existe hipótese imaginável de esse pretenso usufruto de empresa revigorar, exatamente por falta de amparo no sistema jurídico como se viu, e, por tratar-se de questão relativa, em tese, a direito real sobre coisa alheia, que só pode ser constituído se previsto em Lei.

Observe-se que o sumiço que se deu a essa forma de constrição não decorre apenas e tão somente do fato de a Lei apropositada haver sido revogada, mas porque encarregou-se a norma jurídica de excluir todas as atividades processuais então existentes a propósito.

Levantamento das alterações da Lei referida feito por Nélson Nery e Rosa Nery, «in» Código de Processo Civil Comentado, 12ª ed.

«Subseção IV

«Do usufruto de móvel ou de imóvel

«(Redação dada pela L 11382/06)

«1. Nova redação. Subseção IV com denominação alterada pela L 11382/06 (DOU 7.12.2006), em vigor a partir de 21.1.2007. O texto revogado era do seguinte teor: ‘Do usufruto de imóvel ou empresa’. (...)

«Art. 716. O juiz pode conceder ao exequente o usufruto de móvel ou imóvel, quando o reputar menos gravoso ao executado e eficiente para o recebimento do crédito. (Redação dada pela L 11382/06).

«1. Nova redação. Artigo com redação dada pela L 11382/06 (DOU 7.12.2006), em vigor a partir de 21.1.2007. A redação antiga era do seguinte teor: ‘Art. 716. O juiz pode conceder ao credor o usufruto de imóvel ou de empresa, quando o reputar menos gravoso ao devedor e eficiente para o recebimento da dívida’.

«Art. 717. Decretado o usufruto, perde o executado o gozo do móvel ou imóvel, até que o exequente seja pago do principal, juros, custas e honorários advocatícios. (Redação dada pela L 11382/06). (...)

«1. Nova redação. Artigo com redação dada pela L 11382/06 (DOU 7.12.2006), em vigor a partir de 21.1.2007. A redação antiga era do seguinte teor: ‘Art. 717. Decretado o usufruto, perde o devedor o gozo do imóvel ou da empresa, até que o credor seja pago do principal, juros, custas e honorários advocatícios’. (...)

«Art. 718. O usufruto tem eficácia, assim em relação ao executado como a terceiros, a partir da publicação da decisão que o conceda. (Redação dada pela L 11382/06).

«1. Nova redação. Artigo com redação dada pela L 11382/06 (DOU 7.12.2006), em vigor a partir de 21.1.2007. A redação antiga era do seguinte teor: ‘Art. 718. O usufruto tem eficácia, assim em relação ao devedor como a terceiros, a partir da publicação da sentença’.

«Art. 719. Na sentença, o juiz nomeará administrador que será investido de todos os poderes que concernem ao usufrutuário.

«Parágrafo único. Pode ser administrador:

«I - o credor, consentindo o devedor;

«II - o devedor, consentindo o credor.

«Art. 720. Quando o usufruto recair sobre o quinhão do condômino na co-propriedade, o administrador exercerá os direitos que cabiam ao executado. (Redação dada pela L 11382/06).

«1. Nova redação. Artigo com redação dada pela L 11382/06 (DOU 7.12.2006), em vigor a partir de 21.1.2007. A redação antiga era do seguinte teor:Art. 720. Quando o usufruto recair sobre o quinhão do condômino na copropriedade, ou do sócio na empresa, o administrador exercerá os direitos que numa ou noutra cabiam ao devedor’.

«Art. 721. É lícito ao credor, antes da realização da praça, requerer-lhe seja atribuído, em pagamento do crédito, o usufruto do imóvel penhorado.

«Art. 722. Ouvido o executado, o juiz nomeará perito para avaliar os frutos e rendimentos do bem e calcular o tempo necessário para o pagamento da dívida. (Redação dada pela L 11382/06).

«I - Revogado pela L 11382/06).

«II - Revogado pela L 11382/06).

«§ 1º - Após a manifestação das partes sobre o laudo, proferirá o juiz decisão; caso deferido o usufruto de imóvel, ordenará a expedição de carta para averbação no respectivo registro. (Redação dada pela L 11382/06).

«§ 2º - Constarão da carta a identificação do imóvel e cópias do laudo e da decisão. (Redação dada pela L 11382/06).

«§ 3º - (Revogado pela L 11382/06).

«1. Nova redação. Artigo com redação dada pela L 11382/06 (DOU 7.12.2006), em vigor a partir de 21.1.2007. A redação antiga era do seguinte teor: ‘Art. 722. Se o devedor concordar com o pedido, o juiz nomeará perito para: I - avaliar os frutos e rendimentos do imóvel; II - calcular o tempo necessário para a liquidação da dívida. § 1º. Ouvidas as partes sobre o laudo, proferirá o juiz a sentença, ordenando a expedição de carta de constituição de usufruto. § 2º. Constarão da carta, além das peças indicadas no art. 703, a sentença e o cálculo dos frutos e rendimentos. § 3º. A carta de usufruto do imóvel será inscrita  no respectivo registro.

«Art. 723. Se o imóvel estiver arrendado, o inquilino pagará o aluguel diretamente ao usufrutuário, salvo se houver administrador.

«Art. 724. O exequente usufrutuário poderá celebrar locação do móvel ou imóvel, ouvido o executado. (Redação dada pela L 11382/06).

«Parágrafo único. Havendo discordância, o juiz decidirá a melhor forma de exercício do usufruto.

«1. Nova redação. Artigo com redação dada pela L 11382/06 (DOU 7.12.2006), em vigor a partir de 21.1.2007. A redação antiga era do seguinte teor: ‘Art. 724. O usufrutuário poderá celebrar nova locação, aceitando proposta de contrato desde que o devedor concorde com todas as suas cláusulas. Havendo discordância entre o credor e o devedor, o juiz decidirá, podendo aprovar a proposta, se a julgar conveniente ou determinar, mediante hasta pública, a locação’.

«Art. 725 (Revogado pela L 11382/06).

«1. Revogação. Artigo revogado pela L 11382/06) (DOU 7.12.2006), em vigor a partir de 21.1.2007. O texto revogado era do seguinte teor: ‘Art. 725. A constituição do usufruto não impedirá a alienação judicial do imóvel; fica, porém, ressalvado ao credor o direito a continuar na posse do imóvel durante o prazo do usufruto. Parágrafo único. É lícito ao arrematante, pagando ao credor o saldo a que tem direito, requerer a extinção do usufruto’.

«Art. 726. (Revogado pela L 11382/06).

«1. Revogação. Artigo revogado pela L 11382/06 (DOU 7.12.2006), em vigor a partir de 21.1.2007. O texto revogado era do seguinte teor: ‘Art.; 726. Nos casos previstos nos arts. 677 e 679, o juiz concederá ao credor usufruto da empresa, desde que este o requeira antes da realização do leilão’.

«Art. 727. (Revogado pela L 11382/06).

«1. Revogação. Artigo revogado pela L 11382/06 (DOU 7.12.2006), em vigor a partir de 21.1.2007. O texto revogado era do seguinte teor: ‘Art. 727. Nomeado o administrador, o devedor far-lhe-á a entrega da empresa’.

«Art. 728. (Revogado pela L 11382/06).

«1. Revogação. Artigo revogado pela L 11382/06 (DOU 7.12.2006), em vigor a partir de 21.1.2007. O texto revogado era do seguinte teor: ‘Art. 728. Cumpre ao administrador: I - comunicar à Junta Comercial que entrou no exercício das suas funções, remetendo-lhe certidão do despacho que o nomeou; II - submeter à aprovação judicial a forma de administração; III - prestar contas mensalmente, entregando ao credor as quantias recebidas, a fim de serem imputadas no pagamento da dívida’.

«Art. 729. (Revogado pela L 11382/06).

«1. Revogação. Artigo revogado pela L 11382/06 (DOU 7.12.2006), em vigor a partir de 21.1.2007. O texto revogado era do seguinte teor: ‘Art. 729. A nomeação e a substituição do administrador, bem como os seus direitos e deveres, regem-se pelo disposto nos arts. 148 a 150’.

De sorte que no caso, o «legislador federal» está criando figura» nova, «procedimento» judicial distópico, tipo «Revolução dos Bichos», cabalístico, em prática de atividade que corresponde ao que se denomina subversão da ordem jurídica de um povo, com o que, aliás, não há como se conformar o cidadão que tenha discernimento bastante para compreender a realidade em que se pretende transformar o processo.

Cuida-se, no caso, então, de grave atentado contra o Sistema, que vem rigorosamente, absurdamente e abusivamente criado a despeito de revogação recentíssima de lei congênere.

VII – Conclusão

Em conclusão, tem-se que o andamento do processo assim preconizado, na forma como sucede-se com os efeitos de «tsunami», tanto para as empresas como para os sócios, quando a Lei brasileira, empós de seu aperfeiçoamento com a instituição da nova Lei de falência, cuja filosofia é o emprego da sabedoria em favor da sobrevivência do empreendimento, e não o seu «sacrifício» como afastamento de algo considerado incômodo, cabendo ao Judiciário, com desassombro, simplesmente examinar o procedimento, dando lugar ao ingresso de luzes capazes de permitir o prodígio de u’a merecida recuperação, se for o caso.

De se recordar, finalmente, que, se em verdade verdadeira estamos num «Estado Democrático de Direito», essa pretensamente admissível «perda do gozo» do estabelecimento pela empresa executada, segundo o mesmo projeto careceria de previsão de regulamentação exaustiva do seu procedimento, procedimento em que fosse obedecido o «due processo of law», porque a ninguém é dado perder seus direitos através de processo unilateral, sobretudo se movimentado mediante arbítrio, ainda que contido, ou mediante uso da discricionariedade, porque esses não são meios adequados a desenlace de processos litigiosos.

Daí por que sugerimos que o § 3º do art. 789 do referido projeto, ao fazer remissão ao regime de penhora de frutos e rendimentos de coisa móvel ou imóvel, de forma clara exclua aplicação da parte final do art. 791, «caput», excetuando assim a determinação de perda de direito de gozo do bem pela empresa, com a finalidade também de se evitar sua colisão com o § 1º, final, do mesmo artigo 791, vez que, a ser mantido tal como se encontra a disposição, a advertência do § 3º do mesmo artigo: «observar-se-á, no que couber», não elimina por completo o conflito de interpretações que irá propiciar, e a única coisa que sobrou para ser extraída dos arts. 790 e 791 para regular a penhora do faturamento da empresa, é essa da perda do gozo do bem, porque o restante já está regulado no art. 789, §§ 1º e 2º.

*Graduado pela Universidade Federal de Uberlândia – UFU

Doutor em Direito pela UMSA, de Buenos Aires

Professor Titulado de Direito Processual Civil

Membro Efetivo da Sociedade Brasileira de Estudos Clássicos


Como referenciar este conteúdo

FILHO, Eulâmpio Rodrigues. “Usufruto de Empresa” disfarçado no projeto do CPC - constrangimento ilegal - Estudo Complementar. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 15 Dez. 2013. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/processocivil/316992-usufruto-de-empresa-disfarcado-no-projeto-do-cpc-constrangimento-ilegal-estudo-complementar. Acesso em: 06 Ago. 2020

 

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