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O Direito do Feto de Postular em Juízo

O Direito do Feto de Postular em Juízo

 

 

Ives Gandra Silva Martins*

 

 

O órgão especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, em decisão irretocável, reconheceu, em ação proposta pela Defensoria Pública representando um feto, o direito da mãe, que se encontrava presa em cadeia pública de São Bernardo, a um pré-natal adequado, para que o bem-estar do nascituro fosse assegurado. Reconheceu, portanto, ao feto legitimidade para figurar no pólo ativo da ação.

 

Os fundamentos jurídicos da decisão são inatacáveis. O Estatuto da Criança e do Adolescente assegura tal direito, assim como o artigo 227 da Constituição Federal.

 

Embora o referido artigo da Lei Suprema refira-se apenas à criança, o “caput” do artigo 5º garante o direito à vida, e o art. 4º do Pacto de São José, Tratado Internacional sobre direitos fundamentais do qual o Brasil é signatário, declara que a vida começa na concepção.

 

O Código Civil, na mesma linha, em seu artigo 2º, determina que: “Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.

 

Seria curiosíssimo que a lei civil garantisse todos os direitos do nascituro, menos o direito à vida. Creio que nem os neandertalenses, em seu primitivismo, defenderiam tal contradição.

 

Por outro lado, os ecologistas fizeram aprovar o Projeto Tamar, pelo qual configura crime ambiental destruir ovos de tartaruga, sendo dada toda a proteção aos filhotes. Para mim, a vida de um ser humano é, ainda, incomensuravelmente mais valiosa do que a de uma tartaruga.

 

O órgão especial do Tribunal de Justiça, ao assegurar ao feto, mesmo não tendo, ainda, personalidade jurídica, o acesso à Justiça para garantir pré-natal adequado, afastando eventuais maus tratos, desídia ou descaso, em virtude da condição em que se encontrava a mãe, fez valer o seu direito de nascer em segurança, impondo ao juiz de primeiro grau que apreciasse o pedido por ele formulado. Prestigiou, portanto, o mais fundamental de todos os direitos, que é o direito à vida.

 

Para os jusnaturalistas, que não vêem conflitos entre o direito positivo e o direito natural, há um pequeno núcleo de direitos (os naturais) que ao Estado cabe apenas reconhecer, - entre eles o principal, que é o direito à vida - cabendo-lhe a criação de todos os outros direitos (formas de governo, representação, regras econômicas etc.). E a declaração universal dos direitos fundamentais não é senão uma clara carta de direito natural.

 

Como se percebe, lembrando a lenda do moleiro de Frederico da Prússia, não é apenas em Berlim que existem juízes. No Brasil, também, há magníficos magistrados, como demonstrou o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo.

 

 

* Professor Emérito das Universidade Mackenzie e UNIFMU e da Escola de Comando e Estado maior do Exército. Presidente do Conselho de Estudos Jurídicos da Federação do Comércio do Estado de São Paulo, da Academia Paulista de Letras e do Centro de Extensão Universitária - CEU. Site: http://www.gandramartins.adv.br

 

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MARTINS, Ives Gandra Silva. O Direito do Feto de Postular em Juízo. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 20 Nov. 2008. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/processocivil/1819-o-direito-do-feto-de-postular-em-juizo. Acesso em: 12 Ago. 2020

 

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