A impossibilidade de utilização de ação negatória de paternidade por analogia em sociedade de fato ou união estável, fil

A impossibilidade de utilização de ação negatória de paternidade por analogia em sociedade de fato ou união estável, filiação legal e biológica, a filiação socioafetiva e sua irretratabilidade – análise de caso concreto

 

 

Caso Concreto

 

Demandante que, tendo vivido em união estável com a mãe da demandada, intenta ação negatória de paternidade, alegando ter tomado conhecimento, por terceiros que a demandada pode não ser filha sua.

 

 

Análise

 

É comum verificarmos em nosso sistema judiciário a equivocada utilização de ação negatória de paternidade por entes cuja relação baseia-se em união estável. A ação, cujo fundamento legal tem base no art. 1.601 do Código Civil, aplicado por analogia, vez que não ser o demandante, em regra, casado com a mãe da demandada. O dispositivo viabiliza ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, prevendo a imprescritibilidade do direito de ação.

 

 

Na verdade, a analogia não seria aplicável ao caso concreto. A ratio do art. 1.601 do Código Civil está no fato de ser relativa a presunção estabelecida pelo art. 1.597. E a presunção, mormente diante da disponibilidade de prova pericial absoluta, não se estende aos filhos de conviventes, ou seja, a lei não presume e nem autoriza a presunção de que a criança concebida durante a sociedade de fato ou união estável é filha do varão, tanto que necessário o reconhecimento voluntário ou forçado da paternidade. E se não há analogia em relação à presunção, não há que se aplicar analogia para desconstituir uma presunção que não vigora no caso concreto. O homem que reconhece o filho de sua companheira o faz por ato de vontade própria e não por mandamento legal que presume a paternidade.

 

Não vigorando no caso em epígrafe a presunção legal da paternidade, não sendo o demandante casado com a mãe da demandada, o caminho correto seria uma ação de anulação de negócio jurídico por vício no reconhecimento.

 

Como se sabe, a adequação é uma das facetas do interesse de agir e no caso presente não se vislumbra interesse do demandante em negar a paternidade que não foi gerada por presunção, estando sim seu intento voltado para o questionamento de um alegado vício no ato de reconhecimento.

 

Partindo-se dessa constatação, pode-se concluir que a desconstituição do ato de reconhecimento estaria sujeita ao reconhecimento da existência de vício.

 

 

Filiação legal e filiação biológica

 

A filiação legal é uma ficção jurídica. Ao presumir a paternidade do marido em relação aos filhos concebidos na constância do casamento, pretendeu o legislador resguardar a estabilidade da relação matrimonial, a proteção da família e a segurança das relações sociais.

 

 

O dispositivo não encerra a importância de outrora, seja pela evolução cultural da sociedade, que já não vê como tabu a vitaliciedade do vínculo conjugal; seja pela evolução da ciência, que viabiliza prova certeira da paternidade biológica.  

 

À época da concepção do Código Civil de 1916, o casamento civil, recém instituído pela República, acabava de deixar o monopólio da Igreja, mas ainda era visto como único sustentáculo moral da filiação, proibindo-se, por exemplo, o reconhecimento de filhos incestuosos ou adulterinos e discriminando-se os filhos ilegítimos. Nesse contexto, mostrava-se conveniente para a sociedade que eventual dúvida acerca da paternidade do marido fosse substituída pela certeza legal da presunção a fim de manter a estabilidade da família.

 

No mais, a dificuldade de se atingir a verdade biológica, acabava por justificar e endossar a presunção legal, que, na lição de Sérgio Carlos Covello, nada mais é do que “um expediente de técnica jurídica de que lança mão o legislador, quando a verificação de um fato for inatingível ou de difícil comprovação, por meios diretos. Trata-se de admitir algo como verdadeiro sem a demonstração de sua atualidade, como uma forma de resposta à necessidade de segurança e certeza na ordem jurídica.”.

 

Na atualidade, com os chamados exames de DNA permitindo a precisa determinação da paternidade biológica, a presunção revestiu-se mais do que nunca de caráter juris tantum, evoluindo-se, neste aspecto, para uma biologização da paternidade.

 

A paternidade biológica é indubitavelmente o esteio da paternidade. Será o vínculo biológico o responsável pela definição da paternidade, quando nenhum outro fator se colocar entre os sujeitos da relação paterno-filial. A paternidade originária, porém, poderá se ver deparada com circunstâncias que devam sobre ela prevalecer, uma vez que as relações familiares se estabelecem por vezes muito além do liame biológico.

 

 

A evolução e os fundamentos da paternidade socioafetiva

 

A evolução dos valores da sociedade conduziu à superação de conceitos discriminatórios de filiação, estabelecendo a Constituição Federal de 1988 a igualdade entre os filhos e firmando, no campo jurídico-constitucional, a natureza da família como grupo social fundado essencialmente nos laços de afetividade.

 

É assim que Paulo Luiz Netto Lôbo analisa a questão:

 

 

“O modelo tradicional e o modelo científico partem de um equívoco de base: a família atual não é mais, exclusivamente, a biológica. A origem biológica era indispensável à família patriarcal, para cumprir suas funções tradicionais. Contudo, o modelo patriarcal desapareceu nas relações sociais brasileiras, após a urbanização crescente e a emancipação feminina, na segunda metade deste século. No âmbito jurídico, encerrou definitivamente seu ciclo após o advento da Constituição de 1988.

O modelo científico é inadequado, pois a certeza absoluta da origem genética não é suficiente para fundamentar a filiação, uma vez que outros são os valores que passaram a dominar esse campo das relações humanas.”.

 

 

Na visão de Heloisa Helena Barboza:

 

“Não há que se confundir identidade genética com paternidade/maternidade. O ideal é que exista coincidência entre ambas, mas a paternidade/maternidade é construída, antes de mais nada, com afeto, que jamais se detectará em uma lâmina de laboratório.”.

 

A partir dessa premissa, e ao contrário do que ocorre com a paternidade legal, a paternidade socioafetiva está desencadeando um movimento de desbiologização da relação paterno-filial, priorizando-se a relação afetiva em detrimento da verdade biológica.

 

Em exaustivo trabalho sobre o tema, Guilherme Calmon Nogueira da Gama assim analisou a questão:

 

 

“No direito brasileiro, com base na noção do melhor interesse da criança, tem-se considerado a prevalência do critério socioafetivo para fins de se assegurar a primazia da tutela à pessoa dos filhos, no resguardo dos seus direitos fundamentais”.

 

 

E prossegue o autor citando Rodrigo da Cunha Pereira:

 

 

“A paternidade (...) constitui mais uma função ou mesmo uma metáfora, do que propriamente uma relação biológica”.

 

A filiação socioafetiva não é fator exclusivamente sociológico, mas tem fundamento constitucional na medida em que a Carta Magna estabeleceu a plena igualdade entre os filhos, inclusive os adotivos, cuja base da relação de filiação é a afetividade (art. 227, § 6º); e considerou que a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes ? incluindo-se os adotivos?, tem o mesmo status daquela família patriarcal, formada a partir de vínculos biológicos e constituída nos moldes tradicionais (art. 226, § 4º).

 

Pode-se concluir, portanto, que o vínculo biológico, como relação primária da paternidade, deve sobrepor-se à paternidade legal, havendo interesse do marido, nos termos do art. 1.601 do Código Civil, mas curva-se perante a paternidade socioafetiva, que representa, na moderna concepção de família, a desejável relação paterno-filial.

 

 

A natureza do ato de reconhecimento da paternidade

 

Caio Mário da Silva Pereira, discorrendo sobre a falsidade ideológica no reconhecimento da paternidade, argumenta que o ato do reconhecimento é meramente declaratório, e não constitutivo. A partir de tal premissa, conclui só ser possível considerar válido o reconhecimento que reflita a verdade sobre a filiação, já que a verdade jurídica seria mero reflexo da verdade fática. Ou seja, no caso da adoção, o ato constitutivo é lastreado numa declaração volitiva que visa a constituição de relação nova; no reconhecimento, em mera declaração que deve guardar correlação com a paternidade verdadeira, sob pena de invalidade:

 

“Em contendo o ato uma declaração de paternidade que não corresponda à realidade (o pai reconhece como seu um filho que o não é) o reconhecimento, embora formalmente perfeito, e até inspirado em pia causa, não pode produzir o efeito querido, e será anulado por falsidade ideológica, em se provando a inverdade da declaração.”

 

De fato, o ato de reconhecimento da paternidade, como ato meramente declaratório, só deve produzir efeitos quando declarada uma verdade que se coaduna com a realidade da filiação.

 

A questão parecia simplista quando enfocada pelo prisma do Código Civil de 1916 e antes da vigência da Constituição Federal de 1988 e das novas tendências do Direito de Família analisadas acima. A evolução da sociedade e do direito demandam uma análise mais aprofundada do ato declaratório no reconhecimento da paternidade.

 

A perfilhação como ato declaratório e os fundamentos da declaração

 

É certo que o reconhecimento da paternidade, na visão da doutrina, deve guardar perfeita identificação com a verdade do vínculo paternal, sob pena de gerar a falsidade do registro. Certo é também que para o ato de reconhecimento não se exige prova da verdade biológica da filiação, que sequer é citada como fundamento do ato. Ou seja, no ato de reconhecimento, não se exige do reconhecedor prova de que é pai biológico do reconhecido, e também não há menção no ato de reconhecimento de que a paternidade reconhecida está fundamentada em vínculo biológico.

 

No caso da paternidade legal, prevalecendo a presunção da paternidade, não há necessidade de reconhecimento do marido.  

 

Fora do casamento, em tempos idos, o reconhecimento, embora não houvesse expressa declaração neste sentido, somente poderia fundar-se numa verdade biológica, sob pena de falsidade. Com a aceitação da paternidade socioafetiva como geradora do vínculo paterno-filial, entendendo-se possível sua sobreposição à paternidade biológica, num processo de desbiologização da paternidade, o ato declaratório de reconhecimento da paternidade poderá fundar-se tanto numa verdade biológica, quanto numa verdade socioafetiva.

 

Assim, ainda que não haja vínculo biológico entre reconhecedor e reconhecido, o reconhecimento da paternidade poderá estar lastreado na existência de uma relação socioafetiva, apta a servir de fundamento para o ato declaratório e gerar um registro que guarda perfeita correlação com a realidade.

 

 

Considerando tudo o que já foi dito sobre a paternidade socioafetiva, a declaração da paternidade no ato do reconhecimento daquele que, mesmo na dúvida da filiação biológica, decide receber a criança como filha, não encerra qualquer falsidade, mas sim a existência de um vínculo afetivo que gerou a paternidade. Por conseguinte e reafirmando o que já foi dito acima, se a paternidade “constitui mais uma função ou mesmo uma metáfora, do que propriamente uma relação biológica” é possível identificar uma relação de paternidade tanto na declaração da existência de um vínculo genético, quanto na declaração da presença de um vínculo afetivo.

 

Mais uma vez Paulo Luiz Netto Lôbo com grande propriedade asseverou:

 

...“a identidade genética não se confunde com a identidade da filiação, tecida na complexidade das relações afetivas, que o ser humano constrói entre a liberdade e o desejo.”.

 

Ao declarar: quero-lhe e quero-a como filho(a), o demandante formalizou uma situação jurídica que pode até não corresponder à realidade biológica, mas seguramente correspondia a uma realidade afetiva existente quando da declaração.

 

Com sua declaração, exprimindo a verdade sobre um vínculo socioafetivo ? ou não correria o risco de, na dúvida, reconhecer a paternidade de uma criança ?, o demandante formaliza a situação jurídica da paternidade, com todos os louros e ônus dela decorrentes, não lhe sendo possível agora a retratação.

 

 

O princípio da paternidade responsável

             

Por milênios a função social de homens e mulheres foi determinada de acordo com as aparentes aptidões de cada um. O papel da mulher na criação e educação direta da prole era coadjuvado pelo do homem, como provedor de alimentos e segurança. A nítida separação de funções que moldou a família patriarcal perdurou por gerações e gerações de maneira inflexível, estando também presente na organização social de alguns primatas.

 

A importância da função protetora do macho atinge situações extremadas como no caso dos gorilas.  Quando a família é atacada por um macho invasor, ele mata os filhotes do outro. “O infanticídio rende dividendos imediatos: as fêmeas que perderam seus filhos tendem a abandonar o macho que não foi capaz de protegê-los e seguir o agressor. Nessas condições, sem o filhote para darem de mamar, menstruam e voltam à fase fértil na companhia do infanticida.”.

 

 

O tradicional modelo familiar, como já exposto, vem experimentando profundas alterações nas últimas décadas. Cada vez mais tem ganhado importância a interação afetiva do pai com a prole, que passou a dividir com a mãe o papel de provedor.

 

A ciência tem demonstrado que o feto é capaz de ouvir as conversas da mãe, identificando com maior clareza as vozes mais graves, como a voz masculina, o que, na opinião do Dr. Berenstein, poderia ser um recurso da natureza para habituar a criança à voz do pai, bem demonstrando que a interação da figura paterna pode ter início ainda na fase fetal.

 

 

John Gottman confirma que “Os efeitos da interação da mãe com os filhos são significativos. Mas nossos estudos indicam que a influência do pai pode ser muito mais extrema, seja este efeito bom ou mau”.

 

 

David Blankenhorn, presidente do Institute for American Values, em Nova York, e autor do livro Fatherless America: Confronting our Most Urgent Social Problem, escrevendo sobre a importância do pai, alertou:

 

"Se as mães cuidam mais das necessidades físicas e emocionais dos filhos, os pais voltam-se mais para as características da personalidade, necessárias para o futuro, especialmente qualidades como a independência e a capacidade de testar limites e assumir riscos."

 

Para o sociólogo David Popenoe:

 

"enquanto as mães proporcionam uma importante flexibilidade e harmonia na disciplina dos filhos, os pais proporcionam o desenvolvimento e a solidez da personalidade. Os dois lados são importantes para uma educação eficiente, equilibrada e humana."

 

 

O princípio da paternidade responsável, além do aspecto de planejamento familiar, se manifesta no dever do pai assumir de forma integral o seu papel, e o fato gerador dessa obrigação pode ser tanto a fecundação, em se tratando de paternidade biológica, quanto a perfilhação socioafetiva.

 

A rigor, a paternidade responsável não deixa de ser uma expressão do macro-princípio da dignidade da pessoa humana, abrangendo o afeto devido pelo pai aos filhos, e cuja ausência já gerou indenização por dano moral, assim como o princípio do melhor interesse da criança.

 

A partir da decisão do demandante, de reconhecer a paternidade da criança para que junto com a genitora formassem uma família, gerando situação como a posse de estado de filho, com nomen, tractatus e fama, assumiu ele a responsabilidade da figura paterna, criando toda uma expectativa de direitos e benefícios em relação às infantes que não poderia agora, por ato de arrependimento, desfazer-se, assim como irrevogável é a adoção.

 

 

O reconhecimento da paternidade socioafetiva é irretratável

 

Se vício não houve, capaz de anular a declaração de vontade, há que se perquirir acerca da possibilidade de sua desconstituição pelo arrependimento paterno.

 

O Código Civil considera irrevogável o reconhecimento (arts. 1.609 e 1.610), assim como a Lei nº 8.560/92, em seu art. 1º.

 

 

Em interessante julgado publicado em JTJ (LEX) 143/186 foi decidido que “quem alega a própria falsidade em reconhecimento de paternidade ou maternidade não pode questionar a validade do ato a que deu causa, salvo se eivado de algum dos defeitos dos atos jurídicos (erro, dolo, simulação ou fraude)”. Idêntica decisão traz a JTJ 209/117, negando a possibilidade de retratação do reconhecimento, espontaneamente feito por quem sabia não ser pai natural da criança e postulada após a dissolução do casamento, decisão fundamentada no fato de que a ninguém é dado invocar a própria torpeza.

 

Os fundamentos dos julgados, embora bem ilustrem a impossibilidade de retratação, não se aplicam ao caso concreto, pois, como demonstrado, existe perfeita adequação entre a declaração de vontade e a realidade do vínculo socioafetivo que motivou a perfilhação.

 

Para Caio Mário da Silva Pereira, “Uma vez pronunciada a declaração volitiva de reconhecimento, ela se desprende do foro interior do agente, para adquirir a consistência jurídica de um ato perfeito. É neste sentido que alguns o dizem irretratável”.

 

A adoção, como filiação socioafetiva por excelência, é igualmente irrevogável. Muito embora o Código Civil não tenha regulado expressamente a irrevogabilidade, como havia feito o Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 48), a norma está implícita na natureza do instituto, mormente depois que a Constituição Federal proibiu a discriminação entre os filhos.

 

Crescenzio, citado por Antônio Chaves, lecionou:

 

“a adoção equivale ao nascimento: como os filhos legítimos nos pertencem pelo nascimento, assim também a adoção é um nascimento civil, que nos torna pais diante da lei” (...) “é fácil entender que como o estado civil do homem uma vez constituído com o nascimento não se pode reformar, assim o de filho adotivo, constituído com todas as formas da lei, deva permanecer igualmente imutável.”.

 

A intenção, ao traçar um paralelo com a adoção, é demonstrar que a filiação socioafetiva, uma vez constituída pelo reconhecimento paterno, não pode ser objeto de retratação, assim como não há possibilidade da dissolução da paternidade biológica pelo arrependimento do pai em ter mantido relações sexuais com a mãe da criança e dado causa à concepção.

 

Não será, por conseguinte, a natureza do vínculo a determinante da possibilidade de revogação do ato. O vínculo paterno-filial seja biológico, civil (por adoção), ou socioafetivo, uma vez constituído, aperfeiçoado, e sendo válido, só aceitará desconstituição pela interferência de fatores externos e alheios à vontade paterna. A única exceção contemplada em lei é exatamente a possibilidade aberta pelo art. 1.601 do Código Civil para que o marido se insurja contra a presunção legal estabelecida pelo art. 1.597. A bem da verdade, não se trata de uma exceção, já que a constituição do vínculo, na paternidade legal, não se deu por ato de vontade do pai, como ocorre na paternidade civil e afetiva, mas por presunção de lei, que, sendo relativa, pode ser desconstituída.   

 

Não é possível aceitar que a alteração posterior da relação paterno-filial possa redundar na desconstituição da paternidade. Seria como admitir que o pai que constituiu nova família, pudesse, sponte sua, negar a paternidade que não mais lhe é conveniente. Ou mesmo admitir que os conflitos entre pai e filho adolescente pudessem ensejar a revogação do vínculo, qualquer que seja ele, biológico, adotivo ou socioafetivo.

 

A lei assegura a possibilidade de deserdação, válida para todos os filhos, independentemente da origem do vínculo: biológico, civil ou socioafetivo, mas o liame de descendência, uma vez estabelecido, é indissolúvel, pela vontade paterna.

 

Para o filho, reconhecido ainda menor de idade, previu o legislador a possibilidade de impugnação do reconhecimento nos quatro anos que se seguirem à maioridade, como dispõe o art. 1.614 do Código Civil. O dispositivo seria justificável pelo fato de o reconhecimento ter-se concretizado de maneira alheia à vontade de quem não poderia consentir.

 

Levando-se em consideração a igualdade entre os filhos, estabelecida inicialmente pela Constituição Federal e posteriormente pelo Código Civil, poder-se-ia considerar que a possibilidade de impugnação estaria estabelecendo diferenciação entre o filho adotivo e o fruto de reconhecimento de paternidade socioafetiva. As situações apresentam-se de forma diferente. No caso da adoção, muito embora amiúde não haja sequer a consideração da opinião da criança, a filiação é constituída por sentença, a partir da verificação judicial de que atende aos reais interesses do adotando. Já no caso do reconhecimento da paternidade socioafetiva, muito embora haja concordância da representante legal da criança, não há investigação sobre seu efetivo benefício com o reconhecimento, podendo por vezes, no caso concreto, atender somente às conveniências da genitora.

 

De qualquer forma, trata-se de exceção legal à regra da irrevogabilidade que, ao que parece, deve ser admitida com critério, mediante a demonstração de que o reconhecimento foi contrário aos interesses do impugnante.

 

 

Conclusões

 

1-                                 A ação negatória de paternidade, fundada no art. 1.601 do Código Civil, só pode ser utilizada pelo marido para a desconstituição da presunção estabelecida pelo art. 1.597, não sendo possível valer-se dela o convivente, uma vez que com relação a ele não existe presunção da paternidade.   

 

                                   A desconstituição da paternidade reconhecida pelo convivente teria que ocorrer via ação de anulação de negócio jurídico em caso de vício no reconhecimento.

 

                                   Inadequada a ação, ausente o interesse processual, redundando na extinção do processo sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, VI do Código de Processo Civil.

 

 

2-                                 Enquanto a paternidade legal passa por um processo de biologização, gerado mormente pela evolução da prova científica, nota-se paralelamente um processo de desbiologização da paternidade, na medida em que se passou a priorizar a relação afetiva em detrimento da verdade biológica.

 

 

3-                                 A paternidade socioafetiva tem fundamento constitucional e decorre do estabelecimento da plena igualdade entre os filhos, inclusive os adotivos, cuja base da relação de filiação é a afetividade, e também do fato de ter sido considerado que a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, inclusive adotivos, tem o mesmo status daquela família tradicionalmente concebida.

 

4-                                 Partindo-se da premissa que a paternidade socioafetiva pode sobrepor-se à paternidade biológica, num processo de desbiologização da paternidade, o ato declaratório de reconhecimento da paternidade poderá fundar-se tanto numa verdade biológica, quanto numa verdade socioafetiva, já que possível identificar uma relação de paternidade tanto na declaração da existência de um vínculo genético, quanto na declaração da presença de um vínculo afetivo, não sendo admissível falar-se em falsidade do reconhecimento.

5-                                 Com a decisão de reconhecer a paternidade das crianças para que junto com a genitora formassem uma família, assume o reconhecedor a responsabilidade da figura paterna, criando toda uma expectativa de direitos e benefícios em relação à infante que não pode reverter-se por ato de arrependimento sem ofensa aos princípios da paternidade responsável, e do melhor interesse da criança, expressões do macro-princípio da dignidade da pessoa humana.

 

6-                                 O vínculo paterno-filial, seja biológico, civil, ou socioafetivo, uma vez constituído, aperfeiçoado, e sendo válido, só aceitará desconstituição pela interferência de fatores externos e alheios à vontade paterna.

 

* Carlos Leonardo Batista Celani, Acadêmico de Direito da Universidade de Ribeirão Preto - UNAERP, iniciou seus estudos jurídicos na Universidade Estadual de Londrina - UEL


Como referenciar este conteúdo

CELANI, Carlos Leonardo Batista. A impossibilidade de utilização de ação negatória de paternidade por analogia em sociedade de fato ou união estável, filiação legal e biológica, a filiação socioafetiva e sua irretratabilidade – análise de caso concreto. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 08 Dez. 2009. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/processocivil/125248-a-impossibilidade-de-utilizacao-de-acao-negatoria-de-paternidade-por-analogia-em-sociedade-de-fato-ou-uniao-estavel-filiacao-legal-e-biologica-a-filiacao-socioafetiva-e-sua-irretratabilidade--analise-de-caso-concreto. Acesso em: 06 Ago. 2020

 

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