Contribuição dos inativos e o alcance da decisão do STF
Kiyoshi Harada*
‘Ouve, diz o iroso sofista; eu proclamo que a força é o direito, e que a justiça é o interesse do mais forte. As várias formas de governo, democracia, aristocracia, ou autocracia, ditam leis tendo em vista seus respectivos interesses; e estas leis assim feitas para servir a seus interesses, apresentam-nas aos súditos como sendo “justiça” e punem como culpados os que as transgridem… Estou a referir-me á injustiça em grande escala; e minha idéia se verá mais patente na autocracia, que pela fraude, e pela força arrebata a propriedade alheia, não a retalho, mas a granel. Quando um homem toma o dinheiro dos cidadãos e escraviza-os, é considerado – em vez de fraudador e larapio – um benemérito.
Os que censuram a injustiça fazem-no movidos pelo receio de lhe sofrer as conseqüências – mas os censores não teriam escrúpulo em pratica-la’.
(Diálogo entre Sócrates e Trasimico que define direito e justiça.
Na vigência do art. 40 da Constituição Federal, em sua redação original, foi editada a Lei nº 9.783/99 instituindo a contribuição social progressiva do servidor público civil, ativo e inativo e dos pensionistas da União, no âmbito dos três Poderes. Por ausência de fundamento constitucional, essa contribuição foi declarada inconstitucional em sede de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Conselho Federal da OAB (Adimc 2.010-DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 30-9-99, Boletim Informativo STF nº 164). Quanto à progressividade das alíquotas a Corte Suprema já havia declarado sua inconstitucionalidade em oportunidade anterior, quando examinou o art. 9º da Lei nº 8.162/91 (Adin nº 790-4-DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Lex JSTF-178/107).
A EC nº 41, de 19 de dezembro de 2003, veio dar embasamento constitucional a essa contribuição social, conferindo ao citado art. 40 da CF a seguinte redação:
Art. 40 Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário , mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas , observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
Três palavrinhas foram enxertadas ao texto original, por meio de uma varinha mágica: ‘solidário’ , ‘inativos’ e ‘pensionistas’. Não têm, contudo, o alcance e conteúdo imaginado pelo legislador ordinário, que instituiu a contribuição dos inativos por meio da Lei nº 10.887, de 18-6-2004, fruto de conversão da Medida Palaciana de nº 167, de 19-2-2004.
A palavra ‘ solidário’ foi inserida no bojo do texto constitucional em questão com inversão do valor que ela representa. O sistema previdenciário sempre repousou no princípio da solidariedade, no sentido de que a geração atual , que mantém um vínculo laboral, sustenta a geração antiga , já na inatividade . Os jovens sustentam os idosos e serão, por sua vez, sustentados por outras gerações, no futuro. Essa é a ordem natural e lógica, fundada no princípio da solidariedade humana. O contrário, representaria um retrocesso à época do César, quando os gladiadores, antes do mortal combate, faziam a saudação ao grande imperador: moritarum te salutam.
A ironia dessa alteração constitucional é que ela foi introduzida logo após a promulgação da Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003, que aprovou o Estatuto do Idoso, onde este é considerado como sujeito de direitos outorgando-lhe uma série de vantagens, e não, como dependente do Estado, da sociedade ou dos familiares como acontece na maioria dos países. E mais, a sempre dúbia posição do legislador fez com que inserisse no art. 40 da CF o § 19, segundo o qual, o servidor que permanecer na ativa após ter cumprido os requisitos para a aposentadoria gozará de um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para sua aposentadoria compulsória. Em direito tributário isso significa imunidade temporária e condicional. O servidor fica imune de contribuição social se continuar trabalhando além do necessário, mas, se ele cair na aposentadoria compulsória, por presumível perda de capacidade laborativa , passa a ser contribuinte novamente . O legislador ordinário e o legislador constituinte, por sinal, o mesmo, deve guardar coerência em suas ações, pois, essa política de dar uma martelada no casco e outra na ferradura deixarão seus representados deveras confusos. Aliás, já estão atônitos. Não sabem mais a quem recorrer para defender seus direitos mínimos.
Por outro lado, a inclusão das palavras inativos’ e ‘pensionistas’ não têm condão de transformá-los em sujeitos passivos dessa contribuição previdenciária.
Realmente, contribuição social é tributo de destinação intrínseca , ou seja, tributo vinculado à atuação do Estado. Caracteriza-se pelo fato de o Estado, no desenvolvimento de determinada atividade de interesse geral, acarretar maiores despesas em prol de certas pessoas (contribuintes), que passam a usufruir benefícios diferenciados dos demais (não contribuintes). Enfim, assenta-se a contribuição social no princípio da maior despesa estatal, provocada pelo contribuinte e na particular vantagem a ele propiciada pelo Estado . (Cf. nosso Direito financeiro e tributário, Atlas, 12ª edição, 2004, p. 309-310) . No caso de aposentados e pensionistas, pergunta-se, onde a particular vantagem propiciada pela nova contribuição? Enterro com honras de Estado?
Para caracterização da contribuição social não basta a destinação específica do produto da arrecadação do tributo. É preciso que se defina o beneficiário específico desse tributo, que passará a ser o seu contribuinte. A percepção de proventos de aposentadoria, bem como, a percepção de pensão não representam benefícios pela nova contribuição , mas retribuição pela contribuição paga ao longo dos trinta e cinco anos . Somente um novo benefício específico para os aposentados e pensionistas poderia fundamentar a nova exação, a titulo de contribuição social dos inativos. A destinação legal do produto de sua arrecadação é apenas um dos traços marcantes da contribuição, que, repita-se, tem destinação intrínseca , em contraposição a impostos, que têm destinação extrínseca.
Faltando o benefício específico, essa nova exação tributária perde a característica de contribuição, para enquadrar-se na espécie tributária desvinculada de atuação estatal, qual seja, imposto, com todas as conseqüências daí advindas.
É bastante preocupante a proliferação de Emendas da espécie, que pouco a pouco, vão desarticulando e desmontando o Sistema Tributário Nacional, que pode não ser perfeito, mas foi esculpido pelo legislador constituinte originário, com base em sólidos fundamentos doutrinários. A continuar assim, não será surpresa se, amanhã, aparecer uma Emenda autorizando os entes políticos a instituir contribuição social para custear as despesas com o pagamento de precatórios judiciais, acumulados ao longo dos anos.
Por isso, a chamada contribuição social dos inativos e pensionistas , dentro da classificação de tributos em espécie, caracteriza-se como um imposto, isto é, tributo desvinculado de qualquer atuação estatal específica referida ao contribuinte, destinado tão somente a retirar parcela de riqueza produzida pelo particular. Não há contrapartida, nem benefício específico. E, como imposto, subsume-se à hipótese do art. 43 do CTN que assim prescreve:
Art. 43 O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica:
I – de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;
II – de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.
Aí está a verdadeira natureza jurídica específica desse novo tributo, que é determinado pelo exame do respectivo fato gerador, conforme determina o art. 4º do CTN, sendo absolutamente irrelevante a denominação e demais características formais adotadas pela lei.
O bis in idem ou bi-tributação econômica (não a jurídica), por si só, não é inconstitucional. Nada impede de o fisco federal tributar duas, três, quatro vezes pelo imposto de renda, desde que o faça contra todos. O que não pode é ofender o princípio da isonomia tributária, esculpido no inciso II do art. 150 da CF fazendo com que o duplo imposto de renda recaia apenas sobre os aposentados e pensionistas. A inconstitucionalidade dessa ‘contribuição social’ é flagrante.
O legislador constituinte derivado, não satisfeito com a introdução das três palavrinhas mágicas, ainda, por meio de seu art. 4º (da EC nº 41/03), legislou concreta e retroativamente removendo situações acobertadas pelo princípio do ato jurídico perfeito.
De fato, prescreveu que os inativos e pensionistas no gozo de benefícios previdenciários na data da promulgação da Emenda contribuirão para o custeio do regime de que trata o art. 40 da CF, com igual percentual estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos. Seu parágrafo único estabeleceu bases de cálculo diferentes para os inativos dos Estados, DF e Municípios, e para os inativos da União. Os primeiros, pagariam sobre os proventos e pensões excedentes a 50% do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social (R$2.508,72); os segundos, só pagariam sobre proventos e pensões que excedessem 60% desse limite. Difícil entender essa diferenciação.
Julgando a ação direta de inconstitucionalidade do art. 4º da EC nº 41/03 (Adin nº 3.105 proposta pela CONAMP), o STF considerou improcedente a ação quanto ao art. 4º e procedente em relação aos incisos I e II do parágrafo único, que estabeleciam os percentuais de 50% e 60% para efeito de tributação do excedente ao valor do limite do benefício máximo estabelecido para o regime previdenciário geral. A decisão foi tomada por maioria de votos sendo vencidos os Ministros Marco Aurélio, Celso de Mello, Ellen Gracie e Carlos Ayres Britto que julgavam procedente a ação, porque a Emenda não pode suprimir direitos e garantias assegurados, por força do inciso IV, do § 4º do art. 60 da CF.
Enquanto não for publicado o v. acórdão não se pode fazer uma apreciação aprofundada dos argumentos que conduziram o voto majoritário. Nem temos a pretensão de criticar a decisão da Corte Suprema à qual todos nós devemos obediência, porém, esse fato não impede, nem pode impedir o debate em torno dessa matéria que não foi exaurida em todos os seus aspectos.
Tudo indica que questões fundamentais não foram abordadas como as duas de início referidas: a) a ausência de novo benefício específico para lastrear a contribuição social dos inativos e pensionistas; b) o pagamento de duplo imposto de renda pelos inativos e pensionistas, vulnerando o princípio da isonomia em nome do qual as bases de cálculo diferenciadas foram fulminadas, fazendo prevalecer para todos um limite único, ou seja, aquele excedente a R$ 2.508,72.
Parece que as discussões giraram mais em torno do princípio da solidariedade e do direito adquirido . Este último, diga-se de passagem, não é bem pertinente ao tema , porque não se discute nessa Adin as condições para a aposentadoria de servidores que ingressaram no serviço público no regime previdenciário anterior à Emenda nº 41/03. Costuma-se sustentar que o aposentado não tem direito adquirido a não pagar tributos. A confusão é óbvia. Aqui, não se trata de direito adquirido de não pagar tributo. Na verdade, estão se referindo à imunidade tributária Ora, os casos de imunidade tributária são apenas aqueles estabelecidos pelo constituinte originário, em relação aos impostos, no art. 150, inciso VI, e em relação às contribuições para a seguridade social, no art. 195, § 7º, não passíveis de supressão por via de Emendas, porque a Corte Suprema já decidiu que imunidade constitui garantia individual protegida por cláusula pétrea (Adin nº 939-DF, Rel. Min. Sydney Sanches, Trib. Pleno, RTJ 151/755).
Certamente, aposentados e pensionistas não têm imunidade tributária , tanto é que sempre pagaram o imposto de renda com as majorações periódicas , que nunca foram contestadas. E por que sempre pagaram? Porque o fato gerador do imposto de renda é a disponibilidade econômica ou jurídica de rendas ou proventos de qualquer natureza e, com toda certeza, aposentados e pensionistas percebem rendas como outros contribuintes em geral, nada tendo a ver com o regime de previdência pública.
O que não é possível constitucionalmente é a lei instituir uma contribuição social a ser cobrada de quem já está aposentado, antes da criação desse tributo, ofendendo abertamente ato jurídico perfeito.
Nos termos do § 1º do art. 6º da LICC, ato jurídico perfeito é muito mais do que direito adquirido , que está definido no § 2º. Senão vejamos:
Art. 6º – A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
§ 1º – Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou;
§ 2º – Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.
O art. 4º da EC nº 41/03, não só, deixou de assegurar os efeitos da legislação revogada (direitos adquiridos), como também, desfez uma situação jurídica consumada ao tempo da aposentadoria, refazendo aquela situação em condições mais onerosas para o inativo, ainda que sem solução de continuidade no que diz respeito à percepção dos proventos.
Esse fato não passou desapercebido ao sempre arguto e inteligente Min. Marco Aurélio, que a certa altura da sustentação de seu brilhante voto afirmou que a EC 41/03 afrontou o parágrafo 4º do artigo 60 da Constituição Federal, segundo o qual não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais porque cobra-se a seriedade dos representantes do povo. Com a habitual sabedoria e lapidar clareza acrescentou, salvo engano: E a esta altura, considerados servidores que estão aposentados há 15 anos ou mais, introduzir quanto a eles, a título de contribuição, um ônus, diminuindo-se os proventos, é algo que conflita frontalmente com a Constituição Federal e implica até mesmo o maltrato à dignidade da pessoa humana.
Concluindo, salvo melhor juízo, nessa Adin não foram apontados, nem discutidos todos os vícios que contaminam a cobrança da contribuição social dos inativos e pensionistas, mesmo porque não se cogitou do exame da lei tributária material. É possível a rediscussão da matéria atacando os vícios da Lei nº 10.887, de 18-6-2004, que instituiu a cobrança dessa contribuição dos aposentados e pensionistas sem instituir o benefício específico respectivo, fato que desqualifica a espécie tributária apontada, incidindo em dupla tributação do imposto de renda , tributação essa limitada aos inativos e pensionista , o que fere o princípio da igualdade.
SP, 24.08.04.
* Professor de Direito Administrativo, Financeiro e Tributário. Conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo. Presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos. Ex Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.
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