O art. 85 do Código de Processo Penal e a questão da preclusão hierárquica

O art. 85 do Código de Processo Penal e a questão da preclusão hierárquica[1]

Como se sabe, dispõe o art. 85 do Código de Processo Penal que nos processos por crime contra a honra, em que forem querelantes as pessoas que a Constituição sujeita à jurisdição dos Tribunais de Justiça, a estes caberá o julgamento, quando oposta e admitida a exceção da verdade.

Este dispositivo comporta alguns esclarecimentos já enfrentados pelos nossos doutrinadores e, principalmente, pelo Supremo Tribunal Federal.

Com efeito, ainda que o referido artigo use da expressão querelante, é evidente a possibilidade de sua aplicação quando o processo por crime contra a honra iniciar-se mediante denúncia e não queixa. Outro entendimento, aliás, não seria possível, senão este: o art. 85 do Código de Processo Penal aplica-se nas ações penais de iniciativa privada e nas ações penais públicas.

É de Espínola Filho a seguinte opinião: “A despeito de usada, no artigo, a expressão – querelante -, a regra não poderá ser afastada, se a ação penal tiver sido promovida por denúncia, mediante representação de pessoa sujeita à jurisdição do STF ou do Tribunal de Justiça, a qual haja sido vítima de crime contra a honra, opondo-lhe o agente a exceção da verdade, que tenha sido admitida.”[2]

Uma outra questão, no entanto, impõe-se: o art. 85 aplica-se às ações penais pelos crimes de difamação e calúnia (excluída, por força de lei, a injúria), ou apenas quanto ao segundo delito? Em outras palavras: é possível em um processo-crime por difamação, sendo oposta a demonstratio veri, invocar-se o art. 85, deslocando-se a competência do seu julgamento para a Superior Instância, ou isto só será juridicamente viável tratando-se de calúnia? Qual teria sido a verdadeira intenção do legislador ao estabelecer esta prorrogação obrigatória da competência? 

Respondendo a tais indagações, observa-se, desde logo, ser posição tranqüila atualmente no Supremo Tribunal Federal que este dispositivo do Código de Processo Penal só é aplicável quando a fides veri referir-se ao delito de calúnia, não à difamação, entendimento, aliás, compartilhado por dois dos nossos maiores processualistas, senão vejamos.

É de Frederico Marques esta lição:

“Em se tratando, porém, do art. 85 do CPP, apresenta-se como relevante, para deslocar a competência penal do juízo de primeiro grau para o foro privilegiado das jurisdições superiores, exclusivamente a exceção da verdade oposta e admitida em processo por crime de calúnia. Quando a acusação tiver por objeto crime de difamação, inaplicável é a norma contida no citado preceito legal.

“Certo é que o art. 85, citado, não faz distinção de espécie alguma. Todavia, não se pode olvidar da ratio essendi da regra ali contida. A exceptio veritatis, na calúnia, torna competente, por força daquele preceito legal, a jurisdição superior, porque, admitida que seja essa defesa, pode ocorrer, secundum eventum litis, que a justiça penal profira uma decisão de natureza declaratória, em que se reconheça que o sujeito passivo do crime não praticou o delito que lhe é imputado pelo autor da ofensa caluniosa. Essa decisão negativa, de caráter declaratório, constitui pronunciamento jurisdicional definitivo, com a imutabilidade resultante da res judicata, a respeito da relação jurídico-penal contida no jus puniendi que surgiria, para o Estado, se a vítima da calúnia não estivesse sendo, realmente, caluniada, visto ter cometido, de fato, a infração penal que lhe foi atribuída.

“Ora, se determinadas pessoas não podem ser julgadas, em matéria acusatório-penal, a não ser pelos tribunais superiores, só esses órgãos judiciários, também, é que lhes podem dar a imunidade resultante da declaração de inexistência do ‘direito de punir’, por acolhimento da exceptio veritatis. Na difamação, o art. 85 do CPP é inaplicável, porque a exceptio veritatis não tem por objetivo provar a existência de crime, e por isso a réplica do acusador não dará origem a julgamento penal de caráter declaratório-negativo em que se afirme não existir crime. Isto significa que o excepto não irá ser julgado por infração penal alguma, em decisão apenas declaratória, ao contrário do que sucede quando essa forma de defesa é oposta por excipiente acusado de ter praticado o crime de calúnia.”[3]

Outra não é a lição de Tourinho Filho:

“Registre-se, ainda, que não obstante o parágrafo único do art. 139 do CP permita a exceção da verdade quando o ofendido for funcionário público e a ofensa diga respeito ao exercício da função, o direito pretoriano só admite a aplicação do art. 85 na exclusiva hipótese de calúnia. E a razão é esta: se o excipiente demonstrar que a pretensa vítima realmente cometeu o crime que lhe foi imputado, o julgamento desse crime caberá ao órgão superior sob cuja jurisdição ele estiver.

“É certo que na difamação também é possível a argüição da exceptio veritatis, na exclusiva hipótese tratada no parágrafo único do art. 139 do CPP. Mas, nesse caso, como se cuida de imputação de fato que não constitui infração penal, a doutrina dominante, inclusive o direito pretoriano, não permite a aplicação do art. 85.”[4]

No Supremo Tribunal Federal, como se frisou, esta é posição pacífica, bastando citar, por todos, este julgado:

“É inaplicável ao crime de difamação o art. 85 do CPP, ainda que haja exceção da verdade, uma vez que neste crime não é imputado à vítima a prática de fato definido como ‘crime’, mas apenas um fato ofensivo à reputação.” (RTJ 68/316).

Ressalte-se que cabe ao Tribunal, tão-somente, o julgamento da exceção da verdade, pois “tanto o fato principal, objeto da denúncia ou queixa, como a demonstratio veri devem ser apreciados conglutinadamente. O Magistrado, na instrução, colhe informações sobre o fato principal e sobre a sua veracidade ou não. Concluída a instrução criminal, os autos (se foi oposta e admitida a exceção da verdade), segundo entendimento pacífico e remansoso do STF, devem ser encaminhados ao Tribunal sob cuja jurisdição estiver o ofendido para o julgamento apenas da ‘exceção’. Todas as provas já foram colhidas. Se o Tribunal considerar que a exceção é procedente, cumprir-lhe-á não só determinar a extração de peças do processo, nos termos e para os fins do art. 40 do CPP, como também devolver os autos à instância de origem com a informação de que a exceção foi julgada procedente (…).”[5]

Vê-se, portanto, cabe ao juízo de origem, e não à Corte Superior, julgar admissível a exceção e instruí-la, remetendo-se, somente então, os autos à Superior Instância para o julgamento apenas da exceção. Assim, após a colheita das provas é que se desloca a competência para o Tribunal de Justiça, julgando-se procedente ou não a demonstratio veri. Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que a “a competência do Tribunal é apenas para o julgamento da exceção.” (1ª. Turma, HC 74.649/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, unânime, DJ 11.04.1997). Este entendimento é pacífico no STF, bastando conferir os votos dos Ministros Sepúlveda Pertence e Marco Aurélio (RT 698/432-433). No mesmo sentido, STF, Ação Penal 305, DF, Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 12/08/93, v.u. e tantos outros (Exceção da Verdade 601, Mato Grosso, Pleno, Rel. Min. Paulo Brossard, 26/08/93, DJ 08/04/94, p. 7.223 e a de nº. 522, Rio de Janeiro, Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, 04/08/93, v.u., DJ 03/09/93, p. 17.742). 

Veja-se este julgado do Supremo Tribunal Federal, reafirmando que retrata uma posição tranquila desta Corte em relação ao assunto:

“Nos processos por crime contra a honra, em que forem querelantes pessoas que a Constituição sujeita à jurisdição dos Tribunais de Justiça, compete a estes o julgamento da exceção da verdade, quando oposta é admitida. A esse julgamento, porém, limita-se tal competência, consoante jurisprudência reiterada do STF.” (RTJ 73/984).

Igualmente o Superior Tribunal de Justiça:

“SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – HABEAS CORPUS Nº. 53.301 – PR (2006/0017269-0) – RELATOR: MINISTRO FELIX FISCHER Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar” (Súmula nº 691/STF). II – No caso concreto, em que se cuida de acusação da prática de crime de calúnia contra juízes federais, a decisão do juízo de primeiro grau de reconhecer sua competência para o processamento da exceção da verdade e ressalvar a competência do e. Tribunal a quo apenas para o julgamento do incidente, está em consonância com a jurisprudência assente desta Corte e do Pretório Excelso, não se vislumbrando qualquer ilegalidade. Por tal razão, se mostra descabido o uso de habeas corpus para cassar a r. decisão que indeferiu o pedido liminar. Writ não conhecido. Liminar revogada.”

Também sobre o tema, vale salientar que o Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, determinou a devolução dos autos da Ação Penal (AP 602) – que envolvia um Deputado Federal como querelante e um jornalista como querelado) – ao juízo da 1º. Vara Criminal da Comarca de Joinville (SC), para que lá seja processada a exceção da verdade. De acordo com o Ministro Celso de Mello, a exceção da verdade, quando deduzida nos crimes contra a honra que autorizam a sua oposição, deve ser admitida, processada e julgada, ordinariamente, pelo juízo competente para apreciar a ação penal condenatória. Mas, quando se trata de exceção da verdade deduzida contra pessoa que dispõe de prerrogativa de foro perante o STF (art. 102, I, ‘b’ e ‘c’), a atribuição da Corte será restrita ao julgamento da referida exceção. “A atribuição da Suprema Corte restringir-se-á, unicamente, ao julgamento da referida exceção, não assistindo, a este Tribunal, competência para admiti-la, processá-la ou sequer instruí-la, razão pela qual os atos de dilação probatória pertinentes a esse procedimento incidental deverão ser promovidos na instância ordinária competente para apreciar a causa principal (ação penal condenatória)”, explicou o Ministro, que não conheceu da exceção da verdade encaminhada ao STF. De acordo com o relator, o Juiz da 1ª. Vara Criminal de Joinville não só deixou de efetuar controle de admissibilidade sobre a exceção da verdade, mas também sequer procedeu à instrução probatória. “Impende assinalar, ainda, por necessário, que os atos de instrução probatória pertinentes à exceptio veritatis (exceção da verdade) deverão efetivar-se com observância da cláusula constitucional do due process of Law, assegurando-se, aos sujeitos processuais, em consequência, o respeito à garantia do contraditório”, afirmou. Como a competência penal originária do STF está restrita ao julgamento da exceção da verdade relativa ao delito de calúnia, o Ministro Celso de Mello determinou que, somente após a realização dos atos de instrução probatória, o processo seja encaminhado ao Supremo.

Em outro julgamento, o Supremo Tribunal Federal negou pedido de exceção da verdade apresentado por querelado na Petição 4898, tendo como relator o Ministro Ricardo Lewandowski. A petição, embora ajuizada na primeira instância, foi enviada à Suprema Corte exatamente pelo fato de envolver um Deputado Federal. Segundo o Supremo Tribunal Federal, a exceção da verdade, quando deduzida nos crimes contra a honra que autorizam a sua oposição, deve ser admitida, processada e julgada, ordinariamente, pelo juízo competente para apreciar a ação penal condenatória e quando se trata de exceção da verdade deduzida contra pessoa que dispõe de prerrogativa de foro perante o STF (art. 102, I, “b” e “c”), a atribuição da Corte será restrita ao julgamento da referida exceção.

A questão a ser enfrentada neste trabalho é a seguinte: a decisão proferida pelo Tribunal, na exceção da verdade, vinculará o Juiz a quo? Pergunta-se, então: o Juiz de Direito de 1ª. instância, ao decidir a ação penal, pode dizer contrariamente ao que disse o Tribunal? Pode, por exemplo, na respectiva fundamentação, dizer que o excipiente não logrou provar a afirmação feita, quando a superior instância entendeu que ele havia conseguido? Ou vice-versa?

Entendemos que, apesar de se tratar de uma questão incidente, ela não poderá mais ser rediscutida no mesmo processo (por força da coisa julgada formal). Assim, se o Tribunal julgou procedente a exceção da verdade, a sentença absolutória se impõe; ao contrário, se a exceção foi julgada improcedente, o querelado deve, a princípio, ser condenado (salvo a hipótese de extinção da punibilidade ou se houver outro fundamento para uma sentença absolutória, como o reconhecimento de uma excludente, por exemplo).

Tal conclusão não significa que em uma outra ação penal o fato não possa ser novamente discutido, pois a decisão proferida pelo Tribunal não faz coisa julgada material; assim, caso o Tribunal tenha declarado (incidenter tantum) que o querelado provou a imputação feita ao querelante, na futura ação penal a ser instaurada em relação a este, os fatos podem ser rediscutidos, em cognição plena.

Segundo Cândido Rangel Dinamarco: “as decisões dos tribunais de superposição operam em face dos juízes e tribunais locais um fenômeno que se qualifica como preclusão, consistente em impedi-los de voltar a decidir sobre o que já haja sido superiormente decidido. Ainda quando se trate de matéria ordinariamente insuscetível de precluir, cabendo ao Juiz o poder-dever de voltar a ela sempre que haja pertinência e mesmo que já se tenha pronunciado a respeito (incompetência absoluta, condições da ação etc.: art. 267, § 3º., do CPC), essa liberdade de atuação deixa de existir se sobre ela já houver um pronunciamento superior sobre o tema.”[6]

Mutatis mutandis, vejamos a lição de Fredie Didier Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha:

“Após a decisão do incidente, conforme foi dito, a causa volta ao órgão julgador originário, que deve ultimar o julgamento do feito, resolvendo as demais questões incidentes e decidindo a questão principal. O órgão originário fica vinculado à solução que o colegiado maior deu à questão incidente – a solução ´incorpora-se no julgamento do recurso ou da causa, como premissa inafastável`[7]. Note-se que, assim, a decisão final será produto do trabalho de dois órgãos julgadores: o órgão originário, que ficou responsável pela decisão da questão principal e de algumas questões incidentes, e o órgão colegiado maior, que resolveu a questão de direito objeto do incidente que fora suscitado. Trata-se, então, de exemplo de julgamento subjetivamente complexo.(…) Exatamente porque o seu objeto é uma questão não-principal, a decisão do incidente comporá a fundamentação da decisão final e, portanto, não está apta a ficar imune pela coisa julgada material. A coisa julgada material não recai sobre a resolução das questões que se encontram na fundamentação da decisão (art. 469, CPC). A decisão do incidente é irrecorrível, porque ainda não há decisão final. Trata-se, como visto, de decisão sobre uma questão incidente. Recorrível é o acórdão do órgão originário que completar o julgamento. É possível, porém, admitir o cabimento de embargos de declaração[8], para o esclarecimento de alguma obscuridade ou contradição porventura existente no acórdão que julgar o incidente.”[9]

Louvamo-nos, mais uma vez, no magistério de Fredie Didier:

“Como visto, é importante frisar uma distinção: há questões que são postas como fundamento para a solução de outras e há aquelas que são colocadas para que sobre elas haja decisão judicial. Em relação a todas haverá cognição (cognitio); em relação às últimas, haverá também iudicium. Todas compõem o objeto de conhecimento do magistrado, mas somente as últimas compõem o objeto de julgamento (thema decidendum). As primeiras são as questões resolvidas incidenter tantum; esta forma de resolução não se presta a ficar imune pela coisa julgada. O magistrado tem de resolvê-las como etapa necessária do seu julgamento, mas não as decidirá. São as questões cuja solução comporá a fundamentação da decisão. Sobre essa resolução, não recairá a imutabilidade da coisa julgada. Os incisos do art. 469 do CPC elucidam muito bem o problema: não fazem coisa julgada os motivos, a verdade dos fatos e a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo. Há questões, no entanto, que devem ser decididas, não somente conhecidas. São as questões postas para uma solução principaliter tantum: compõem o objeto do juízo.  Somente em relação a estas é possível falar-se de coisa julgada. É o que se retira do art. 468 do CPC: a decisão judicial tem força de lei, nos limites da lide deduzida e das questões decididas.”[10]

Neste sentido, as decisões tomadas pelo plenário de um tribunal devem ser ser seguidas pelos demais colegiados da corte. Foi que entendeu o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro ao apreciar um mandado de segurança contra acórdão da 8ª Câmara Cível da corte, que desconsiderou uma determinação do órgão de cúpula. Por unanimidade, os desembargadores do Órgão Especial cassaram a decisão da câmara. Ao analisar o mandado de segurança, o desembargador Carlos Eduardo da Fonseca Passos, que relatou o caso, afirmou que o “órgão fracionário suscitante está vinculado à decisão do Órgão Especial acerca da inconstitucionalidade suscitada sob a forma de incidente processual”. O relator citou o processualista José Caros Barbosa Moreira, que ensina que “a decisão do plenário, num sentido ou noutro, é naturalmente vinculativa para o órgão fracionário” e que “a solução dada à prejudicial incorpora-se no julgamento do recurso ou da causa como permissão inafastável. (Processo: 0006998-28.2013.8.19.0000 – Fonte: Revista Consultor Jurídico, 7 de julho de 2015, 17h29, disponível em http://www.conjur.com.br/2015-jul-07/decisao-plenario-vincula-demais-colegiados-corte-tj-rj).