Todos têm direito à prescrição, inclusive, os advogados
Adriano Celestino Ribeiro Barros *
1) Introdução:
Estamos em um Estado Democrático de Direito e que se devem ser respeitados e garantidos os Direitos Fundamentais por todos, tanto da sociedade quanto do Estado. Portanto, pelos princípios do devido processo legal, da isonomia e da duração razoável do processo deve-se reconhecer a prescrição, que os advogados também têm direito a esse importante instituto de proteção que dá segurança jurídica e traz paz social cujo prazo prescricional é contado a partir do fato gerador.
2) Desenvolvimento:
A regra é a de que todos os ilícitos são prescritíveis e como exceção HÁ APENAS DUAS HIPÓTESES ADMITIDAS EXPRESSAMENTE EM NOSSO SISTEMA JURÍDICO PÁTRIO, QUE ESTÃO NO ARTIGO 5º DA MAGNA CARTA, se não vejamos: XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; (…) XLIV – constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;
Não há motivo para que os advogados estejam ao alvedrio de penas imprescritíveis perante a OAB porque devem ser observados os princípios do devido processo legal e seus demais consectários. Assim também, o princípio da isonomia porque pensar de maneira diferente é colocar o advogado em situação mais gravosa em relação a toda sociedade e isso sem nenhum amparo legal. Por conseguinte, é inconstitucional colocar a classe dos advogados uma norma de exceção como sendo a regra, que fere, portanto, frontalmente a Constituição Federal.
E as regras de exceção são de interpretação estrita. Ou seja, interpretam-se restritivamente, como assevera o ilustre Carlos Maximiliano, verbis:
As disposições excepcionais são estabelecidas por motivos ou considerações particulares, contra outras normas jurídicas, ou contra o Direito comum; por isso não se estendem além dos casos e tempos que designam expressamente (Hermenêutica e Aplicação do Direito, Forense, 12ª ed., 1992, p. 227). (grifo nosso)
Consoante, a inteligência do artigo 43, § 1º do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei 8.906/94), in verbis: Artigo 43 – A pretensão à punibilidade das infrações disciplinares prescreve em cinco anos, contados da data da constatação oficial dos fatos. § 1º – Aplica-se a prescrição a todo processo disciplinar paralisado por mais de três anos, pendente de despacho ou julgamento, devendo ser arquivado de ofício, ou a requerimento da parte interessada, sem prejuízo de serem apuradas as responsabilidades pela paralisação.
No entanto, esclareça-se que o verdadeiro marco inicial do prazo da pretensão punitiva disciplinar da OAB é no dia da consumação do fato – de acordo com a interpretação subsidiária do Código Penal. Pois, o termo inicial da prescrição da pretensão punitiva é regido conforme se depreende do alcance pelo disposto no artigo 111 do Código Penal. Desse modo, a prescrição punitiva começa a correr do dia em que o ilícito se consumou e não da representação contra o advogado na OAB. Art. 111 – A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (grifo nosso) I – do dia em que o crime se consumou; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (grifo nosso)
A prescrição em matéria criminal é de ordem pública, devendo ser decretada de ofício ou a requerimento das partes, em qualquer fase do processo, nos termos do art. 61, caput, do CPP. Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício. (grifo nosso)
É necessário não perder de vista a posição que a jurisprudência pátria vem assumindo diante da matéria sub examine, conforme se depreende da ementa abaixo transcrita, ad litteram:
De nenhum feito a persecução penal com dispêndio de tempo e desgaste do prestígio da Justiça Pública, se, considerando-se a pena em perspectiva, diante das circunstâncias do caso concreto, se antevê o reconhecimento da prescrição retroativa na eventualidade de futura condenação”. (RT 669/315, RT 668/289). Por isso “deve ser rejeitada a denúncia quando entre a data do fato e a decisão ou o máximo da pena imponível, previsto na lei penal, transcorrer o lapso de tempo indicado pelo art. 109 do Código Penal”. (TJRS, APCRI nº
Verifica-se, superveniente carência da pretensão punitiva, decorrente do desaparecimento do interesse de agir da OAB. Tornando viável, por expressa disposição constante do art. 3º do Código de Processo Penal, a aplicação analógica do art. 269, lV, do CPC, possibilitando-se, assim, a extinção do processo com julgamento do mérito, ad litteram: Art. 3o A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito. CPP Combinado com o Art. 269. Haverá resolução de mérito: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005) CPC (…) IV – quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)
Nesse passo, é de todo oportuno trazer à baila o entendimento do Preclaro MESTRE Nelson Nery Júnior que preleciona as condições de admissibilidade da ação, dentre elas o interesse de agir, verbo ad verbum:
… devem vir preenchidas quando do ajuizamento da ação e devem subsistir até o momento da prolação da sentença. Presentes quando da propositura, mas eventualmente ausentes no momento da prolação da sentença, é vedado ao juiz pronunciar-se sobre o mérito, já que o autor não tem mais direito de ver a lide decidida. Da mesma maneira, se ausentes quando da propositura da ação, mas preenchidas no curso do processo, o juiz deve proferir sentença de mérito. (Condições da Ação – parecer – In Revista de Processo, 42/201).
Conclusão:
Dessa maneira, o direito de punir da OAB pulverizou-se no tempo, carecendo, assim, de interesse de agir uma vez que está execrada a não produzir nada. Logo, deve a pretensão punitiva ser extinta com julgamento do mérito por ser carecedora de condição fundamental da ação.
A prescrição extingue a pretensão à punibilidade da OAB pela fluência do tempo. Se a pena não é imposta ou executada dentro de determinado prazo, cessa o interesse amparado pelo ordenamento jurídico para punição. Passando, dessa maneira, a prevalecer o interesse pelo esquecimento e pela pacificação social. Isso se chama eficácia horizontal e vertical dos Direitos Fundamentais em busca de uma JUSTIÇA SUBSTANTIVA.
* Advogado e autor de artigos de jornal, revistas especializadas, informativos, sites, dentre outros
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