A atual Teoria das Fontes do Direito | Portal Jurídico Investidura - Direito

A atual Teoria das Fontes do Direito

Resumo: O artigo propõe humildemente a atualização da teoria das fontes do direito a fim de harmonizá-la ao dinamismo contemporâneo da Ciência do Direito na era contemporânea.

Palavras-Chave: Introdução ao Estudo do Direito. Introdução à Ciência do Direito. Fontes do Direito. Lei. Costume. Doutrina. Jurisprudência.

Abstract: The article humbly proposes to update the theory of the sources of law in order to harmonize it with the contemporary dynamism of the Science of Law in the contemporary era.

Keywords: Introduction to the Study of Law. Introduction to the science of law. Sources of Law. Law. Costume. Doctrine. Jurisprudence.

Precisamos investigar, refletir e criticar a Teoria das Fontes de Direito, principalmente quando inserida nas complexas demandas que surgem no Estado Democrático de Direito, particularmente, por conta das exigências de legitimação[1] do próprio direito.

Em verdade, nas constantes abordagens realizadas na doutrina de Introdução ao Estudo do Direito, o tema das fontes resta restrito sobre a lei, os costumes, a jurisprudência e a doutrina, ou ainda, sobre o que sejam as fontes formais e fontes materiais do Direito.

Porém, a teoria original das fontes precisa ser revisada, através de diálogo trazido pelo giro linguístico, mais especificamente pela Teoria Discursiva do Direito[2] e pela Hermenêutica Filosófica, que trouxe nova compreensão sobre a teoria das fontes do direito que melhor se harmoniza com os vigentes preceitos do Estado Democrático de Direito.

Ao se dedicar sobre qualquer objeto de estudo, o questionamento sobre a fonte é um dos primeiros a ocorrer, a fim de se compreender com maior ênfase o tema. Há quem cogita que a principal fonte do direito é o conceito de justiça.

Na obra de Platão, "Banquete"[3] quando se propõe a discussão sobre o que seja o amor, o filósofo logo aponta que é imprescindível se saber a fonte, para somente assim, formular qualquer discurso sobre a questão.

Imitando Platão, para a ciência do Direito no que diz respeito às suas fontes, a principal questão para sua formação, quanto também para a prática profissional dos operadores do Direito, temos que procurar saber que a fonte de direito influi diretamente na concepção do que seja Direito e, por conseguinte, nos condicionamentos que formulam desde a pretensão aduzida, as contestações e, até o próprio provimento jurisdicional.

Além da concepção de Direito, também chegaremos às concepções de justiça, mas, devemos ultrapassar as teorias da argumentação jurídica, pois o direito contemporâneo com sua tendência ao constitucionalismo e a democracia trouxe uma reconstrução das fontes do Direito, as teorias do direito e até na definição de jurisdição e justiça.

Chamon in litteris aduziu: “Uma questão com a qual as discussões de Teoria do Direito contemporâneo pouco se têm preocupado reflexivamente é a referida a um resgate crítico reconstrutivo da chamada “Teoria das Fontes do Direito”, cujos desenvolvimentos mais elaborados, desde a Escola Histórica[4], passando pelo pandectismo, pelo positivismo clássico e pelo neopositivismo, é muitas vezes assumidos sem maiores e mais profundos problematizações – sobretudo em face do caráter moderno do Direito”. (CHAMON, 2008).

Entre os contemporâneos doutrinadores como Lenio Luiz Streck já se acentua que nas vigentes conformações jurídicas exigem nova teoria das fontes, nova teoria das normas e novo modo de compreender o direito.

Porém, boa parte da doutrina continua a crer que a lei seja a única fonte do direito, principalmente quando se exige a lei regulamentadora quando se sabe que a própria Constituição Federal é nova fonte.

Faz-se necessário, no atual cenário das pesquisas teóricas, deve-se refletir para além dos limites da pura dogmática normativista, indo encontrar uma teoria das fontes agregadora, plural, hibrida, linguística e complexa.

A revisitada teoria das fontes do direito perpassa pelos próprios fundamentos filosóficos de que seja justiça, do que seja processo, do que seja garantias constitucionais e, principalmente com o advento e desenvolvimento do Estado Democrático de Direito e com o substrato trazido pela filosofia da linguagem.

Paulo Gusmão Dourado revelando o entendimento de que fonte do Direito seria a forma que pré-jurídico toma no momento em que se torna jurídico (...) a origem do Direito, ou seja, de onde ele provém.

Para Hermes Lima, em sua obra Introdução à Ciência do Direito, revista e atualizada por Paulo Condorcet aduziu in litteris:

“Historicamente, verificamos que o direito constitucional, a partir da Inglaterra, responde inicialmente à necessidade de formação de um sistema de normas destinadas a proteger o súdito, que era o indivíduo, contra o soberano que era o Estado”.

“Este sistema de normas repousa em garantias quanto à sua elaboração, quanto ao exercício de soberania do povo, outrora pertencente aos reis, até a submissão completa do Estado ao direito”. (In: LIMA, Hermes. Introdução à Ciência do Direito, 33ª edição, Revista e Atualizada por Paulo Condorcet, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002 p.308-309).

Para Arthur Machado Paupério, em sua obra Introdução ao Estudo do Direito, que lecionou in verbis. “Não há dúvida de que” alguns documentos escritos remontam à alta antiguidade: o código de Hamurabi, em Babilônia, situa-se cerca de 2.000 antes de Cristo, as leis de Moisés para Israel e as leis de Manu para a índia antiga remontam às épocas bastante recuadas. O mesmo se pode dizer da Lei das Doze Tábuas, entre os romanos.

De qualquer maneira, porém, esses antigos monumentos legislativos escritos são em muitas de suas disposições reminiscências do antigo direito costumeiro.

Adiante ainda explanou que por essa razão, em Roma, foi o costume (mores, consuetudo) considerado como fonte de direito, não restando estranho ao próprio Corpus Juris Civilis, monumento imperecível. Já na Idade Média, por exemplo, os legistas e canonistas nunca deixaram de lutar em favor da aplicação do direito romano e do direito canônico às relações jurídicas emergentes, contra os particularismos locais, orientados pelo direito costumeiro.

Mais tarde, no século XVIII, a corrente do direito natural e a corrente codificadora ergueram franca oposição ao direito costumeiro ou consuetudinário. Defendeu Savigny e Edmundo Burke que seja no domínio do direito público ou privado, conforme apregoou a escola história que considera o direito como produto por excelência do costume.

Modernamente, no entanto, o costume sofreu severo declínio, em face de tormentosas legislações escritas. Apesar de que ainda hoje existem países, tal como a Inglaterra, onde o direito consuetudinário exerce larga influência, e também nos EUA e nos países muçulmanos, onde ainda o costume exerce capital importância.

Para Miguel Reale, o pai do Código Civil de 2002, as fontes do Direito são os fatos jurídicos de que resultam normas, não sendo objetivamente a origem da norma, mas o canal pelo qual esta, se torna relevante. E, para o referido doutrinador, as fontes do Direito seriam os modos de formação e revelação das normas jurídicas, o ponto de partida para a busca da norma.

De fato, o vocábulo "fonte", aplicado ao Direito revela uma metáfora muito justa, pois ao se remontar à fonte de um rio, é procurar o lugar onde suas águas brotaram da terra, do mesmo modo que inquirir a respeito da fonte de uma regra de Direito é pesquisar o ponto de partida, as profundezas da vida social, para aparecer à superfície do Direito.

Tércio Sampaio afirmou, por sua vez, que o ponto crucial para a teoria das fontes é descobrir quais são os centros produtores, posto que o Direito não é essencialmente dado, mas sim, elaborado dentro da cultura humana. Para o doutrinador, o Direito tido como um produto cultural não incorpora a vivência material humana, visto que compreende a cultura também como fruto de uma concepção apriorística ideal.

Concluímos que as fontes do Direito é tema permeado por abordagens sobre a lei, os costumes, a jurisprudência e a doutrina. E, a lei é fonte do direito elaborada pelo Poder Legislativo, ou excepcionalmente, pelo Poder Executivo, no exercício de suas habituais funções de poder constituído, provendo assim, a ordem jurídica.

O costume é usualmente definido como prática de certa forma de conduta, que é repetida de maneira uniforme e constante pelos membros da comunidade. Já a jurisprudência é conceituada como um conjunto de manifestações do Poder Judiciário quando do desempenho da missão de aplicar contenciosamente a lei aos casos concretos.

Aliás, recomendo a leitura do artigo jurídico intitulado "Juízes legisladores ou legisladores judicantes?" de Gisele Leite, disponível em:  https://prolegis.com.br/juizes-legisladores-ou-legisladores-judicantes/ , principalmente quando aduz literalmente:

   "Boa parcela da doutrina considera que os tribunais, ao realizarem sua criatividade judiciária, estão avançando no interior da área precípua do legislativo cuja função principal, segundo Montesquieu que criou a tese da separação dos poderes, seria a elaboração das leis.".

Na concepção da maioria dos manuais doutrinários que tratam do tema, a jurisprudência estabelece entendimento a respeito da norma jurídica a ser subsumida ao caso sub judicie, sendo, a fonte de direito, através da qual se manifesta o Direito, em sua aplicação prática e real.

E, por derradeiro, a doutrina que é delineada como um conjunto de exposição, explicação e sistematização do direito, consubstanciada pelas manifestações dos jurisconsultos.

Pontes de Miranda logo percebeu a semelhança existente entre Física e Direito. E, constatou in litteris: "Tudo nos leva, por conseguinte, a tratar os problemas do Direito, como os físicos, vendo-os no mundo dos fatos, mundo seguido do mundo jurídico, que é parte dele.” (In: Tratado de Direito Privado - Ed. Borsoi, 1954, pág. 3).

E o mestre prosseguiu e lançou a advertência: "A falta de precisão de conceitos e de enunciados é o maior mal na justiça, que é obrigada a aplicar o direito, e dos escritores de direito, que não são obrigados a aplicá-lo, pois deliberam eles mesmos escrever.

O direito que está na base da civilização ocidental só se revestirá do seu prestígio se lhe restituírmos a antiga pujança, acrescida do que a investigação científica haja revelado. Não pode ser justo, aplicando o direito, quem não sabe. A ciência há de preceder ao fazer-se justiça e ao falar-se sobre direitos, pretensões, ações e exceções”. (In: (8) Tratado, pág. XXIV).

No século XIX ocorreram as grandes discussões no âmbito da Ciência do Direito quanto ao reconhecimento ou não do costume, da doutrina e da jurisprudência como fontes do Direito.

E, tal debate adentrou ao século XX e, ainda hoje, se encontram presentes, nas obras de Introdução ao Estudo do Direito, diferentes posições sobre o tema. Tanto que alguns doutrinadores classificam como fontes do Direito apenas a lei.

E, há ainda, outros como Paulo Dourado de Gusmão e Edgar de Godoy da Mata Machado que reconhecem também os costumes, a jurisprudência e a doutrina.

Também existem doutrinadores como Garcia Maynes que defendem que a jurisprudência e a doutrina não podem ser consideradas como fontes do direito, ou, conforme aduziu Miguel Reale, que a doutrina não seria fonte do Direito sendo apenas um instrumento adicional que comentaria as fontes do direito.

Porém, seja numa ou outra concepção, admite-se a classificação hierárquica das fontes do direito, na qual se teria a prevalência da lei.

Apesar da tradicional Ciência do Direito classificar suas fontes em materiais e formais. Sendo que as fontes formais seriam todas as formas pelas quais o Direito se manifesta, a saber, a lei, o costume, a jurisprudência.

Por outro viés, as fontes materiais correspondem os fatores reais ou ideais que produzem o conteúdo das normas jurídicas.

E, nesse sentido, alguns doutrinadores colocam as fontes materiais que se confundem com os fatos sociais do Direito, que são de diversas espécies, dentro os quais, destaca-se o econômico, o geográfico, o moral, o religioso, o histórico, dentre outros.

Para Miguel Reale as fontes materiais do direito são os elementos centrais da elaboração jurídica, sendo a própria matéria prima a partir da qual se produzem as normas e correspondem ao fato social e ao valor, que, por sua vez, são conjugados para a construção de uma lei.

Ainda segundo Reale, as fontes formais correspondem aos elementos que atribuem a forma à conjugação entre fato e valor, exteriorizando o tratamento dado a eles pela sociedade por um instrumento normativo.

Assim, concluímos que as fontes formais do direito são os meios ou formas pelas quais o Direito Positivo se apresenta na história, isto é, a forma como pode ser conhecido. Para Tércio Sampaio, a dicotomia existente entre o formal e o material geraria o problema de impedir o entendimento do ordenamento jurídico enquanto uma unidade.

Assim, a crítica à dicotomia nos leva a restringir nossas reflexões apenas às estruturas formais do direito posto que excluindo os aspectos materiais. Assim, analisamos mais a redação da lei, do que os fatos sociais que propiciaram a gênese da norma jurídica.

É sabido que a civilização ocidental é palco de muitas e múltiplas transformações, as quais, geralmente, passavam por esquemas dualistas, a saber, o individual versus o coletivo; a subjetividade versus a objetividade; ordem versus desordem, dentre tantas outras.

No entanto, recentemente, essa bipolarização parece ter se esvaecido e, contemporaneamente, no âmbito jurídico, as formas de pensamento são múltiplas e, nutrem sua riqueza na diversidade.

Mas, registra-se a mudança de paradigma. O termo paradigma cunhado por Thomas Kuhn que é definido como sendo "realizações científicas universalmente reconhecidas que, durante algum tempo, fornece, problemas e soluções modelares para uma comunidade de praticantes de uma ciência".

Portanto, segundo Habermas, na seara da ciência do Direito, os paradigmas seriam:

“(...) as visões exemplares de uma comunidade jurídica acerca de como o mesmo sistema de direitos e principios constitucionais podem ser considerados no contexto percebido de uma dada sociedade. (...) um paradigma de Direito delineia um modelo de sociedade contemporânea para explicar como princípios e direitos constitucionais devem ser considerados e implementados para que cumpram num dado concreto as funções a eles normativamente atribuídas”. (HABERMAS apud CATTONI DE OLIVEIRA,2002).

Para Carvalho Netto, existem quatro paradigmas do Direito. O primeiro seria o pré-moderno que engloba a Antiguidade e a Idade Média, no qual o Direito era tratado como conjunto normativo, indiferenciado de religião moral, tradição e costumes, transcendentalmente justificados, que consagrava os privilégios de cada uma das castas sociais e suas facções.

Sob tal paradigma o juiz tinha a função de realizar a justiça aplicando as normas concretas e ndividuais cauistiacmente, pela ausência de normas gerais e abstratas válidas para todos.

O paradigma da modernidade, a seu azo, se divide ainda em três grandes paradigmas constitucionais, a saber; o Estado de Direito, o do Estado do Bem-Estar Social e o do Estado Democrático de Direito.

Tais paradigmas em linhas gerais decretam o modelo científico calcado no Estado Liberal que trouxe para o campo judicio, grandes legados seja na garantia dos direitos individuais e políticos, seja na organização do Estado com a positivação da separação de poderes e a consequente repartição de competências.

Por outro lado, tal modelo reduziu a complexidade da vida à uma dogmática que se revela cada vez mais insuficiente em face da complexidade e pluralidade que caracterizam as sociedades modernas.

Ao contrário do Estado Liberal e do Estado Social, o Estado Democrático de Direito pressupõe que o pluralismo constitutivo da própria sociedade contemporânea. Com a modernidade, a sociedade humana tornou-se mais complexa, na qual, ao contrário das sociedades antigas e medievais convivem projetos de vida e valores culturais não raro antagônicos. Assim, não mais se concebe um Estado divorciado da sociedade civil, ao revés, ambos se interpenetram.

E, por outro lado, a rígida separação dos poderes, do Executivo, Legislativo e Judiciário, com referência à criação jurídica, não tem mais razão de ser, vez que se começa a entender que quando o magistrado determina o Direito, na verdade, constrói a norma jurídica concreta e adequada para a solução do conflito de interesses que lhe é submetido para apreciação e julgamento.

O grandioso Canotilho nos ensina que o sistema jurídico do Estado Democrático de Direito é sistema normativo aberto de regras e princípios em razão de seu dinamismo e da receptividade às influências externas.

Portanto, o Estado Democrático de Direito caracteriza-se por sistema normativo que expressa através de normas jurídicas a estruturação das expectativas do poder constituinte, referentes aos valores, programas, funções e pessoas. Primordialmente, o sistema jurídico do Estado Democrático de Direito expressa os comandos políticos que conduziram à sua elaboração, que estarão prontos para ser alterados, oportuna e adequadamente, em decorrência do seu caráter de essencialidade e mutabilidade.

A organização e a conformação jurídico do dissenso, do pluralismo é consubstanciado inclusive na vigente Constituição Federal brasileira de 1988, o que depõem em desfavor de um pensar pronto e acabado sobre as regras jurídicas.

Exige-se, no contexto do Estado Democrático de Direito um pensar problematizado, na qual a noção de sistema fechado, rígido e prévio seja afastada em prol de uma reconstrução dialógica.

Esquadrinha-se, portanto, um novo paradigma, onde o cidadão deverá ter a oportunidade de influir nos centros decisórios e onde o público não se resume ao Estado.

Pois, o Estado Democrático de Direito clama, enfim, direito participativo, pluralista e aberto. Cabendo à Ciência do Direito a árdua tarefa de analisar as consequências da mudança trazida pelo paradigma do Estado Democrático de Direito, conforme prevê o artigo 1º da vigente Constituição Federal brasileira.

Dessa forma, incumbe igualmente à Ciência do Direito a tarefa reconstruir institutos e teorias anteriormente existentes que não mais possam ser compreendidas no mesmo modo e forma como foram outrora.

Em verdade a modernidade operou uma óbvia subversão dos modelos culturais e científicos tradicionais e, porque não, dos seus próprios esquemas jurídicos. E, foi em meio a complexidade das sociedades modernas, onde os fundamentos baseados no sagrado ou em razão absoluta capazes de fornecer respostas universais à solução dos problemas, tal como se tinha na filosofia da consciência.

Em face da pluralidade e complexidade títpicas da modernidade, que os conceitos e fatos analisados pela Ciência do Direito têm escapado a um regime de isolamento científico. Pois os objetos jurídicos possuem fronteiras cada vez menos definidas e evidentes, que se entre cruzam em teias complexas com outros objetos, a tal ponto que as relações estre estes são de fundamental importância.

Por detrás de mudanças de paradigmas se operou nova compreensão dos fenômenos jurídicos, que subjazem as transformações de cunho filosófico e ideológico e, nesse sentido, parece ser imprescindível certa consideração sobre a filosofia da linguagem.

Pois, como é sabido, a modernidade teve sua gênese marcada pelo racionalismo de Descartes e com a ciência de Galilei a Newton, bem como seu processo de auto-justificação com o movimento iluminista e filosofia do idealismo alemão, do criticismo de Kant até à dialética de Hegel.

Foi com a virada linguística, que se introduziu a novidade epistemológica de que o conhecimento e a linguagem têm sentido apenas no diálogo e, que a relação entre sujeito e objet não pode ser encarada de forma limitada e dicotômica.

De acordo com Dummentt, a filosofia da linguagem pode ser caracterizada como a filosofia pós-fregeana, pois a partir de Frege, em 1884, que se demarcou a tão aclamada ênfase filosófica, a qual deixa de ser centrada no sujeito, como subjetivismo da introspecção passando a se situar precisamente na análise da linguagem.

O pensamento não se dá imediatamente mas é mediatizado por signos e, da mesma forma ocorre com o conhecimento e o acesso à realidade.

A linguagem passa a ser reconhecida como constitutiva do sujeito e do objeto, não mais uma simples ponte entre ambos. Em outros termos, o conhecimento humano estaria marcado e mediado pela linguagem, de forma que conhecer algo é conhecer a linguagem que torna esse algo compreensível. Portanto, o pensamento passa a ser compreendido de forma dialógica e, não mais, centrado no indivíduo, conforme ocorria na tradição de Descartes.

As repercussões alavancadas pelas novas diretrizes epistemológicas operadas pela filosofia da linguagem e, em face da pluralidade e complexidade que tanto marca atualmente as sociedades humanas, as teorias, os conceitos e os fatos analisados pela ciência do Direito têm, cada vez mais, escapado ao regime de isolamento científico, até então proposto pela filosofia da consciência.

Apesar de tantas transformações epistemológicas ocorridas através do advento da filosofia da linguagem e com Estado Democrático de Direito, parece ainda existir, dentro do estudo do Direito, o entendimento doutrinária da teoria das fontes como produto da compreensão sujeito/objeto.

E, nos manuais de Introdução à Ciência do direito, o tema das fontes do Direito, por vezes, reserva-se as questões como o reconhecimento ou não dos costumes, da doutrina e da jurisprudência como fontes.

E, por vezes, apenas revelam a sobrevalorização do Legislativo, na crença em uma legitimidade como dado a priori, e o mecanismo lógico-dedutivo de aplicação do Direito.

A simples abertura das fontes do direito em referência aos costumes e até mesmo à jurisprudência em nada permitiu colocar a questão em melhor status.

Percebe-se, tradicionalmente, que a pergunta pela fonte do Direito continua sendo reformulado de maneira à tão somente reduzir-se aos seguintes questionamentos: De onde nasce o Direito?; De onde vem aquilo que vem a constituir o mundo jurídico?

Portanto, a própria extensão da pergunta sobre as fontes do Direito, segundo os modelos como tem sido dada, remete à ideia simples de revelação do Direito, e reflete a errônea compreensão do Direto como algo pronto, posto e totalmente acabado.

A reformulação da teoria das fontes do direito vem atender às questões mais complexas que não implicam em identificar apenas as fontes normativas, e, sim, no seu aspecto construtivo.

Remetendo-nos aos seguintes questionamentos: Quais os fenômenos que consubstanciam o Direito propriamente dito?; Haveria relação entre tais fenômenos?; Quais os agentes produtores das fontes do Direito?; E, como se dá o reconhecimento dos agentes produtores nas fontes do Direito?; Quais os critérios para pensar em fontes legítimas?

Todo o busilis referente às fontes do Direito, no fundo, dirige-se aos supostos interpretativos assumidos em face da própria compreensão e prática do Direito moderno, e, portanto, assevera a indispensabilidade de se investigar os pressupostos nem sempre explicitados e que a práxis jurídica contemporânea em muito se mostra ainda presa e atrelada, quais seja às questões referentes à discricionariedade jurisdicional e ao culto pelo texto legislativo.

Ex positivis, acredita-se que o processo de revisão da Teoria das Fontes do Direito no paradigma do Estado Democrático de Direto passa, geralmente, por repensar dos critérios asseguradores da legitimidade, pelo reconhecimento da linguagem como medium universal e pela consideração do contexto enquanto fazer hermenêutico.

Cogita-se que a Teoria Discursiva do Direito e as novas formulações hermenêuticas constituem relevante aporte para se revisitar a Teoria das Fontes numa maior correlação com o Estado Democrático de Direito.

A teoria discursiva do Direito reconhece a relevância das interações intersubjetivas e, dessa forma, desenvolve um pensamento que concebe a razão enquanto razão comunicativa.

A razão comunicativa que é definida por Habermas como sendo o médio linguístico, mediante o qual, se concatenam as interações e se estruturam as formas de vida. E, com efeito, a legitimidade do Direito assenta-se na possibilidade de aceitabilidade racional por parte dos destinatários dos resultados de discursos jurídicos de fundamentação e aplicação do direito.

Ensinou-nos Habermas: Não é a forma do direito, enquanto qual, que legitima o exercício do poder político, e sim, a ligação com direito legitimamente estatuído. E, no nível pós-tradicional de justificação, só vale como legítimo o direito que conseguiu aceitação racional por parte de todos os membros do direito, numa formação discursiva da opinião e da vontade.

O Direito moderno é marcado pela faticidade de imposição coercitiva de suas leis e a validade inerente à pretensão de legitimidade das mesmas. O Direito moderno, simultaneamente, em que se exige obediência, também deve deixar espaço para que se obedeça ao mesmo por respeito. Tal tensão existente entre faticidade e validade deve ser mediatizada pelo Direito, por isso, ele precisa ser institucionalizado através do princípio democrático.

E, ainda por isso, deve se ter, dentro do âmbito da teoria das fontes do direito, um debate que contemple uma reflexão sobre o caráter democrático das fontes do direito.

Portanto, a teoria das fontes não pode ficar limitada à preocupação precípua com o aspecto formal das fontes do direito, sob o risco de se admitir em seu escopo as instâncias de fundamentação que não representem o acordo racional, pelo menor sentido procedimental, dos indivíduos e grupos de uma comunidade jurídica localizada e situada historicamente.

O que não significa, no entanto, um mero retorno às fontes materiais do Direito, tal como se deu no século XIX, mas simplesmente, um reengajamento real e efetivo no Estado Democrático de Direito.

No que tange às questões hermenêuticas, têm-se mudanças paradigmáticas tanto na Hermenêutica Filosófica de viés ontológico, em que se desenvolve o ser da compreensão, quanto na Hermenêutica Crítica, com caráter científico, na qual, como afirma Bleicher, existe uma exortação à mudança da realidade e, não à mera interpretação.

A hermenêutica filosófica refuta a equivalência da hermenêutica ao reducionismo da exegese dos textos legislativos, numa rejeição do pensamento categorial e lógico-classificatório como o método de elaboração conceitual na Ciência do Direito.

No objetivo da uma nova hermenêutica, o texto da norma não é a norma de acordo com a qual o caso concreto finalmente será decidido, mas apenas, o ponto de partida, a premissa para a construção da norma jurídica decisória, ou o ponto de partida mediante o qual o caso é tratado.

Portanto, a Hermenêutica Filosófica exige a consideração do contexto, da tradição problematizada, das pré-compreensões do intérprete etc. Assim, como pensar uma Teoria das Fontes apartada do horizonte hermenêutico, posto que, como afirma Gadamer (1997) o homem é um ser hermenêutico? Como deixar de reconhecer que os pré-conceitos do intérprete integram o universo jurídico, e assim moldam e se apropriam daquilo que é reconhecidamente jurídico?

Nesse sentido, a Hermenêutica Filosófica fecunda questionamentos sobre a abordagem estanque a qual se tem conferido às fontes do Direito. Considerando que numa nova compreensão hermenêutica o conteúdo semântico da norma jurídica será construído a partir do caso determinado, não se pode mais trabalhar o costume, a doutrina, a lei, a jurisprudência de forma isolada.

Ao contrário, as chamadas fontes do Direito se interpenetram de maneira que não se pode determinar com exatidão quando, no processo de compreensão, interpretação e aplicação do Direito (que, conforme ensinamento de Gadamer constitui um só processo) se está a recorrer à doutrina, à lei etc.

Assim, a teoria das fontes dotada de diversidade dos modos do Direito, substituindo a descrição analítica ou sistemática das fontes por um processo constituindo, próprio da experiência jurídica que funcione não mais como disposições previstas em lei, mas com mecanismos institucionais reconhecidos pela comunidade jurídica como produtores do Direito.

Assim, a teoria das fontes deve inserir-se na ideia de que a Constituição não apenas seja reconhecida como fonte precípua do Direito, mas que principalmente, seja entendida como instituidora de condições de produção legítima do próprio Direito, haja vista que, no Estado Democrático de Direito, a Constituição deve ser percebida como aquela que cria as condições comunicativas necessárias para produção legítima, ou seja, que cria as vias institucionais de deliberação, espaços de produção e aplicação legítimos.

Afora isto, a análise das fontes do Direito também deve convergir no sentido de que os princípios constitucionais passem a nortear todo o Direito em todas as suas dimensões e experiências.

Destaque-se que Galuppo ao mencionar a importância do Princípio da Igualdade, ressalta a relevância do aludido princípio na compreensão que o Direito moderno e o Estado Democrático de Direito têm de si mesmos.

Assim, tal passagem poderia suscitar a ideia de Habermas de auto-reflexividade, ou seja, a possibilidade de que reflexões sobre determinados conceitos ou esferas do Estado Democrático de Direito possam orientar os discursos e práticas presentes no próprio Estado.

No mesmo sentido, cogita-se que a discussão sobre as fontes do Direito possa colaborar, inclusive, para reflexão dos vetores cognitivos concernentes ao próprio Estado de Direito.

Em face da pluralidade de espécies de fontes formais de direito, quais sejam, as leis, os princípios, os costumes, a jurisprudência e doutrina, dentre outras, variando de acordo com o pensamento seguido pelo jurista é preciso entender que coexistem e se harmonizam. É flagrante a aproximação entre os dois sistemas jurídicos ocidentais, a saber, o common law (anglo-saxão) e o civil law (romano-germânico).

Apesar de que no Reino Unido, diferentemente do ocorre nos EUA, os judicial precedents não são arrolados como fonte do direito, senão a própria common law. É o New Penguin Guide to the law que lista as fontes do direito inglês, já no statute law, equity e o direito europeu.

Entre os juristas brasileiras merece destaque a doctrine of precedent ou stare decisis, a doutrina segundo a qual as cortes inferiores

estão vinculadas pelos precedentes das cortes superiores. No stare decisis os precedentes correspondem a doutrina pela qual as cortes aderem ao precedente judicial em questões de direito de forma assegurar maior certeza, consistência e estabilidade à administração da justiça.

Mas, cabe sublinhar que são os precedentes das cortes superiores que vinculam as cortes inferiores, pois não existe vinculação entre cortes da mesma hierarquia, nem se pode cogitar em força vinculante das decisões judiciais das cortes inferiores.

Em regra, a obrigatoriedade da vinculação dos precedentes judiciais provém do controle concentrado de constitucionalidade, por meio de modulação de efeitos da decisão judicial. Já no controle difuso, as únicas formas de se conferir a eficácia erga omnes e efeito vinculante às interpretações fixadas pelos tribunais superiores, atualmente, é através de edição de resolução do senado ex vi artigo 52, X, da CF/1988, ou mediante a aprovação de enunciados de Súmula Vinculante.

Com o CPC de 2015 tornou-se a vinculação obrigatória aos juízes e tribunais que terão de seguir necessariamente as decisões prolatadas em controle concentrado de constitucionalidade bem como os enunciados de Súmula vinculante, assim como também os precedentes judiciais fixados através do controle difuso de constitucionalidade.

Referências

A Teoria das Fontes do Direito Revisitada: uma reflexão a partir do paradigma do Estado Democrático de Direito. Disponível em:  http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/arquivos/anais/salvador/fernando_jose_armando_ribeiro-1.pdf Acesso em 25.02.2020.

BARROS, Humberto Gomes. Pontes de Miranda - O Direito Como Ciência Positiva. In: Informativo Jurídico. Biblioteca Min. Oscar Saraiva, v.4, n.1, p.1-67, Jan/jul. 1992.

BLEICHER, Josef. Hermenêutica contemporânea. Lisboa; Edições 70, 2002.

CALVET, Tereza. Filosofia analítica: de Wittgenstein à redescoberta da mente. Belo Horizonte: UFMG, 1997,

CAMARGO, Margaria Maria Lacombe. Hermenêutica e argumentação: uma contribuição ao Estudo do Direito. 3. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003.

CARVALHO NETO, Menelick. Requisitos pragmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado Democrático de Direito. Revista de Direito Comparado. Belo Horizonte. V.2, p. 473 e ss. Maio 1999.

CHAMON JR, Lúcio Antônio. Teoria da Argumentação Jurídica: constitucionalismo e democracia em uma reconstrução das fontes do Direito moderno. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2008.

CATTIONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Devido Processo Legislativo. 2. ed., Belo Horizonte: Mandamentos, 2006.

FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo dos Direito 2. ed. São Paulo: Atlas, 1994.

_____________________. Função social da dogmática jurídica. São Paulo: Max Limonard, 1998.

GALUPPO, Marcelo Campos. Hermenêutica Constitucional e Pluralismo. In: Hermenêutica e Jurisdição Constitucional. Coord. José Adécio Leite Sampaio e Álvaro Ricardo de Souza Cruz. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. 33. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia: entre a faticidade e validade. v.1. Trad. Flávio Breno Siebeneichier. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.

_____________. Facticidad y validez: sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoria del discurso. Trad. Manuel Jimenez Redondo. Madrid: Trotta, 1998.

______________. Consciência moral e agir comunicativo. Trad. Guido A. De Almeida. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1989.

KUHN, Thomas S. A Estrutura das Revoluções Científicas. 6. ed. São Paulo: Perspectiva, 2001.

LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Trad. José Lamego. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997.

LEITE, Gisele. "Juízes legisladores ou legisladores judicantes?" de Gisele Leite, disponível em:  https://prolegis.com.br/juizes-legisladores-ou-legisladores-judicantes/ Acesso em 23.2.2020.

LEITE, Gisele; HEUSELER, Denise. Jurisprudência brasileira: neofonte de direito. Disponível em:  https://www.jornaljurid.com.br/colunas/gisele-leite/jurisprudencia-brasileira-neofonte-de-direito Acesso em 27.02.2020.

LIMA, Hermes. Introdução à Ciência do Direito, 33ª edição, Revista e Atualizada por Paulo Condorcet, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002.

MAINEZ, Eduardo Garcia. Introduccion al Estudio del Derecho. 7.ed. México: Editorial Porrua, 1956.

MENDES, Joyce Barros. Precedente Judicial como fontes do direito. Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção do título de Especialista em Direito Processual Civil, no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu do Instituto Brasiliense de Direito Público - IDP. Disponível em:  http://dspace.idp.edu.br:8080/xmlui/bitstream/handle/123456789/1931/Monografia_Joyce%20Barros%20Mendes.pdf?sequence=1&isAllowed=y Acesso em 27.02.2020.

PLATÃO. Banquete. 6. ed. Trad. José Cavalcante de Souza. São Paulo: Bertrand Brasil, 1991.

PAUPÉRIO, Artur Machado. Introdução ao Estudo do Direito. Edição universitária. 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1992.

REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

_______________. Fontes e modelos do Direito: para um novo paradigma hermenêutico. São Paulo: Saraiva, 1994.

RIBEIRO, Fernando José; BRAGA, Bárbara G. de Araújo.

SANCHES, Samyra Naspolini; DA SILVA, Luciano Braz. Um Sentido para a Legitimidade do Direito: consciência, ação e interação. Disponível em:  http://www.scielo.br/pdf/seq/n73/0101-9562-seq-73-00113.pdf Acesso 26.02.2020

SOUZA CRUZ, Álvaro Ricardo de. Habermas e o Direito brasileiro. Rio de Janeiro: Lumens Juris, 2006.

STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise - uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

____________________ Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

____________________ Ao contrário do ministro, devemos nos importar (muito) com o que a doutrina diz. 2005. Disponível em:  http://ultimainstancia.uol.com.br . Acesso em: 23.2.2020.

Gisele Leite

José Luiz Messias Sales



[1] No tipo de validação que diz respeito à lei, a facticidade de sua imposição pelo Estado de Direito está imbricada com a força legitimadora de um procedimento legislativo cuja racionalidade tem de ser demonstrada, já que o sistema jurídico é o dispositivo que garante e assegura a liberdade. Há, então, uma peculiar ambivalência da lei em relação a seus destinatários e a expectativa de obediência; ela libera os primeiros para relacionar-se com ela em duas modalidades, de modo que eles podem considerar as normas como constrangimentos meramente factuais de sua liberdade, e assumir o risco calculado de consequências possíveis da eventual violação de regras; ou, então, podem cumprir os estatutos jurídicos a modo de uma atitude performativa, isto é, cumprindo-os com base no respeito pelos resultados de uma formação comum da vontade, com pretensão e exigência de legitimidade.

[2] A Teoria Discursiva do Direito foi desenvolvida pelo filósofo alemão Jürgen Habermas, especialmente em sua obra Direito e Democracia: entre facticidade e validade (HABERMAS, 1997), no original Faktizität und Geltung: Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechsstaats. 1 A teoria envolve uma reflexão sobre o direito e sua relação com o estado, a sociedade e a democracia. É, em sua acepção mais ampla, como evidenciada pelo título original da obra central, uma Teoria Discursiva do Direito e do Estado Democrático de Direito, ou, simplesmente, uma Teoria Discursiva do Direito e da Democracia. Nessa obra Habermas buscou aplicar as reflexões filosóficas da Ética do Discurso ao direito da sociedade moderna. Para se valer da categoria do direito Habermas retoma a distinção entre as variadas formas de discurso prático. O autor resgata a tradição kantiana de razão prática, compreendendo a moral como o âmbito de atribuição de normas universais. O faz, entretanto, não mais nos termos de uma filosofia da consciência (que tomava o sujeito cognoscente como ponto de partida e referencial epistêmico), mas de uma filosofia da linguagem (baseada no caráter intersubjetivo de validação de todo saber). Discursos pragmáticos, éticos e morais são distintos usos para uma mesma forma de racionalidade: a razão prática.4 Para além dos discursos pragmáticos, que tratam da adequação causal entre meios e fins, interessa-nos aqui, principalmente, a distinção entre questões morais de justiça e questões éticas do auto-entendimento: “Em um dos casos abordamos um problema sob o ponto de vista que se pergunta sobre qual a regulamentação mais adequada ao interesse equânime de todos os atingidos (sobre ‘o que é bom em igual medida para todos’); no outro caso, ponderamos as alternativas de ação a partir da perspectiva de indivíduos ou de coletividades que querem se assegurar de sua identidade, bem como saber que vida devem levar, à luz do que são e do que gostariam de ser (ou seja, querem saber ‘o que é bom para mim, ou para nós, no todo e a longo prazo’) ”. Os discursos jurídicos, por sua vez, incorporam argumentos das mais variadas ordens. Enquanto argumentação prática, a argumentação jurídica se vale, no plano da justificação6 das normas – que se dá, de maneira central, nas arenas parlamentares –, tanto de discursos pragmáticos quanto éticos e morais, além das negociações reguladas por procedimentos.. O direito moderno, positivo, trouxe para si a pretensão de promover a integração social em sociedades pós-tradicionais, em que um ethos religioso ou um ideal homogêneo de bem-viver comum não mais operam como garantidores de estabilidade social. Os ideais abstratos do sistema de direitos e os princípios do Estado de Direito precisam ganhar densidade, contudo, em sociedades concretas e historicamente situadas. Assim, só podem ser encontrados em constituições históricas e sistemas políticos específicos. A interpretação e incorporação desses princípios se dão em ordens jurídicas concretas. Segundo Habermas, para além de variantes na realização de mesmos direitos ou dos mesmos princípios, essas ordens jurídicas concretas refletem também diferentes paradigmas.

[3] "O Banquete" é um livro de diálogos de Platão atribuído a ele mesmo e não a Sócrates, seu mestre.

O pano de fundo são os sete discursos acerca do deus Eros, o deus do amor. ... Pelo fato de ser antigo, traz diversas fontes de bem, que é o amor de um amante. No caso d’O Banquete, Platão não foi testemunha do diálogo, tendo conhecimento de seu conteúdo por meio de terceiros. Assim, a obra teria vários pontos criados pelo autor, não sendo completamente verídica do ponto de vista histórico. Assim como em A República, O Banquete tem lugar específico e público, identificável, a casa de Agatão (Agathon), discípulo de Sócrates. Ambos estão acompanhados de Fedro, Pausânias, Erixímaco, o médico e Aristófanes, autor famoso pelas suas peças cômicas. O tema principal é o amor, a amizade (philia).

Na prática, O Banquete não pode ser considerado um diálogo, sendo mais um duelo no qual os participantes pretendem realizar o melhor discurso sobre a amizade. Como em outras obras, Platão inicia esta do mesmo modo: alguns estão em caminho para a cidade quando são interrompidos por outros e se colocam a discutir determinado assunto. Desta mesma forma acontece em A República e em Fedro. No Banquete, Apolodoro e seu companheiro, cujo nome não é revelado estão indo de casa, em Falero, para a cidade quando são interrompidos por Glauco, que queria informações a respeito da conversa de Agatão com Sócrates, Alcibíades e outros, no banquete em que proferiram vários discursos sobre o amor. Aristodemo, testemunha dos discursos, contou o que ali se passara para Apolodoro e esse, se empenha em relatar os fatos na presença do seu Companheiro e de Glauco. O que se passou na casa de Agatão é então relatado por Apolodoro. Sócrates chega por último, quando o banquete já estava pelo meio. Depois de tantas exposições a respeito de Eros no Banquete, começando por Fedro, depois Pausânias, Erixímaco, Aristófanes e Agatão, Sócrates bem o caracteriza, como compêndio da aspiração humana ao bem. A amizade, ou amor, representados pelo deus Eros não é o próprio belo e o próprio bem. Eros surge de duas oposições, a riqueza e a beleza, estando numa situação intermediária sem estar em qualquer oposto e extremo. A posição intermediária de Eros atribui-lhe movimento, sendo o mesmo movimento do homem em busca do bem supremo.

[4] A Escola Histórica do Direito ou Historicismo Casuístico surgiu no séc. XIX na Alemanha foi uma escola do direito que criticou o jusnaturalismo racional iluminista do séc. XVII, que determinava o direito como algo universal, imutável, independentemente do tempo e espaço, e oriunda da razão humana. Para os pensadores da Escola Histórica como Gustav Hugo (1764-1844) e o maior expoente Friedrich Carl von Savigny (1779-1861) discípulo de Hugo, o direito era mutável ao longo da história, vivo e consuetudinário. Também fazia uma grande crítica a codificação do direito, codificação esta que logrou notoriedade através do Código Napoleão de 1804.


Como referenciar este conteúdo

LEITE, Gisele; SALES, José Luiz Messias. A atual Teoria das Fontes do Direito. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 29 Fev. 2020. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/filosofia-do-direito/337742-a-atual-teoria-das-fontes-do-direito. Acesso em: 14 Jul. 2020

 

Receba nossos e-mails e infoprodutos jurídicos

 

 

ENVIE SEU ARTIGO