Processo Penal

O enunciado nº 07 da Súmula da Seção Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia – Roubo Qualificado X Arma Desmuniciada: Uma Leitura Crítica

O enunciado nº 07 da Súmula da Seção Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia – Roubo Qualificado X Arma Desmuniciada: Uma Leitura Crítica[1]

 

Foi publicado no Diário da Justiça Eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia (edição de nº. 1.287, do dia 02 de outubro de 2014, Caderno 1, página 306) o seguinte enunciado:

Enunciado nº. 07 da súmula da Seção Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia: “O emprego de arma, inclusive de fogo, ainda que desmuniciada, autoriza a incidência da majorante prevista no inciso I, parágrafo segundo do art. 157 do Código Penal.”

Data maxima venia, e nada obstante os precedentes referidos na respectiva publicação, discordamos inteiramente dos termos do verbete, que faz tabula rasa do Princípio do Favor Libertatis, pedra de toque da interpretação de qualquer norma penal e processual penal. Evidentemente que o uso da arma desmuniciada basta para caracterizar o crime de roubo, mas não para qualificá-lo.

Tal princípio deve observado em toda e qualquer interpretação das normas penais. Lembramos, com Giuseppe Bettiol, que em uma “determinada óptica, o princípio do favor rei é o princípio base de toda a legislação penal de um Estado inspirado, na sua vida política e no seu ordenamento jurídico, por um critério superior de liberdade.” (…) Não há, efetivamente, Estado autenticamente livre e democrático em que tal princípio não encontre acolhimento. É uma constante das articulações jurídicas de semelhante Estado, um empenho no reconhecimento da liberdade e autonomia da pessoa humana.” (…) No conflito entre o jus puniendi do Estado por um lado e o jus libertatis do arguido por outro, a balança deve inclinar-se a favor deste último se se quer assistir ao triunfo da liberdade.”[2]

Andou melhor o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

TJRS – AP Nº 70019097674 – 7ª CÂM. CRIM. – REL. DES. SYLVIO BAPTISTA NETO – J. 17.05.2007 – Apelação Crime – Sétima Câmara Criminal Nº 70019097674 – O Código Penal, através de seus dispositivos, conceitua, juridicamente, a arma, como sendo o instrumento destinado ao ataque ou à defesa ou, destinado para outros fins, torna-se apto para agredir.  Desta forma, não se inclui na qualificadora prevista no art. 157, § 2°, l, Código Penal, o emprego pelo agente de arma descarregada, defeituosa ou de brinquedo, a não ser que tal objeto tenha sido usado em agressão à vítima. ” (Grifo nosso).

A propósito, eis a lição escorreita de Roberto Delmanto Junior: “(…) estamos de acordo com aqueles que não reconhecem a qualificadora no emprego de arma de brinquedo ou descarregada. Estas, bem como a arma imprópria ao disparo, podem, sem dúvida, servir a caracterização da grave ameaça do roubo simples, próprio ou impróprio (caput § 1°), mas não configura a qualificadora, que é objetiva e tem sua razão de ser no perigo real que representa a arma verdadeira, municiada e apta a disparar.  Se à qualificadora bastasse a intimidação subjetiva da vítima com a arma de brinquedo, coerentemente não se deveria reconhecê-la quando o agente usa arma real, mas o ofendido acredita ser ela de brinquedo…Além do mais, não se pode equiparar o dolo e culpabilidade do agente que emprega arma de brinquedo, descarregada ou imprópria ao disparo, com o quem utiliza arma verdadeira, carregada e apta. (…)” (Código Penal Comentado, como grifos nossos).

Segundo a lição de Fernando Capez: “Arma totalmente inapta a disparar não é arma, caracterizando-se a hipótese de crime impossível pela ineficácia absoluta do meio. Fato atípico, portanto, nos termos do art. 17 do Código Penal” (Curso de Direito Penal, legislação penal especial, volume 4, pág. 346, com grifo nosso).

Desde logo, atentemos para a lição de Luigi Ferrajoli:

Sólo um derecho penal reconducido únicamente a las funciones de tutela de bienes y derechos fundamentales puede, en efecto, conjugar garantismo, eficiencia y certeza jurídica.” (Derecho y Razón – Teoria del garantismo penal – Editorial Trotta, Madrid, 1998, p.10).

Aliás, do ponto de vista da teoria objetiva, a arma desmuniciada corresponde a uma arma, por exemplo, de brinquedo, cujo uso caracteriza roubo, mas não a sua primeira qualificadora.

Neste sentido, veja-se a opinião de Guilherme de Souza Nucci:

Não serve para provocar o aumento da pena, tendo em vista que arma de brinquedo não é arma. Pode até ser utilizada como tal, embora seja sempre exclusivamente um simulacro. Ora, levando-se em conta a teoria objetiva, somos levados a não considerar que a arma de brinquedo seja capaz de gerar a causa de aumento de pena, uma vez que não causa à vítima maior potencialidade lesiva. É indiscutível que a arma de brinquedo pode gerar grave ameaça e, justamente por isso, ela serve para configurar o tipo penal do roubo, na figura simples (jamais a causa de aumento).  E mais: depende da arma de brinquedo.  Se ela constituir-se num aparente brinquedo (feita em plástico vermelho, por exemplo), nem para constituir o tipo penal servirá, ma vez que não é apta a gerar no ofendido qualquer poder intimidativo. (…).” (Código Penal Comentado).

Mais uma vez, citamos o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, possivelmente a Corte mais atenta do País aos princípios constitucionais penais:

Em face do princípio da legalidade, deve-se considerar arma somente aquilo que pode ser usado como instrumento de ataque ou defesa. Daí porque, arma de brinquedo não serve para majorar o roubo.” (Apelação Crime 70014366454, Sétima Câmara Criminal do TJRS, Rel. Nereu José Giacomolli).

A majorante do crime de roubo em razão do emprego de arma de brinquedo, consagrado na revogada na Súmula 174, do e. STJ, agride vários princípios constitucionais do processo penal, entre eles o da legalidade (art. 5°, inciso XXXIX, da Constituição Federal e art. 1°, do Código Penal), do ne bis in idem, e da proporcionalidade da pena…” (Apelação Crime 70009660473, Quinta Câmara Criminal do TJRS, Rel. Aramis Nassif). 

Inviável o reconhecimento da qualificadora do emprego de arma, por se tratar de arma de brinquedo, sem a menor idoneidade de causar mal, de lesionar fisicamente a vítima.” (Apelação Crime 70000544254, Sexta Câmara Criminal do TJRS, Rel. Alfredo Foerster).

Utilizando-se o mesmo raciocínio do relator deste último julgado, pergunta-se: qual idoneidade de causar mal, de lesionar fisicamente a vítima quando o agente está com uma arma sem munição? Se a resposta for no sentido positivo, teremos que admitir também que qualifica o roubo o uso de uma arma de brinquedo, o que é, convenhamos, um verdadeiro despautério…

É do Superior Tribunal de Justiça os seguintes julgados:

Não há que se falar em majoração da pena decorrente do emprego de arma de brinquedo, prevista pelo art. 157, § 2°, l, do CP, porquanto a Terceira Seção, no julgamento do REsp 313.054/SP, deliberou pelo cancelamento da Súmula n° 174 do STJ, que autorizava tal aumento.” (REsp 237292/SP, 5ª Turma do STJ, Relª. Laurita Vaz).

HABEAS CORPUS Nº 45.754 – SP (2005/0114985-1). RELATOR: MINISTRO GILSON DIPP. Vislumbrada flagrante ilegalidade quanto à imposição da qualificadora relativa ao emprego de arma, verifica-se a possibilidade de concessão de habeas corpus de ofício. O emprego de arma de brinquedo no delito de roubo não se presta para fazer incidir a causa especial de aumento prevista no Código Penal. IV. Cancelamento da Súmula n.º 174 desta Corte. V. Deve ser reformada a sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Ribeirão Preto/SP, excluindo-se da condenação a qualificadora referente ao emprego de arma. HC concedido, de ofício, nos termos do voto do Relator.

Vejamos este trecho do voto: (…) Considerando o cancelamento da Súmula n.º 174/STJ, impõe-se o afastamento da qualificadora do crime de roubo pelo uso de arma de brinquedo. A Terceira Seção desta Corte, ao julgar o Recurso Especial n.º 213.054/SP, firmou o entendimento de que a arma de brinquedo, por si só, não pode ensejar a incidência de causa especial de aumento da pena. A intimidação própria do roubo pode ocorrer pela violência, pela desproporção física, pela ameaça e até pelo uso da arma de brinquedo, e não tão-somente por ela. A majorante do art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal refere-se ao emprego de arma da qual decorra perigo real. Não se pode dar o mesmo tratamento a quem porta uma arma de verdade, que representa um perigo efetivamente real, e a quem porta uma arma de brinquedo, sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade. Quem está portando uma arma de verdade, sabe que poderá matar; quem porta uma arma de brinquedo, sabe que não poderá fazê-lo. Dessarte, o emprego de arma de brinquedo no delito de roubo, como se verifica in casu, não se presta para fazer incidir a causa especial de aumento prevista no inciso I do § 2º do art. 157 do Estatuto Repressor. A esse respeito, reproduzo os seguintes trechos do voto do i. Ministro Felix Fischer, no REsp n.º 237.236/SP, DJ de 04/02/2002: “(…) Quanto o Código fala em arma, evidentemente não pode ser arma de brinquedo. Isso fere o princípio da reserva legal e também um princípio elementar do Direito, que é a proibição do bis in idem. A intimidação configura o roubo, não importando se decorre da supremacia física, que, às vezes, pode ser muito grande, pior do que uma arma, ou de uma arma de brinquedo, etc. A razão de ser da majorante no emprego da arma é o perigo real que ela acarreta. Se a arma de brinquedo intimidou, configura o roubo, mas não pode ensejar um bis in idem. Ela não configura perigo real para a vítima. Se ela for empregada para lesionar, e essas lesões foram graves, isso irá qualificar o roubo. Caso contrário, abriríamos uma exceção muito perigosa. Pode-se até pleitear uma modificação na legislação, mas com a que está em vigor, parece-me que é incorreta a majoração.” Nesse sentido, trago à colação os seguintes precedentes desta Corte: “PENAL. ROUBO. EMPREGO DE ARMA DE BRINQUEDO PARA EFETIVAR A AMEAÇA. INCIDÊNCIA DA QUALIFICADORA DO CP, ART. 157, § 2º, I. RECURSO ESPECIAL. 1. De brinquedo a arma empregada no crime de roubo, para exercer a grave ameaça, não tem incidência a qualificadora prevista no CP, art. 157, § 2º, do Código Penal. Ressalva da posição vencida do Relator. 2. Recurso Especial conhecido mas não provido.” (RESP 211660/SP, DJ de 25/02/2002, Relator Min. EDSON VIDIGAL) “RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO. ARMA INEFICAZ. QUALIFICADORA DO ART. 157, § 2º, I DO CPB. CANCELAMENTO DA SÚMULA 174/STJ. “ARMA DE BRINQUEDO”. DECISÕES QUE NÃO SE PRESTAM PARA CONFIGURAR O ALEGADO DISSENSO. Em recente decisão, a eg. Terceira Seção desta Corte cancelou o enunciado da Súmula 174/STJ. O recurso foi interposto somente com base em divergência jurisprudencial, tendo o recorrente trazido, como paradigmas, decisões que a tanto não se prestam, pois discutem tal questão – utilização de armas de brinquedo. Recurso não conhecido.” (RESP 251745/SP, DJ de 25/02/2002, Relator Min. JOSÉ ARNALDO) “HABEAS CORPUS. ROUBO. ARMA DE BRINQUEDO. ARTIGO 157, PARÁGRAFO 2º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM. 1. O emprego de arma de brinquedo não autoriza a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no artigo 157, parágrafo 2º, inciso I, do Código Penal. 2. (…) 3. Ordem parcialmente concedida para afastar da condenação do paciente a incidência da causa especial de aumento de pena.” (HC 17459/SP, DJ de 25/02/2002, Relator Min. HAMILTON CARVALHIDO) “PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO COM EMPREGO DE ARMA DE BRINQUEDO. SÚMULA 174. CANCELAMENTO. A intimidação com arma de brinquedo não autoriza a incidência do majorante do inciso I no delito de roubo (Súmula 174 do STJ cancelada). Recurso desprovido.” (RESP 237236/SP, DJ de 04/02/2002, Relator Min. FELIX FISCHER) Assim, deve ser reformada a sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Ribeirão Preto/SP, excluindo-se da condenação a qualificadora referente ao emprego de arma. Diante do exposto, não conheço da impetração, mas concedo habeas corpus, de ofício, nos termos da fundamentação acima. É como voto.” (grifamos).

Com base nestes julgados do Superior Tribunal de Justiça, reperguntamos: qual o perigo real para a vítima quando o autor do roubo porta uma arma sem munição?

Neste sentido, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal  concedeu ordem no Habeas Corpus nº. 94023 impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de A.S.S., condenado a seis anos de reclusão por roubo com suposto emprego de arma de fogo. O relator do Habeas Corpus, Ministro Eros Grau, determinou que seja excluído da condenação o aumento da pena aplicado com base no inciso I, parágrafo 2º, do artigo 157 do Código Penal. Para o relator do Habeas Corpus, trata-se de requisito indispensável para a majoração da pena. “Entendo, na linha do precedente firmado no Habeas Corpus 95142, relator o Ministro Cezar Peluso, que a comprovação da potencialidade da arma de fogo é imprescindível à aplicação da causa de aumento de pena de que trata o inciso I do parágrafo 2º do artigo 157 do Código Penal”, afirmou Eros Grau em seu voto. O precedente citado (publicado no DJ de 4/12/2008) dispõe que não se aplica a causa de aumento de pena, a título de emprego de arma de fogo, se a arma não foi apreendida nem periciada, sem prova de disparo. Grifamos.

Condenação. Delito de roubo. Art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal. Pena. Majorante. Emprego de arma de fogo. Instrumento não apreendido nem periciado. Audiência de disparo. Dúvida sobre a lesividade. Ônus da prova que incumbia à acusação. Causa de aumento excluída. HC concedido para esse fim. Precedentes. Inteligência  do art. 157, § 2º, I, do CP, e do art. 167 do CPP. Aplicação do art. 5º, LVII, da CF. Não se aplica a causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, inc. I, do Código Penal, a título de emprego de arma de fogo, se esta não foi apreendida nem periciada, sem prova de disparo” (Supremo Tribunal Federal – 2º T. – HC 95.142 – rel. Cezar Peluso – j. 18.11.2008 – DJU 5.12.2008, grifamos).

Portanto, mais uma indagação: qual a potencialidade lesiva de uma arma de fogo desmuniciada?

Aliás, mutatis mutandis, o Ministro Celso de Mello, quando do julgamento conjunto de três Habeas Corpus (HCs 102087, 102826 e 103826) impetrados em favor de cidadãos que portavam armas de fogo sem munição, e levando em consideração princípios como a ofensividade e a lesividade, afirmou:Como nas três situações as armas de fogo se apresentavam completamente desmuniciadas e sem a possibilidade de imediato acesso do seu portador às munições, entendi inexistente a justa causa, que seria necessária a legitimar a válida instauração de persecução penal. Entendo não se revestir de tipicidade penal a conduta do agente que, embora sem a devida autorização, traz consigo arma de fogo desmuniciada e cuja pronta utilização se mostra inviável ante a impossibilidade material de acesso imediato à munição”, explicou o decano do Supremo Tribunal Federal.

Neste mesmo sentido, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal determinou o arquivamento de ação penal aberta com base em acusação de porte ilegal de arma porque o denunciado não dispunha de munição para efetuar disparos. A decisão foi tomada no julgamento de Habeas Corpus (HC 97811) impetrado em defesa de C.N.A., denunciado após ter sido preso na cidade de Suzano (SP) com uma espingarda. Ele foi detido porque carregava a espingarda no banco de trás do seu carro e não tinha porte de arma. Para os Ministros Eros Grau, Cezar Peluso e Celso de Mello, a conduta de C.N.A. não está prevista no Estatuto do Desarmamento (10.826/03). “Arma desmuniciada e sem munição próxima não configura o tipo [penal]”, ressaltou Peluso. O Ministro acrescentou que no relatório do caso consta que a denúncia descreve que a espingarda estava sem munição. É que espingarda, [para se estar] com munição próxima, só se ele [o acusado] se comportasse que nem artista de cinema, com cinturão, etc, disse Peluso. Grifamos.

Em outra oportunidade, assim decidiu o Supremo Tribunal Federal: “(…) enquanto uma arma municiada pode representar risco de dano, ou perigo, à incolumidade pública, à segurança coletiva enfim, uma arma desmuniciada já não goza, por si só, dessa aptidão.[3] (grifamos também).

Tal raciocínio, sem dúvidas, vale igualmente para a majorante prevista no primeiro inciso do parágrafo segundo do art. 157 do Código Penal.

Oxalá haja um Desembargador que, como permite o Regimento Interno da Corte local (arts. 216 a 226), proponha o cancelamento do enunciado.         



[1] Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador – UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pelaUniversidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). EspecialistaemProcessopelaUniversidade Salvador – UNIFACS (Curso então coordenado pelo Jurista J. J. Calmon de Passos). Membro da Association Internationale de Droit Penal, da AssociaçãoBrasileira de Professores de CiênciasPenais, do InstitutoBrasileiro de Direito Processual e Membro fundador do Instituto Baiano de Direito Processual Penal (atualmente exercendo a função de Secretário). Associado ao InstitutoBrasileiro de Ciências Criminais. Integrante, por quatro vezes, de bancas examinadoras de concursopúblicoparaingresso na carreira do MinistérioPúblico do Estado da Bahia. Professor convidado dos cursos de pós-graduação dos Cursos JusPodivm (BA), FUFBa e Faculdade Baiana. Autor das obras “Curso Temático de Direito Processual Penal” e “Comentários à Lei Maria da Penha” (este em coautoria com Issac Guimarães), ambas editadas pela Editora Juruá, 2010 e 2014, respectivamente (Curitiba); “A Prisão Processual, a Fiança, a Liberdade Provisória e as demais Medidas Cautelares” (2011), “Juizados Especiais Criminais – O Procedimento Sumaríssimo” (2013), “Uma Crítica à Teoria Geral do Processo” e “A Nova Lei de Organização Criminosa”, publicadas pela Editora LexMagister, (Porto Alegre), além de coordenador do livro “Leituras Complementares de Direito Processual Penal” (Editora JusPodivm, 2008). Participante em várias obras coletivas. Palestrante em diversos eventos realizados no Brasil.

[2] Instituições de Direito e Processo Penal, Coimbra: Editora LDA, 1974, p. 295. Tradução para o português de Manuel da Costa Andrade.

[3] Decisão proferida no Recurso Ordinário em Habeas Corpusn°. 81.057-8 (Relator Ministro Cezar Peluso).

Como citar e referenciar este artigo:
MOREIRA, Rômulo de Andrade. O enunciado nº 07 da Súmula da Seção Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia – Roubo Qualificado X Arma Desmuniciada: Uma Leitura Crítica. Florianópolis: Portal Jurídico Investidura, 2014. Disponível em: https://investidura.com.br/artigos/processo-penal/o-enunciado-no-07-da-sumula-da-secao-criminal-do-tribunal-de-justica-da-bahia-roubo-qualificado-x-arma-desmuniciada-uma-leitura-critica/ Acesso em: 28 mar. 2024