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Da nulidade da prova ilícita e consequências

Prova, em termos de Direito Processual Civil, significa tudo aquilo que pode convencer o  juiz da certeza de um determinado fato,  circunstância ou proposição  controvertida. É meio de  demonstrar a  veracidade de  um  determinado fato conhecido ou controvertido para formar a convicção do julgador.

Existem inúmeras espécies ou modalidades de prova como a  documental, a pericial, a testemunhal, a indiciária, a bastante, a  casual, a absoluta, a direta, a circunstancial etc.

Neste breve estudo abordaremos os efeitos da prova não  admissível, isto é, daquela vedada por lei, ou seja, da prova ilícita.

A prova ilícita não é admitida pela Constituição Federal que no  seu art. 5º, inciso LVI  que assim prescreve:  “São  inadimissíveis, no processo, as provas obtidas por meios  ilícitos”.

O Código de Processo Penal, também, prescreve no mesmo  sentido como se pode constatar de seu art. 157: “São  inadimissíveis, devendo ser desentranhadas do processo,  as provas ilícitas, assim entendidas as  obtidas em violação às  normas constitucionais ou legais”.

Outrossim, o Código de Processo Civil, ao admitir todos os meios legais de prova está a repelir a apresentação de provas ilegais. É o que  dispõe o seu art. 332: “Todos os  meios legais, bem como moralmente legítimos, ainda  que não especificados neste código são hábeis para provar a  verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”.

Por expressa definição legal prova ilícita é aquela obtida com  violação de preceitos constitucionais ou legais. É claro que a licitude da prova, principalmente em matéria penal, não é absoluta quando favorecer o réu. Não se pode, por exemplo, ordenar o desentranhamento de prova que inocenta o acusado a pretexto de ter sido obtida por meios ilegais, e condenar o réu. O contrário é que não pode ocorrer, isto é, condenar o acusado com base em prova ilícita.

A jurisprudência de nossos tribunais, salvo raras exceções, está  sempre atenta ao aspecto da legalidade ou licitude da prova invalidando aquela obtida por meios irregulares.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, como noticiou o Jornal O  Estado de São Paulo, do dia 8-6-2011, p. A12, anulou, por maioria de  votos (3x2), todas as provas obtidas na Operação Satiagraha.

Como se sabe na coleta de provas que resultaram na abertura de  processo criminal contra o banqueiro  Daniel Dantas  a Polícia Federal  utilizou, de forma clandestina, agentes da ABIN. Pouco importa tratar-se de agentes regularmente  vinculados a um órgão oficial do Estado, tanto quanto os agentes da Polícia Federal. O que não pode é os agentes da ABIN atuar na clandestinidade, de forma oculta, como acentuou a E. 5ª Turma do STJ.

Com isso, todos os processos que envolvem o banqueiro Daniel  Dantas serão afetados por aquela decisão, caso ela não seja revertida no STF.

Outrossim, não pode haver quebra do sigilo bancário sem  autorização do Poder Judiciário. Somente a Justiça e mais ninguém pode afastar o sigilo que protege o cidadão.

Isso ficou definitivamente estabelecido em recente julgamento pelo STF que, por maioria de votos,  decidiu que o sigilo bancário está sob reserva de jurisdição, isto é, os artigos 6º, da LC nº105/2001 e 4º e 5º, do Decreto nº 3.724/2001 devem merecer interpretação conforme à Constituição (RE nº 389.808-PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 10-5-2011). Aludidos dispositivos legais e regulamentares não são inconstitucionais. A inconstitucionalidade surgirá no campo de sua aplicação se não previamente autorizada  a quebra do sigilo bancário pelo Poder Judiciário.

Como  a  decisão proferida pela Corte Suprema tem  natureza  declaratória, surtindo efeitos  ex tunc inúmeros processos em andamento, em que se discutem  créditos tributários apurados com violação do sigilo bancário, poderão ser invalidados.

Por oportuno, lembre-se que no início da implantação da CPMF o  § 3º, do art. 11, da Lei nº 9.311/96 vedava expressamente a utilização  dos dados da CPMF  “para constituição de crédito tributário relativo a  outras contribuições ou impostos”.

A lei nº 10.174/2001 passou a permitir a utilização dos dados da  CPMF pela Receita Federal. A sua utilização com efeito retroativo, como  vem fazendo a Receita Federal retrata grave inconstitucionalidade.

O art. 146 do CTN sequer autoriza a aplicação retroativa do  preceito legal, motivada pela alteração do critério jurídico pela  autoridade administrativa no exercício do lançamento tributário. Muito  menos a aplicação retroativa de preceito legal que implica anulação total dos efeitos produzidos por outra norma no período de sua vigência.

SP, 15-6-11.

* Kiyoshi Harada. Advogado em São Paulo (SP). Especialista em Direito Tributário e em Direito Financeiro pela FADUSP. Professor de Direito Tributário, Administrativo e Financeiro. Conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo. Presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos. Membro do Conselho Superior de Estudos Jurídicos da Fiesp. Ex Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo. Site:www.haradaadvogados.com.br


Como referenciar este conteúdo

HARADA, Kiyoshi. Da nulidade da prova ilícita e consequências. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 18 Jun. 2011. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/processocivil/187346-da-nulidade-da-prova-ilicita-e-consequencias. Acesso em: 04 Ago. 2020

 

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