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A aposentadoria dos transsexuais

Vanessa de Souza[1]

RESUMO

Este artigo apresenta um estudo sobre a aposentadoria do transsexual. Inicia-se explicando as diferenciações de sexo biológico, orientação sexual, identidade de gênero, que se faz necessária diante do entendimento do ponto central do presente trabalho. A distinção serve de norte para a identificação das intenções dos entendimentos jurisprudenciais e doutrinários e até mesmo precedente internacional. Em um terceiro ponto aborda-se os aspectos constitucionais e posteriormente o ponto central propriamente dito. Por fim, em sede de conclusão, aborda-se a constitucionalidade e aspectos quanto aos aspectos jurisprudenciais e doutrinários.

Palavras-chaves: Previdência Social. Transsexual. Sexualidade. Constitucionalidade. Aposentadoria

Pensioner of transsexuals people

Abstract

This article presents a study on transsexual pensioner. It begins by explaining the differences of biological sex, sexual orientation, and gender identity, which is necessary given the understanding of the central point of the present work. The distinction serves as a guide for identifying the intentions of jurisprudential and doctrinal understandings and even international precedent. In a third point the constitutional aspects are approached and later the central point itself. Finally, in conclusion, the constitutionality and aspects regarding the jurisprudential and doctrinal aspects are addressed.

Keywords: Social Security. Transsexual Sexuality. Constitutionality. Pensioner

Sumário

Introdução. 1. Sexo biológico, orientação sexual, identidade de gênero; 2. Aspectos Constitucionais; 3. Previdência Social e os Transsexuais; 4. Regras aplicadas aos transsexuais; 5. Precedentes; 6. Conclusão; Referências.

Introdução

O estudo sobre a tratamento da aposentadoria do transsexual é de relevante importância, já no panorama do mundo atual há diversas identidades de gênero. Diversos conceitos novos. Inicialmente tratamos de conhecer os conceitos principais como: sexo biológico, orientação sexual, identidade de gênero.

Posteriormente veja-se os aspectos constitucionais que dão base aos transgêneros, com especial atenção aos transsexuais. Mais à frente enfrenta-se como a Previdência Social e os Transsexuais interagem-se e quais regras estão sendo aplicadas, apesar de ser um assunto novo trazemos precedentes nacionais e internacionais, apresentando-se assim um panorama global do assunto.

Propõe-se aqui uma contribuição ao debate, trazendo os dois lados da interpretação (doutrinária e jurisprudencial) frente às novas disposições que considerasse relevante quanto à sua Constitucionalidade e a ADI 4275 que conferiu avanços para os transgêneros, possibilitando mudança de nome e gênero sem a cirurgia de redesignação de sexo.

O objetivo é apontar as diferentes correntes de interpretação, sempre visando aos aspectos da constitucionalidade do tema, mostrando os precedentes nacionais e internacionais, a fim de se apresentar a construção ao longo dos anos. Prevendo-se como será a interpretações futuras.

1. Sexo biológico, orientação sexual, identidade de gênero

Diversos conceitos novos são utilizados hoje para que o ser humano se identifique em seu ambiente social, entre eles está o sexo biológico, orientação sexual e a identidade de gênero, e antes de entrarmos no mérito da aposentadoria é importante sabermos as diferenças.[2]

O sexo biológico conforme o entendimento de especialista é o sexo biológico os órgãos genitais e capacidades reprodutivas. Neste contexto pode entra-se a intersexualidade que é quando o indivíduo não se identifica com as definições de feminino ou masculino.[3]

A orientação sexual é segundo a psiquiatria a capacidade que cada indivíduo possui em sentir-se atraído emocionalmente, afetivamente ou sexualmente por outros indivíduos. A cartilha divulgada pelo MPF (Ministério Público Federal) designada “O Ministério Público e a Igualdade de Direitos para LGBTI”, e classifica as orientações sexuais em:[4]

Homossexualidade: atração por pessoa do mesmo sexo (gênero). Exemplo: lésbicas, gays e bissexuais.[5]

Heterossexualidade: atração por pessoa de gênero diferente. Exemplo: é o clássico homem com mulher e vice-versa.[6]

Bissexualidade: atração por pessoas dos dois gêneros masculino e feminino.[7]

Assexualidade: ausência de atração sexual por qualquer gênero (seja homem ou mulher).[8]

Pansexual: pessoa que sente atração sexual por todos os gêneros, sendo ele homem, mulher, travesti, transgênero, transexual, drag queen.[9]

A identidade de gênero é como o indivíduo se identifica, é como você, seus amigos e familiares se identificam. Quando se nasce é desde logo designado se é menino ou menina. Conforme o indivíduo vai crescendo pode não se identificar com o gênero que foi designado no seu nascimento.[10]

Nesta toada você já deve ter ouvido na mídia a palavra ‘cis’ que vem de cisgêneros, para se referir a uma pessoa, neste caso quer dizer que o indivíduo se identifica com o gênero determinado no momento de seu nascimento[11]

Já os transgêneros é uma expressão volátil, porque é usada determinar indivíduos que não se identificam com seu gênero biológico ou de nascença, dando origem a subgêneros. Como os transexuais onde o indivíduo comumente se identifica com "cabeça de mulher em um corpo masculino" (ou vice-versa). Sendo direito do cidadão o nome social com ou sem a trocar de nome e gênero formalmente, ou seja, nos seus documentos de identificação Registro Geral, certidão de nascimento, entre outros (ADI 4275 STF). Inclusive o nome social pode constar nestes documentos. Nome social é o nome que o indivíduo se deu a si próprio com base no gênero que se identifica.[12]

Importa-se salientar que a cirurgia de redesignação sexual não é necessária para uso do nome social ou para troca de nome e gênero.[13]

Os travestis são um terceiro gênero (não gênero) pois não se reconhecem nem como homem ou mulher.[14]

Já ‘Crossdressers’ buscam a vivencia do gênero contrário ao seu, podendo inclusive ser heterossexuais e se vestirem como mulheres ou vice-versa. Em preceito não se ajustam em uma identidade transexual ou travesti.[15]

Defende-se que os transgêneros, desta forma não são definidos pela orientação sexual, e sim por sua identificação com um determinado tipo gênero. Podendo existir o transgênero heterossexual, o transgênero bissexual, o transgênero homossexual ou o transgênero assexual.[16]

2. Aspectos Constitucionais

Quanto a proteção Constitucional dos Direitos dos Transexuais Mauss e Motta (2018, p. 42). O ordenamento jurídico brasileiro protege as diferentes orientações sexuais, alcançando diferentes direitos conforme a condição de cada gênero exige. A Constituição Federal é instrumento suficiente para garantir os direitos dos transexuais, visto que os fundamentos e objetivos da República nela encartados têm como foco a proteção do ser humano, garantindo existência digna, promovendo o bem de todos e coibindo toda a forma de preconceito.

A Constituição Federal do Brasil de 1988 garante que nenhum transexual seja discriminado, negando-se um direito, em singular o princípio da igualdade. A proteção está enraizada nos direitos fundamentaiso art. 1º, III da Constituição Federal de 1988 destaca-se a dignidade da pessoa humana, que configura o valor do indivíduo perante a magna carta.[17]

O artigo 3º, IV da Constituição Federal de 1988 assevera a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Ou seja, independente do sexo biológico, orientação sexual, identidade de gênero todos são iguais em direitos e deveres sem distinção (art. 5º, caput e inc. I, da Magna Carta).[18]

Existem exceções que podem se estender aos transsexuais em virtude do princípio da redução da desigualdade, desta forma pode determinar uma proteção previdenciária diferenciada ao transsexual assim como a qualquer homem ou mulher em situação de desigualdade.[19]

3. Previdência Social e os Transsexuais

O Indivíduo transsexual tem alguns reflexos nos benefícios da Previdência Social quando disponibilizados de forma diferentes aos segurados homens e às seguradas mulheres. Esse tratamento desigual em razão do gênero se dá na forma prevista no art. 5º da CF, ou seja, na exata medida a igualar as desigualdades. A análise desse tratamento diferenciado se faz necessária para que seja possível compreender os reflexos causados pela transexualidade ao segurado em relação às aposentadorias.[20]

A Constituição Federal no seu caput do art. 201 da determina que a previdência social seja organizada sob a forma de regime geral e preste aos seus segurados coberturas dos eventos doença, invalidez, morte, idade avançada, proteção à maternidade e proteção ao trabalhador em desemprego involuntário. Aos dependentes determina a pensão por morte, salário-família e auxílio-reclusão. [21]

Importa-se salientar que a jurisprudência já admite a alteração do gênero sem que o indivíduo de submeta a cirurgia de redesignação de gênero.[22] Não importa-se o transsexual sofreu ou não a transgenitalização, pois a doutrina e jurisprudência veem diferença entre o sexo biológico e o psicológico, que é o conflito entre a aparência física e o psicológico do indivíduo.[23]

Na Legislação previdenciária não há diferenciação entre os transsexuais, tendo diferenciações somente entre homem e mulher. Desta forma a aposentadoria por idade, e a aposentadoria por tempo de contribuição, merecem adequações para englobar os novos gêneros principalmente quando é o caso do transsexual.[24]

A Previdência Social fixa um sistema binário que traz diferenciação somente entre homens e mulheres. E o mesmo sistema é utilizado para os transsexuais.[25]

Entender-se, portanto, que a partir do momento que o transsexual realiza a cirurgia de retificação do gênero ou não, porém à mudança de gênero nas documentações oficiais que o identificam perante a sociedade, o transsexual passa a ser visto e tratado como ele vê. Se ela nasceu mulher, mas se entende como homem e solicitou a retificação, será socialmente considerado uma pessoa do sexo social masculino e vice-versa. Na esfera do direito previdenciário, fará jus às regras destinadas aos homens. E para garantir que não haverá problemas previdenciários o ideal é a retificação do seu CNIS junto ao INSS, levando os documentos que comprovem sua nova condição.[26]

O problema se dá qual tempo e idade de contribuição será aplicada na aposentadoria para transsexual?[27]

Diz-se a lei: a aposentadoria por idade é concedida ao trabalhador que atinge 65 anos, se homem, e 60 anos, se mulher. Ele deve cumprir a carência de 180 contribuições (15 anos). Se for segurado especial, a idade é reduzida em 5 anos. A aposentadoria por tempo de contribuição pode ser requerida sem idade mínima. O homem deve completar 35 anos de contribuição. A mulher precisa de 30 anos. A carência também é de 180 meses trabalhados. Porém, para que o salário de benefício não seja atingido pelo fator previdenciário, é preciso atender à regra 85/95. Ela prevê que a soma da idade do trabalhador com o tempo de contribuição deve perfazer 85 (mulheres) ou 95 (homens). Quando a pontuação é atingida ou superada, o fator previdenciário não incide.[28]

4. Regras aplicadas aos transsexuais

O Transsexual ele tenta adequar o seu sexo psicológico com o seu sexo biológico, podendo submeter-se ou não a cirurgia de mudança de sexo, além de tratamentos hormonais e acompanhamento psicológico.[29]

Destaca-se que não há consenso sobre a melhor interpretação acerca de aposentadoria para transsexuais ainda havendo divergências. Veja-se dois exemplos que a doutrina utiliza:[30]

Mulher se retificou socialmente aos 18 anos. Viveu por 42 anos como mulher. Sua aposentadoria por idade é devida aos 60 anos. E vice-versa. Homem se retificou socialmente aos 60 anos (viveu no gênero biológico por todo esse tempo). A aposentadoria por idade se dará aos 65 anos de idade. E vice-versa.[31]

A ideia da jurisprudência e doutrinadores é fixar uma proporcionalidade, isto é, se o transsexual homem se retificasse no meio do caminho, por exemplo (39 anos), é preciso aplicar uma proporção entre 60 e 65 anos. E da mesma forma voltasse o olhar a transsexual mulher, de proporcionalidade.[32]

Veja-se o Tema 761 do Supremo Tribunal Federal: “Possibilidade de alteração de gênero no assento de registro civil de transexual, mesmo sem a realização de procedimento cirúrgico de redesignação de sexo.”[33]

Precedente internacional: Em 2016, os juízes da Suprema Corte do Reino Unido tinham em mãos a seguinte situação: uma pessoa transexual que nasceu homem, mudou de sexo e tornou-se mulher, mas nunca alterou o sexo no registro civil, deve se aposentar aos 65 anos, idade prevista para os homens, ou aos 60, idade prevista para as mulheres?

No caso, a mulher trans. nasceu homem e se casou com outra mulher. Depois de alguns anos, se submeteu a uma cirurgia de mudança de sexo, mas não quis alterar o gênero no registro civil. Aos 60 anos, essa mulher tentou se aposentar, mas seu pedido foi negado com o argumento de que, como ainda estava registrada como homem, teria de esperar mais cinco anos para ter direito à aposentadoria. O caso foi parar na Corte Europeia de Direitos Humanos, conforme explica Társis Nametala Sarlo Jorge, que condenou a Inglaterra a conceder a aposentadoria para a mulher trans. seguindo o critério de idade previsto para as mulheres.[34]

No caso abordado acima é interessante dizer-se que a legislação nesta época era binária semelhante a brasileira.[35]

5. Precedentes

Em 24 de agosto 2019 o jornal Folha de São Paulo anunciou que o Ministério Público de São Paulo teve sua primeira aposentadoria. Relata a noticia que após trabalhar por 20 anos para o Ministério Público de São Paulo decidiu se aposentar aos 54 anos de idade. Sendo Ela uma mulher transsexual, ou seja, um homem que se identifica com o gênero feminino e o vivencia.[36]

A Regra para aposentadoria no serviço público, os homens contribuem por 35 anos, com idade mínima de 60. Já as mulheres se aposentam com idade mínima de 55 anos e 30 de contribuição.[37]

Neste caso a Transsexual se aposentou mais cedo pois tinha contribuído mais tempo também.[38]

Em 22 de março 2018 o jornal Gazeta do Povo anunciou que um homem de 59 anos argentino mudou de sexo somente para se aposentar cinco anos mais cedo. Relata a notícia que o argentino nega as acusações. Tais suspeitas advém do histórico de que o argentino teria feito comentários homofônicos a vida inteira e causou espanto inclusive em quem convivia com ele.[39]

Ressalta-se que na Argentina em 2012 entrou em vigor a Lei de Identidade de Gênero, tal legislação confere a qualquer cidadão civilmente capaz solicitar, por via administrativa, ou seja, sem necessidade de um processo judicial e gratuitamente, a retificação do gênero nos documentos, caso não se identifique, com base na própria percepção, com seu gênero biológico[40]. O Supremo Tribunal Federal Supremo Tribunal Federal vem decidindo no Brasil.[41]

Na notícia ainda relata um caso ocorrido em 2010, na Inglaterra, onde uma mulher transexual, que vivia um casamento heterossexual conseguiu judicialmente o direito de que sua aposentadoria fosse contada a partir do momento em que completou 60 anos, idade mínima para a sua localidade. O Departamento de Trabalho e Pensões da Inglaterra, negou o pedido devido a ela ter continuado casada com sua esposa, conforme o "Ato de Reconhecimento de Gênero" firmado em 2004 na Inglaterra pelo parlamento a aposentadoria somente poderia ocorrer se o transsexual hetéro se divorciasse de seu parceiro (a). Entretanto em recurso o direito foi garantido o sob argumento de que " incapacidade da lei ao lidar com pessoas transgênero seria discriminatória."[42]

Conclusão

Podemos demonstrar por meio deste artigo a discussão sobre a situação dos transsexuais frente a Previdência social está longe de terminar. Sem uma legislação adequada ou um consenso doutrinário ou jurisprudencial até o momento, somente as garantias constitucionais são o melhor parâmetro.

Conforme discutimos acima a jurisprudência e a doutrina não está pacificada, a Previdência Social ainda é vista como sistema binário (homem e mulher apenas), havendo precedentes que visa-se a simples mudança de gênero para concessão da aposentadoria, sem levar em conta a proporcionalidade como é o caso citado na Inglaterra e outra corrente que visa-se a proporcionalidade do tempo como o gênero biológico e após a transição de gênero.

Defende-se a proporcionalidade não sendo possível a aposentadoria de uma mulher transsexual como se fosse mulher a vida toda se assim não ocorreu, pois assim não seria justo com os demais indivíduos da sociedade, assim como a famosa frase de Aristóteles “tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade”

No Brasil perspectiva-se que a jurisprudência tende-se pela proporcionalidade, em vista dos aspectos constitucionais do princípio da igualdade, dignidade da pessoa humana, e a promoção do bem de todos, sem preconceitos, independente do sexo biológico, orientação sexual, identidade de gênero todos são iguais em direitos e deveres sem distinção conforme artigo 5º, caput e inc. I, da Constituição Federal do Brasil de 1988.

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Notas finais



[1] Advogada. Graduada pela Faculdade Anhanguera de Taboão da Serra - SP (2013). Pós-graduada em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela Faculdade Legale de São Paulo, Capital (2018-2019). Pós-graduanda em Direito da Seguridade Social pela Faculdade Legale de São Paulo, Capital (2018-2019). Pós-graduanda em Direito Público pela Faculdade Legale de São Paulo, Capital (2019-2020). Pós-graduanda em (MBA) Direito Imobiliário pela Faculdade Legale de São Paulo, Capital (2019-2020). Pós-graduanda em Direito Eletrônico pela Faculdade Faveni de Minas Gerais, Caratinga (2019-2020). Graduanda em Formação Pedagógica - Licenciatura em Letras - Português pela Faculdade Anhanguera de Campo Limpo - SP (2019-2020). Mestranda em Direito pela World Christian University (2019-2020). Com experiência no Direito com ênfase em Direito Trabalhista, Previdenciário, Criminal, Civil e Eletrônico. Presidente Comissão Especial de Informática Jurídica da OAB de Taboão da Serra – SP (triênio 2019-2021). E-mail: vanessa-vsouza@hotmail.com. Currículo Lattes: http://buscatextual.cnpq.br/-buscatextual/visualizacv.do?id=K257354

[2] FORTE, Bárbara. Normas da ABNT. 2018: Transgênero, transexual, travesti: aprenda os significados (e respeite a diversidade). Disponível em: < https://www.bol.uol.com.br/noticias/2018/01/03/transgeneros.htm> Acessado em: 09/10/2019.

[3] Idem

[4] Brasil. Ministério Público Federal. Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão. O Ministério Público e a Igualdade de Direitos para LGBTI: Conceitos e Legislação / Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão, Ministério Público do Estado do Ceará. – 2. ed., rev. e atual. – Brasília: MPF, 2017.

[5] Idem

[6] Idem

[7] Idem

[8] Idem

[9] FREITAS, Carolina. A diferença entre Transexual, Travesti e Transgênero. Disponível em: < https://sexosemduvida.com/a-diferenca-entre-transexual-travesti-e-transgenero/> Acessado em: 11/10/2019.

[10]FORTE, Bárbara. Normas da ABNT. 2018: Transgênero, transexual, travesti: aprenda os significados (e respeite a diversidade). Disponível em: < https://www.bol.uol.com.br/noticias/2018/01/03/transgeneros.htm> Acessado em: 09/10/2019.

[11] Idem

[12] Brasil. Ministério Público Federal. Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão. O Ministério Público e a Igualdade de Direitos para LGBTI: Conceitos e Legislação / Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão, Ministério Público do Estado do Ceará. – 2. ed., rev. e atual. – Brasília: MPF, 2017.

[13] Idem

[14] Idem

[15] Idem

[16] Idem

[17] BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 6 ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 502.

[18] Ibid., p. 502

[19] NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2012. p. 494 e 499

[20] MAUSS, Adriano; MOTTA, Marianna Martini, et al. Direito previdenciário e a população LGBTI. Curitiba: Juruá, 2018. P 44 e 43

[21] Idem

[22] A exemplo das seguintes decisões: TJRS – AC 70057414971 – 8ª C. Cív. – Rel. Des. Rui Portanova – j. em 05.06.2014; TJMG – AC 1.0521.13.010479-2/001, 6ª C. Cív. – Rel. Des. Edilson Fernandes – j. em 22.04.2014 e TJSP – AC 0008539-56.2004.8.26. 0505 – 6ª C. Dir. Priv. – Rel. Des. Vitor Guglielmi – j. em 18.10.2012.

[23] MAUSS, Adriano; MOTTA, Marianna Martini, et al. Direito previdenciário e a população LGBTI. Curitiba: Juruá, 2018. P 46

[24] Ibid., p. 47.

[25] Reblin, Menezes. Quais as regras de aposentadoria para transgêneros?. Disponível em: < http://www.aradvogadosreunidos.com.br/aposentadoria-para-transgeneros/> Acessado em: 11/10/2019.

[26] Idem

[27] Idem

[28] BRASIL. Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm> Acessado em: 11/10/2019.

[29] Reblin, Menezes. Quais as regras de aposentadoria para transgêneros? Disponível em: < http://www.aradvogadosreunidos.com.br/aposentadoria-para-transgeneros/> Acessado em: 11/10/2019.

[30] Idem

[31] Idem

[32] Idem

[33] SITE INSTITUCIONAL STF. Tema 76. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/> Acessado em: 11/10/2019.

[34] SITE INSTITUCIONAL IBFAM. A transexualidade e a questão das aposentadorias Disponível em: < http://www.ibdfam.org.br/noticias/6711/A+transexualidade+e+a+quest%C3%A3o+das+aposentadorias#> Acessado em: 11/10/2019.

[35] Idem

[36] FOLHA DE SÃO PAULO. Procuradoria de SP tem 1ª aposentadoria de transexual. Disponível em: < https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2019/08/procuradoria-de-sp-tem-1a-aposentadoria-de-transexual.shtml > Acessado em: 15/10/2019.

[37] Idem

[38] Idem

[39] GAZETA DO POVO. Homem é acusado de ‘mudar’ de sexo para se aposentar cinco anos antes. Disponível em: < https://www.gazetadopovo.com.br/justica/homem-e-acusado-de-mudar-de-sexo-para-se-aposentar-cinco-anos-antes-0lwgew4fcwud0qniee2viptkl/> Acessado em: 15/10/2019.

[40] Idem

[41] Tese baseada na ADI 4275 do STF.

[42] GAZETA DO POVO. Homem é acusado de ‘mudar’ de sexo para se aposentar cinco anos antes. Disponível em: < https://www.gazetadopovo.com.br/justica/homem-e-acusado-de-mudar-de-sexo-para-se-aposentar-cinco-anos-antes-0lwgew4fcwud0qniee2viptkl/> Acessado em: 15/10/2019.


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SOUZA, Vanessa de. A aposentadoria dos transsexuais. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 27 Ago. 2021. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/previdenciario/338549-a-aposentadoria-dos-transsexuais. Acesso em: 21 Set. 2021

 

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