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Embargos à Arrematação Na Lei 11.382/06

Embargos à Arrematação Na Lei 11.382/06

 

 

Eulâmpio Rodrigues Filho *

 

 

O Código de Processo Civil de 1973, na sua primitiva versão determinava o seguinte ao autorizar oposição de embargos à arrematação:

 

«Art. 746. É lícito ao devedor oferecer embargos à arrematação ou à adjudicação, fundados em nulidade da execução, pagamento, novação, transação ou prescrição, desde que ‘supervenientes’ à penhora.»

O Código de Processo unitário, de 1939, no seu artigo 1.011 assim disciplinava a matéria:

 

«Art. 1.011. Dentro dos cinco (5) dias seguintes à arrematação, adjudicação, ou remição, o executado poderá opor embargos de nulidade da execução, pagamento, novação, concordata judicial, transação e prescrição, supervenientes à penhora».

 

Por força da Lei 11.382/06, o texto legal relativo ao art. 746 do CPC/73 sofreu alteração, isto é, foi transferido do Capítulo IV para o Capítulo III do Título II do Livro II, DOU de 7/12/2006, e passou a vigorar com a seguinte redação:

 

«Art. 746. É lícito ao executado, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da adjudicação, alienação ou arrematação, oferecer embargos fundados em NULIDADE DA EXECUÇÃO, ‘ou’ em causa extintiva da obrigação, desde que ‘superveniente’ à penhora, aplicando-se, no que couber, o disposto neste Capítulo.» (Gr.).

 

Paragonando os dispositivos de lei reproduzidos, tem-se que na redação primitiva o CPC de 1973 determinou que tanto a nulidade a arguir, como as causas excludentes da obrigação, para serem conhecidas em sede de embargos à arrematação haveriam de ter ocorrido depois do ato relativo à penhora.

 

Sentindo o legislador, à evidência, que a nulidade absoluta não tem como sobreviver ou convalescer-se na execução em concomitância com vigência dos  arts. 794 e 795 do CPC, porque nulidade, embora cultuada nos dias de hoje,  não se salva só porque praticada, feita, elaborada, construída antes da «penhora», que jamais constituiu-se em instrumento de sanação de invalidades processuais; introduziu, então, o legislador, não só uma «conjunção (ou)» ao prosseguir com indicações dos demais casos, mas também uma «vírgula», a indicar que as causas que modificam ou extinguem a obrigação, para serem apontadas com sucesso hão de ter ocorrido depois da penhora, no que afigura-se razoável a Lei, visto que esses casos dizem sobre o importe em cobrança, e não, sobre «condições» da ação de execução.

 

Tanto que na redação original o art. 746 do CPC/73 rezava que a nulidade, e as causas extintivas da obrigação podiam ser alegadas, des que «supervenientes» à penhora, quando na redação atual a conjunção vem explicativa:

 

«... oferecer embargos fundados em nulidade da execução, ‘ou’ em ‘causa extintiva da obrigação, desde que ‘superveniente’, à penhora, ...»,

indicando que, o termo «superveniente», no singular, refere-se à «causa extintiva», porque, se referisse à «nulidade, e à causa extintiva», o termo «supervenientes», no plural, do artigo modificado teria sido mantido.

 

Os Professores Doutores José Miguel Garcia Medina, Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Wambier, «in» Os embargos à execução de título extrajudicial na nova lei 11.382/2006, publicado na Internet, mediante outro ponto de vista e com outras palavras revelam já haverem percebido os efeitos da evolução legal, admitindo os embargos à arrematação como oposição de «segunda fase», lembrando o seguinte, a propósito:

 

«Neste ponto, a lei apresenta uma impropriedade, quando diz que nos embargos de segunda fase apenas poderão ser alegados defeitos ‘supervenientes’ à penhora. A penhora era um marco temporal relevante no sistema anterior, pois da intimação da penhora se contava o prazo para embargos de primeira fase. No regime novo, não é essa a regra. Portanto, não faz mais sentido servir a penhora de marco para a definição de que matérias seriam alegáveis nos embargos de segunda fase.»

 

E, procedendo a exame da elaboração legislativa, verifica-se que no projeto do Código de Processo Civil de 1973 o «caput» do artigo então esboçado determinava ser lícita a oposição dos embargos à arrematação ou à adjudicação, fundados em nulidade da execução, pagamento, novação, transação ou prescrição, desde que «superveniente» à penhora, vindo o termo «supervenientes» na redação definitiva, para haver concordância com a palavra «embargos», do início da frase, por sugestão feita pelo mestre Luis Antonio de Andrade, tal como explicita Alexandre de Paula, «in» Código de Processo Civil Anotado, S. Paulo, RT, 1977, vol. III, pág. 378:

 

«II – ELABORAÇÃO LEGISLATIVA

« O art. 758 do projeto e o art. 794 do anteprojeto não diziam, no caput, ‘supervenientes à penhora’, mas ‘superveniente à avaliação’. E expressavam no parágrafo único: ‘Aplica-se a estes embargos o disposto nas seções primeira e segunda deste capítulo.’

«Na Câmara, o relator-geral, dep. Célio Borja, acolhendo sugestão do des. Luís Antônio de Andrade, propôs a modificação do caput, empregando-se ‘superveniente, no plural para concordar com ‘embargos’ e substituindo ‘avaliação’ por ‘penhora’. Dizia a justificação: Qualquer dos fatos arrolados no art. 756, caput, como fundamento dos embargos à arrematação e à adjudicação, pode ocorrer antes da avaliação e depois de esgotado o prazo para o oferecimento dos embargos previstos no art. 751. Isso quer dizer que, se ocorridos naquele intervalo, os referidos fatos nem poderiam ser invocados nos embargos do art. 751, nem nos do art. 756 – conclusão manifestamente absurda.

«Cumpre, assim, retificar a redação do art. 756, caput, para fazê-lo abranger também os fatos suscetíveis de fundamentar embargos e ocorridos entre a penhora e a avaliação. Aliás, a emenda está em consonância com o que reza, atualmente, o art. 1.011, fine,  do CPC, em vigor (‘supervenientes à penhora’).

«A proposta foi rejeitada mas, no Senado, foi ela reiterada pelo sen. Nélson Carneiro, invocando os mesmos argumentos.

«A Comissão Especial emitiu parecer favorável, afirmando: ‘Não há razão para colocar a avaliação como ponto inicial para fatos que possam dar lugar aos embargos. Pela aprovação’.

«E a proposição foi aprovada pelo Senado e, depois, ratificada pela Câmara.»

Daí por que a natural estupefação que vinha ao espírito quando da primeira redação do CPC/73 não tem como vir mais, porque é primária a idéia de que entre nulidade, pagamento, novação, prescrição, vai um abismo, tendo faltado aos doutos, à época da publicação do CPC de 1973, o descortino necessário para criticar severamente a versão primitiva desse artigo.

 

Havendo nulidade, sobretudo de ordem pública, não há ato que a sane, nem a preclusão que amiúde se vê referida como advinda por força da penhora.

 

Negando essa realidade, e condescendendo com o equívoco legal estampado na redação primitiva, vem, por exemplo, o Prof. Sergio Sahione Fadel, «in» Código de Processo Civil Comentado, Rio, Konfino, 1974, tomo IV, pág. 138, afirmando:

 

«Nos embargos dos arts. 741 a 745 discutem-se as questões anteriores à penhora, ou a própria penhora; nos do art. 746 só as questões posteriores a ela. De forma que, toda a matéria anterior preclui nos embargos do devedor, e não pode ser reaberta nem apenas alegada nos embargos à arrematação ou à adjudicação.»

 

Ferrara já dizia, em clássica lição, que o sistema jurídico não é um aglomerado caótico de regras, e acrescenta-se aqui, a tão lapidar parêmia, a de que a exegese judicial, conforme explicação do extraordinário Roberto Lyra (Guia de Ensino e do Estudo de Direito Penal, Rio, Forense, 1956, págs. 43 e segs.), é um dos indispensáveis sustentáculos da ciência jurídica, incapaz, dizemos, por vocação, de revogar a ordem natural das coisas e mesmo de atentar contra o equilíbrio social através de atentados à Lei.

 

«Nulidade é o vício que impede um ato ou uma convenção de ter existência legal e produzir efeito. A nulidade de pleno direito é imediata; ela golpeia mortalmente o ato logo que ele é praticado e não permite em momento algum os seus efeitos. [...] A nulidade pode ser alegada independentemente da prova do prejuízo. O ato é nulo para todos. A nulidade não pode ser relevada pelo juiz que a deve pronunciar se ela consta do instrumento ou de prova literal, ainda que se trate de escritura de hipoteca ou de escritura de compra e venda de bens de raiz; porque é a lei que se encarrega de todo o trabalho, declarando o ato nulo. O papel do juiz é passivo, limita?se a ver a prova e declarar ou constatar a nulidade. A nulidade pode ser alegada e pronunciada tanto por meio de ação como por meio de defesa. A nulidade pode ser alegada por todos que provarem interesse na sua declaração. É por isso que a nulidade é absoluta; porque pode ser invocada por todos os interessados. O ato é nulo para todo o mundo, porque a sua nulidade é produzida por uma consideração de interesse geral» (Martinho Garcez, Nullidades dos Actos Jurídicos, Rio, Jacintho, 1910, 1º v., 2ª ed., p. 21).

Daí por que não há como transigir com tese no sentido de que é vedado opor embargos à arrematação com substrato em nulidades ocorridas antes da penhora.

 

 

* Do Instituto de Direito Processual - B. Horizonte. Professor Titulado de Direito Processual Civil. Doutorando em Direito. Advogado

 

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Categoria: Processo Civil

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, Eulâmpio Rodrigues Filho. Embargos à Arrematação Na Lei 11.382/06. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 19 Dez. 2008. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/processocivil/2245. Acesso em: 24 Jul. 2014

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