Notas sobre as teorias do Constructivismo Lógico-Semântico e do Construcionismo e a tomada de decisões judiciais

Gabriel da Nóbrega Fernandes[1]

Sávio Salomão de Almeida Nóbrega[2]

RESUMO

Abordam-se alguns aspectos das teorias do Constructivismo Lógico-Semântico e do Construcionismo, buscando-se demonstrar que o sistema do Direito positivo, longe de apresentar seu conteúdo nos textos legais, é, a propósito, construído pelo homem de acordo com seus referenciais de vida. Sabendo-se que as decisões judiciais são, antes de tudo, apenas decisões, compartilharemos do pensamento de Márcio Pugliesi para dispor que se as normas jurídicas são construídas pelo homem, de acordo com suas ideologias, referenciais, a consequência será que o Direito não é um sistema autopoético, mas, ao contrário, relaciona-se com os demais sistemas, inclusive com o sistema político, de modo que as decisões judiciais são tomadas com base em fundamentos políticos.

Palavras-chave: Constructivismo Lógico Semântico. Construcionismo. Direito. Política. Decisões judiciais.

SUMÁRIO

1. Introdução – 2. Algo sobre Conhecimento, Ciência e Filosofia no Direito – 3. O Constructivismo Lógico-Semântico e as Decisões Judiciais – 4. O Construcionismo e as Decisões Judiciais – 5. Conclusão – 6. Referências.

1. INTRODUÇÃO

Começar por uma tautologia nunca é bom, mas apenas para dizer que o mundo está mudando. O mundo líquido em que vivemos (usando uma expressão de BAUMAN), a crise sistêmica e generalizada da representatividade democrática e, por via de consequência, das instituições estatais têm exposto o direito a problemas antes impensáveis.

No Brasil este contexto nebuloso está cada vez mais evidente.

No Direito Penal, por exemplo, a Suprema Corte do país decide que a expressão “trânsito em julgado” significa outra coisa que não o fim de um processo penal. A fundamentação? Números e mais números a respeito do grau de reformabilidade das decisões no âmbito dos Tribunais Superiores. Utiliza-se a Suprema Corte, portanto, de argumentos consequencialistas – por que não denominá-los políticos -, aqueles mesmos que se preocupam apenas com as consequências do julgado e com os efeitos que dali sobrevirão.

Não há dúvida de que é preciso repensar a forma mediante a qual se pensa o Direito no Brasil. Mas em que pese o estado de coisas atual, nem tudo está perdido. Apesar de os limítrofes desses campos de estudo serem extremamente seletivos e estreitos, há, no país, doutrina jurídica – com “D” maiúsculo.

É aí que se incluem as duas teorias ou escolas de onde partimos neste singelo trabalho. De um lado, o constructivismo lógico-semântico, escola iniciada pelo Professor Lourival Vilanova e hoje impulsionada pelo Professor Paulo de Barros Carvalho, especialmente nas salas da Escola de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Noutro giro, e com o mesmo vigor, tem-se o Construcionismo, teoria desenvolvida e traquejada pelo Professor Márcio Pugliesi, também concentrada na Pontífica Universidade Católica de São Paulo.

Tudo isso para termos acesso a um ferramental robusto o bastante para relembrar e tratar de temas centrais da ciência jurídica, voltando-se para a abordagem de um panorama teórico que muitas vezes permanece adormecido nos atuais compêndios e manuais de direito vendidos a rodo nas livrarias do país.

A partir de tais teorias que se pode encontrar o substrato fundamental de (re)modelagem de uma doutrina que, ao invés de se privar de participar efetivamente das arenas democráticas de controle público da linguagem, atue, de maneira efetiva, na estruturação de um pensamento que tenha como norte a sedimentação do sistema jurídico brasileiro advindo do Parlamento, baseado não num valor inalcançável de justiça, mas muito mais atento à manutenção das regras do jogo, à previsibilidade das diretrizes jurídicas e à condução das ações a longo prazo, pautas primeiras de um ordenamento jurídico sério e eficaz.

2. ALGO SOBRE CONHECIMENTO, CIÊNCIA E FILOSOFIA NO DIREITO

Todo conhecimento é redutor de dificuldades, porquanto reduzir as complexidades do objeto da experiência é uma necessidade inafastável para se obter o próprio conhecimento[3]. Aliás, é bem verdade que o estudo do saber sofreu inúmeras reviravoltas. A filosofia tradicional, tomada de Sócrates a Kant, sempre pautou suas ideias de conhecimento como uma descoberta. O sujeito se aproximava do ser para descobrir seu ser, sua essência, sua ontologia.

Nesse tempo a teoria do conhecimento centrava-se no estudo da relação entre o sujeito e o objeto, tendo como precursor Aristóteles, que destacava apenas o objeto a ser conhecido, considerando o conhecimento como o próprio objeto. Só a partir de então que emitia juízos, os quais eram mais verdadeiros na medida em que se aproximavam da essência verificável lá fora, do mundo sem lentes, sem véus subjetivos, da realidade. O método cartesiano é o cume deste espírito.

Com a chegada da filosofia da consciência (KANT) este processo é interiorizado na consciência, no próprio sujeito, o qual apreendia o objeto através de categorias internalizadas, conceitos racionais pré-concebidos e sensações. O conhecimento era, puramente, o pensamento concebido sobre o dado real, advindo da intuição/sentidos e dos conceitos/categorias – pensamos com Nietzsche quando dispõe que o modelo kantiano retorna ao ‘mundo das ideias’ de Platão. Conhecimento mais metafísico, portanto. As coisas detinham existência empírica.

Imanuel Kant[4] afirmava que o próprio dado real é fruto da manifestação do pensamento, sendo o objeto construído pelo homem por meio das categorias do conhecimento a partir das sensações ou mundo pré-categorial. Em outras palavras, o limite do conhecimento era imposto pelo pensamento e pela experiência, de modo que a linguagem aparecia nesses dois instantes, servindo de instrumento que ligava o sujeito ao objeto do conhecimento.

Depois, tivemos o início do que se convencionou chamar de giro-linguístico, enquanto movimento que passou a ver o conhecimento, e não somente o científico, como a capacidade intelectual de emitir proposições, produzir linguagem, não mais sobre um objeto, extrínseco, real, dado em um espaço-tempo, mas, sim, sobre outra significação, quer dizer, a respeito de outra linguagem. É nesse sentido que dispõe Dardo Scavino[5] em A Filosofia Atual: Pensar sem Certezas:

[…] Se a significação já não depende do referente, se as palavras não re-presentam o que já estava presentem então não podemos estabelecer uma distinção precisa entre o discurso unívoco da ciência e o equívoco da ficção. E mais: nem sequer se pode falar de uma linguagem literal e outra figurada. O discurso literal, referencial, seria aquele capaz de refletir as coisas tal como são; o figurado, ao contrário, as deformaria para convertê-las em coisas diferentes. Mas se a significação de uma palavra já não depende da relação com uma coisa, mas com outras palavras, também o literal é uma variante do figurado. A substituição de um significante por outro, de fato, era a definição aristotélica de metáfora.

E se um significante remete sempre a outro significante, e jamais a um referente, então as coisas não são antes do discurso, mas ao contrário. Já dizia NIETZCHE que não existem fatos, mas só interpretações, as quais, aliás, estarão por interpretar outras interpretações, como numa espécie de circular cognoscitiva interminável – eterno retorno, nunca havendo uma primeira vez, porquanto a primeira vez já era uma segunda vez ou uma repetição. Dardo Scavino[6] vai citar o pensamento de Pierre Klossowski efetuado no final da década de 1950 sobre a frase de Nietzche segundo a qual as interpretações precedem aos fatos:

O mundo se transforma em fábula, o mundo tal qual é, só é uma fábula: fábula significa algo que se conta e que não existe a não ser no relato; o mundo é algo que se conta, um acontecimento contado e por isso mesmo uma interpretação: a religião, a arte, a história são outras tantas variáveis da fábula.

Para saber se conhecemos algo não mais devemos se voltar para a busca da essência das coisas ou sobre o que a experiência e a razão nos trazem. O que importa é a significação inserida num determinado sistema linguístico. As coisas não são antes da linguagem, elas são pela linguagem. A linguagem passa a ser condição de possibilidade para a constituição do próprio conhecimento enquanto tal. Nos dizeres de Ludwig Wittgenstein[7], “os limites de minha linguagem denotam os limites de meu mundo”.

Alinhando esse raciocínio às ideias dos empiristas, temos que a ciência vai corresponder a um método mediante o qual se descreve determinado objeto, sendo este – aí ficamos com o giro-linguístico – sempre fenomenologicamente linguístico. Logo, ciência é forma específica de linguagem para descrever outra linguagem. O conhecimento científico, portanto, é propositivo. Mas não é só. Deve estar de acordo com os controles linguísticos que o jogo (científico) impõe, dentre eles a depuração analítica, que, a propósito, vai se traduzir em submissão às leis lógicas do terceiro excluído, não contradição etc. Eis o caráter retórico, mas limitado, do discurso do cientista.

Esta definição acaba privilegiando tanto o caráter analítico como hermenêutico que deve impregnar o conhecimento científico. Apenas o caráter analítico não pode ser porque o homem é incapaz de chegar às coisas como elas são – e se é que elas são. A apuração lógica da linguagem não é suficiente. É preciso saber também que os fatos são sempre interpretações, o que vai acabar privilegiando a hermenêutica, a tal ponto de se dispor que se nada se sabe sobre algo a investigação será inútil e, por isso mesmo, não chegará a lugar algum, como entendiam alguns pré-socráticos (Diálogo entre Sócrates e Menão).

Mas, afinal, qual o propósito da ciência? E da ciência do direito?

Interessante que esta é a indagação feita por João Maurício Adeodato[8] logo na introdução de sua obra intitulada Uma Teoria Retórica da Norma Jurídica e do Direito Subjetivo:

[…] Isso vai ajudar no enfrentamento de outro problema tradicional da gnoseologia jurídica: se cabe à teoria descrever o direito enquanto dado empírico ou prescrever como nortear esse dado empírico, visando a sua otimização; em outras palavras: se o jurista deve dizer como o direito efetivamente acontece ou sugerir como ele deveria ser.

Hans Kelsen[9], por exemplo, aponta que o propósito de toda ciência é descrever, emitir juízos e proposições a respeito de determinada linguagem que lhe chega. Com efeito, a ciência do direito terá por escopo descrever o direito. Linguagem que descreve linguagem. Metalinguagem, portanto. O seu objeto (Direito) seria, em caráter estrito, o conjunto de normas jurídicas válidas em determinado espaço e certo tempo histórico.

Normas jurídicas, a propósito, são juízos hipotéticos-condicionais submetidos à lógica deôntica mediante os quais o intérprete aplica o direito positivo, enquanto sistema representado pelo conjunto de textos normativos expedidos por órgãos competentes (de acordo com outras normas jurídicas), tudo com a função de regular e modelar condutas humanas em sociedade, obrigando-as, permitindo ou proibindo-as, de acordo com os valores que vigoram perante determinada cultura – se fôssemos estritamente empiristas a última sentença não caberia: valores são metafísicos.

Sob essa perspectiva, falar que as normas têm a função de regular condutas consoante valores que vigoram perante determinada cultura acaba por denotar uma vertente pós-positivista, mas não propriamente pertencente a Kelsen quando dispõe que a ciência do direito busca formar juízos verdadeiros sobre o seu objeto de acordo com controles linguísticos exercidos pelo sistema de referência admitido. Talvez a interpretação cujo ápice se chega com Hans Kelsen tenha uma razão. Novamente no sentido do que diz João Maurício Adeodato[10],

Com o leviatã nasce uma filosofia jurídica par satisfazer a necessidade de separar o direito das demais estruturas sociais normativas, um direito que precisa de uma ciência, com objeto e método específicos, uma estrutura hierárquica de suas fontes, dentre as quais precisam sobressair as estatais, dados o monopólio da jurisdição e o império da lei.

O problema é que esta visão asséptica termina sendo pura ilusão. A realidade, ou melhor, o campo da cultura em que tudo está inserido – incluindo-se, aí, o Direito – é, invariavelmente, contaminado pelas mais diversas instâncias linguísticas. Nesse escopo, Márcio Pugliesi[11] aduz que “A formulação teórica é afetada por todas essas poluições semânticas e constrói-se no interior dessa poluída e única disponível atmosfera semântica”.

A relação entre as diferentes instâncias sistêmicas é cotidiana e intensamente repetível, a ensejar não os ruídos entre sistemas, mas, sim, a intersecção entre eles. Percebendo-se o Direito enquanto ação, experiência, a apropriação teórica reivindica a transformação desta ação em parte do próprio relato elaborado pela ciência. Aprofundando nos ensinamentos de Márcio Pugliesi[12], temos que

Reduzir ocorrências (os dados brutos do empirismo) a fatos implica cuidadosa elaboração teórica com uma interpretação inicial que transforma em palavras as percepções do teórico. A constatação desse passo preliminar da elaboração afasta a possibilidade de se pensar em sentenças protocolares do positivismo do Círculo de Viena, nem nas interessantes postulações de um operacionalismo a Percy W. Bridgman. Mesmo assim, isto não significa perder completamente a referência e soçobrar num relativismo sem esperança.

Não obstante, o fato é que a ciência busca a verdade. Verdade, aqui, na concepção retórica limitada, isto é, verdade por concordância dos sujeitos do sistema linguístico científico e, também, submetidas aos controles linguísticos, que – trazendo um componente ético – hão de ser historicamente construídos pelos sujeitos de tal sistema. Essa a noção do “controle linguístico público” de que fala ADEODATO.

Dentro desse paradigma, a filosofia se mostra como ciência (assim como talvez a própria teologia), na medida em que se estrutura(m) em um jogo de linguagem específico, mediante o qual se busca o conhecimento da verdade, sendo o seu produto conhecimento científico submetido aos rigores da linguagem do sistema de referência acolhido. Por outro lado, se compartilhássemos da concepção do neopositivismo lógico, saberíamos que é preciso a experimentação, a prova, a matematização do objeto cognoscente. Logo, faltaria à filosofia a experimentação do seu objeto, que é improvável do ponto de vista ontológico.

Fato é que os neopositivistas lógicos, empiristas que são, não admitiam a utilização de conceitos metafísicos no âmbito do discurso científico. A linguística estruturante, por sua vez, dá um passo a mais, na medida em que apregoa que os signos são entes constitutivos e não mais representantes da “realidade”. Língua é realidade, portanto. A realidade é a realidade das palavras, tal como dispõe Vilém Flusser[13]:

Se definimos realidade como ‘conjunto de dados’, podemos dizer que vivemos numa realidade dupla: na realidade das palavras e na realidade dos dados ‘brutos’ ou ‘imediatos’. Como os dados brutos alcançam o intelecto propriamente dito em formas de palavras, podemos ainda dizer que a realidade consiste de palavras e de palavras in statu nascendi.

Assim é que se faz necessário abandonar o conceito de realidade (verdade) como conjunto de dados brutos, universais. Consoante lições de Márcio Pugliesi[14], temos que

[…] não há verdades universais, princípios válidos para todos os homens ou pelo menos que não existe, para nós, sinal certo pelo qual possamos reconhecer a verdade absoluta de uma tese de metafísica ou de moral. O indivíduo é a medida da verdade e a medida do bem: tal ato serve a tal homem, mas prejudica a outro; é bom para o primeiro, mau para o segundo. A verdade prática como a verdade teórica é coisa relativa, questão de gosto, de temperamento, de educação. As disputas entre os metafísicos, portanto, são perfeitamente ociosas. Não nos é possível constatar um fato qualquer cuja sensação é individual; e nos é ainda menos possível conhecer as causas ou condições primeiras do fato, que escapam toda percepção sensível.

É preferível dizer que os dados brutos se realizam somente quando articulados em palavras. Aliás, antes mesmo das palavras temos as sensações e percepções. E, aí, a realidade, dentro das raízes do Eu, dos sentidos, transforma-se, chegando ao nosso intelecto em palavras. O conhecimento constitui-se por meio de representações, por meio de palavras as quais formam ideias, conceitos etc. De acordo com Márcio Pugliesi[15],

[…] Para que as coisas externas sejam conhecidas é necessário que sejam consideradas representações, ou seja, ideais ou conceitos formulados pelo sujeito do conhecimento de maneira clara e distinta, demonstrável e necessária; o que significa que a realidade concebida como intrinsicamente racional pode ser plenamente captada pelas ideias e conceitos.

É certo que nos dias atuais o sujeito empírico perde sua característica de pertencer ao mundo das ocorrências e da linguagem que transforma essas ocorrências em fatos. Ainda que o mundo (e o real) sejam constituídos a partir da linguagem, não é a linguagem do sujeito isoladamente considerado que acaba por assim fazê-lo. As estruturas socioeconômicas é que lhe impõe como a linguagem (e, por via de consequência, o mundo e o real) têm de ser (ou é), chegando a influenciar o próprio direito e suas correlatas decisões. A ação do sujeito isoladamente considerado – incluindo-se aí até mesmo os intérpretes autênticos do direito (KELNSEN) – não pode mais ser explicada pela simples relação de causa e efeito. Isso é assim porque, segundo Marcio Pugliesi[16],

Macroestruturas integrativas sócio-ecomômicas e estruturas de domínio, instituições, relações protocolares previamente estabelecidas e uma história que, longe de findar, se perpetua nas práticas cotidianas, transformam a percepção, aparentemente lúcida daquilo que se configura como real, num sonho intersubjetivamente sonhado e construído por massa de informações, permanentemente fornecidas e acrescidas por multimeios, realidades virtuais e pelo deambular desse sujeito construído e autoconstruído no meio social. Nesse contexto, o justo, o belo, o bom e o verdadeiro são construídos (como o faziam os antigos) e se mantêm numa constituição permanente por interferência de críticas autorizadas discursos competentes e notícias.

Nesse escopo, à filosofia resta inegável papel histórico na fermentação de um sistema linguístico científico próprio, o qual se tornou autônomo ao se voltar perante o controle (linguístico) da própria filosofia. Se filosofia equivale a dispor sobre amizade ou amor pela sabedoria, é a partir daí que podemos repensar alguns pontos relacionados ao Direito. É a filosofia da ciência, enquanto campo do saber filosófico em que o homem está acostumado a questionar tudo, a começar pela própria filosofia, perpassando pela indagação sobre sua própria existência (que é o homem?), e até mesmo sobre as tomadas de decisões judiciais, que devemos ter em vista.

É que pela ciência do direito não é possível, no mais das vezes, chegarmos a uma decisão judicial. A conclusão é que a ciência do direito não consegue explicar quando os juízes não aplicam as leis. A ciência do direito, aliás, só possui instrumentos para apresentar quando os julgadores as aplicam. Talvez possa ser útil à comunidade jurídica questionar a existência da ciência do direito. Por outro lado, é a partir da filosofia da ciência que podemos compreender como as decisões judiciais são tomadas, sendo possível, eventualmente, predizer o resultado dos processos judiciais.

3. O CONSTRUCTIVISMO LÓGICO-SEMÂNTICO E AS DECISÕES JUDICIAIS

O Construtivismo Lógico-Semântico se difere das teorias hermenêuticas tradicionais. Estas trabalham sob a batuta da Filosofia da Consciência e colocam o intérprete como sujeito que retira dos textos positivos o sentido que neles preexistiriam. Diferentemente, apregoa o Constructivismo Lógico-Semântico que não há como se extrair sentido de um objeto. Esse “sentido” é, portanto, construído de acordo com os referenciais que tomamos e com o contexto vivenciado. É daí que vem a denominação de “Constructivismo”. Nas palavras de Aurora Tomazini de Carvalho[17],

Constructivismo porque a ideia é de que o sujeito cognoscente não descreve seu objeto, constrói-o mentalmente em nome de uma descrição (…). O cientista constrói seu objeto (como a realidade que sua teoria descreve) com a ordenação lógica-semântica de conceitos estruturada a partir de certo sistema de referência.

O termo lógico há de significar que a linguagem, aquela que está por constituir o objeto, deve ser analisada no seu viés sintático, conhecendo-se, portanto, suas estruturas, formas e relações. A linguagem do objeto deve ser trabalhada de acordo com um sistema de significações dotado de regras sintáticas rígidas e que procura reproduzir, com recursos da simbologia, as relações que se estabelecem entre termos, proposições e argumentos[18].

E, por fim, temos o termo “semântico”, traduzindo a ideia de que o Constructivismo é desenvolvido para buscar os significados da linguagem jurídica, auferindo-se o sentido das acepções dos vocábulos jurídicos às vezes vagos, imprecisos e com múltiplos significados. O vocábulo semântico deriva da construção de sentido, da significação que se atribui aos termos da linguagem (jurídica), que, a propósito, não é realizado ao bel prazer do sujeito cognoscente no sentido de poder empregar qualquer sentido a certo termo, uma vez que tal processo há de ser limitado pelos horizontes da cultura que, no caso, “ultrapassa a subjetividade individual, passando o vocábulo e o sistema articulado de palavras (frase) a serem transobjetivos”[19]. É a lição de Fabiana Del Padre Tomé[20]:

O constructivismo lógico-semântico não autoriza concluir que o interprete tenha liberdade para atribuir a um determinado vocábulo o sentido que bem lhe aprouver. É claro que há uma liberdade estipulativa, porém limitada pelos horizontes da cultura. Caso contrário, não poderíamos nem sequer falar na existência de ambiguidades e vaguidades dos vocábulos, dificuldades semânticas presentes onde houver linguagem.

A partir dessas premissas, o Direito se apresenta como uma expressão de linguagem. Apregoa o Constructivismo Lógico-Semântico que o Direito, além de ser tido como sistema, é sistema autopoético, já que se autoproduz, ao substituir seus componentes por outros, nos moldes de como prescreve o próprio sistema, sendo sua linguagem, por isso mesmo, autorreferencial.

É dizer que o sistema jurídico qualifica-se em razão da diferença com o ambiente, diferença essa constituída e delimitada pelas operações internas do próprio sistema, responsáveis pela autorreprodução de seus elementos, segundo seu particular código e programa – trabalha o Constructivismo Lógico-Semântico com a noção de sistema desenvolvida por LUHMANN, considerando o Direito como sistema que produz sua própria organização, conservando sua identidade, justamente por apresentar função e estrutura própria. Sobre os sistemas autopoéticos, dispõe Alfred Bullesbach[21]:

Os sistemas autopoéticos produzem continuamente, através de seu funcionamento, a sua própria organização circular, que se mantém constante como entidade fundamental. Esta organização pode ser descrita como uma rede de produção das suas próprias partes constitutivas. É por causa desta organização circular, que os sistemas vivos são auto-referenciais e, relativamente à sua organização, sistemas homeoestáticos (auto-equilibrados), autônomos em face do seu meio ambiente. Na circularidade da organização reside, para os sistemas vivos, a auto-referencialidade própria dos sistemas fechados, que são opacos à informação externa e determinados (autonomamente) por uma estrutura dotada de um domínio cognitivo restrito. Um sistema vivo é, devido à sua organização circular, um sistema indutivo e funciona na base de uma prognose: o que aconteceu uma vez volta a acontecer. A sua organização (tanto a genética como qualquer outra) é conservadora e só repete o que funciona(ou). Por esta mesma razão, os sistemas vivos são materiais históricos. A relevância de determinado comportamento ou de uma classe de comportamento é determinada sempre a partir do passado.

O sistema jurídico, sob tal perspectiva, é fechado do ponto de vista operacional, mas aberto sob o viés cognoscitivo. Em relação a tal sistema atuam as mais diversas determinações do ambiente, que só serão ali inseridas quando o próprio sistema, de acordo com seus próprios critérios, atribuir-lhes forma. Embora o texto jurídico seja um texto aberto do ponto de vista semântico, mediante o qual o sistema tem seus conteúdos modificativos, tal regeneração se dá por mecanismos autopoéticos, os quais autorizam e regulam as decisões ponentes de novos elementos no sistema normativo, o que significa dizer que o sistema jurídico mantém sua identidade em relação ao ambiente. É o que diz Gregorio Robles[22]:

[…] o próprio texto cria as ações que podem ser qualificadas como jurídicas, e o fato de regular a ação não significa que a ação jurídica exista antes do texto, mas sim que é o texto que a constitui. Por estranho que possa parecer, o homicídio como ação jurídica só existe depois que o texto jurídico prescreve o que é que se deve entender por homicídio.

Disso resulta concluir que no modelo de NIKLAS LUHMANN – serve de base para o Constructivismo Lógico-Semântico – as decisões tomadas interiormente no sistema jurídico, autônomo em sua natureza, voltam-se preferencialmente para dentro, onde estão as fontes de produção do Direito. Nesse sentido é que o modelo sistêmico de LUHMANN é conservador, voltando-se antes para o passado e não para o futuro (para fora). O fechamento do sistema jurídico, portanto, e de acordo com a teoria de LUHMANN, é trazido pelas Constituições modernas.

Consoante lições de Misabel Abreu Machado Derzi[23], a Constituição, apesar de fundar tanto o sistema político como o jurídico, é o marco dos caminhos próprios de cada um. É a Constituição que normatiza a influência política, ora negando-a pela inconstitucionalidade, ora limitando a produção legislativa, inclusive a revisão constitucional, o que faz com que o sistema jurídico se torne, por assim dizer, assimétrico em relação ao político.

É certo que a regulação da produção do Direito e sua abertura à influência política interrompem o círculo do sistema jurídico, a auto-referenciabilidade. De todo modo, o fato é que a Constituição cria e, ao mesmo tempo, torna invisível o acoplamento entre Direito e política que, não obstante, são sistemas diferentes, autopoéticos que, por isso mesmo, permanecem. Nos dizeres de Niklas Luhmman, citado por Misabel Abreu Machado Derzi [24]:

O sistema jurídico, graças a esse acoplamento, tolera um sistema político que tende para o Estado regulador e que não deixa passar o que possa submeter a suas próprias operações. Também o sistema político, graças a esse acoplamento, tolera um sistema jurídico que dá curso continuamente a processos próprios, protegidos da interferência política logo que a questão direito/não direito, lícito/ilícito, se apresente. O que conduz definitivamente a uma teoria dos sistemas operativamente fechados, sensíveis apenas a perturbações e não determinações recíprocas e obriga a que se recorra à respectiva linguagem sistêmica para poder reagir. A relação entre o sistema político e o jurídico assemelha-se mais com as das bolas de bilhar que, apesar de contínua frequência om que se entrechocam, cada uma continua a percorrer o seu caminho separado, do que com a de gêmeos siameses somente capazes de se moverem conjuntamente. Na concepção moderna, a base da realidade das Constituições consiste a diferenciação funcional do sistema social.

Sob a perspectiva do Constructivismo Lógico-Semântico, portanto, as normas jurídicas, enquanto unidades do sistema do direito positivo por excelência, estão estabelecidas mediante uma linguagem prescritiva porque voltadas para a regulação das condutas sociais. Equivale a dizer que elas se sujeitam à lógica deôntica (do dever ser), própria dos sistemas prescritivos, não cabendo valorá-las como certas ou erradas, pois que veiculam mandamentos permissivos, proibitivos ou obrigatórios. Ocorrendo o fato tal como dispõe a hipótese normativa, deve o Direito irradiar seus efeitos próprios, ocasião em que estará por estabelecer as relações jurídicas entre os sujeitos ali envolvidos.

As normas jurídicas obedecem ao princípio da homogeneidade sintática. É nisso que reside a autonomia do Direito em relação às matérias que lhes são próximas, porquanto o direito é formado por unidades autônomas. São elas estruturadas sobre uma mesma estrutura lógica: um antecedente e um consequente, relacionado por uma hipótese condicional (ex.: “dado o fato A, deve ser a consequência B”). É a lição de Paulo de Barros Carvalho[25]:

[…] é importante pôr em evidência, ainda que a breve trecho, a autonomia do direito em relação a outras matérias que lhe são próximas, firmando premissas de caráter sintaticamente homogêneo que o direito positivo apresenta enquanto sistema empírico, formando por unidade autônomas – as normas jurídicas – verbalmente por meio de proposições prescritivas. Descansa, portanto, em duas premissas: a) que o direito posto como camada linguística se estrutura em forma de sistema autônomo; b: que os elementos desse conjunto são normas jurídicas (aqui utilizadas no sentido estrito), expressas mediante proposições hipotético-implicacionais. A partir daí, coloca-se a tese segundo a qual um dos aspectos do referido sistema é, justamente, o de ser homogêneo, em termos sintáticos, constituinte de uma realidade propriamente sua.

Ao lado do princípio da homogeneidade sintática convive o da heterogeneidade semântica, que vai dispor que, mesmo com estruturação formal equivalente, as normas recebem os mais variados significados, pois sujeitas às construções dos seus destinatários. Aliás, essa a prova de que o sentido não está escondido nos textos. Quem o constrói é o homem.

E no Direito alguns desses intérpretes são autorizados pelo próprio sistema para que suas normas jurídicas prevaleçam, em detrimento de outras construções. A interpretação que irá prevalecer, portanto, será aquela transformada em norma jurídica, que passa a integrar o sistema. Noutras palavras, o direito que prevalece num conflito de interesses é aquele construído (interpretado) pelo Judiciário porque, do contrário, mantém-se o direito que o intérprete entende mais coerente com o sistema, mais justo, justificável etc.

Essa a noção de discurso vencedor, aquele que reflete a vontade da comunidade (jurídica) e a realidade construída linguisticamente. Não é ele perpétuo, porque linguístico. É a partir daí que surgem os topoi, segundo os quais o juiz constitucional é obrigado a ser livre e que a Constituição é aquilo que o tribunal superior entende que o seja. Dispõe Tatiana Aguiar[26] que

O sistema jurídico pátrio contemporâneo (…) confere, às Cortes Superiores, o poder de dar a última palavra. Portanto, se atualmente o Poder Judiciário ganha relevo em detrimento dos demais poderes, os Tribunais Superiores alcançam o topo do destaque dessa estrutura.

O Direito é objeto cultural, porquanto criado pelo homem com a finalidade de canalizar os comportamentos intersubjetivos aos valores socialmente eleitos. É objeto cultural, desenvolvido historicamente, mas também se encontra sujeito à cultura daquele que o constrói. Não fosse assim não haveria razão para tantas discrepâncias interpretativas quanto aos textos normativos postos, tantas conclusões doutrinárias diametralmente opostas sobre a mesma matéria. Como o Direito existe para concretizar valores, não pode fugir da concepção axiológica na sua produção (legislador), compreensão (jurista) e aplicação (julgador). A axiologia é ínsita à dimensão do direito positivo.

Mas o Direito necessita ser dinamicizado. Aliás, se tem ele função de regular condutas intersubjetivas, deve sê-lo aplicado. É aí que o Direito impõe que seus agentes decidam. Decidir é efetuar escolhas. A escolha é eleita dentre uma gama de possibilidades jurídicas, por isso que é sempre axiológica. Escolher é valorar. Daí por que o ato de decidir é ato valorativo. O direito advém de decisões jurídicas, enquanto atos de fala ou condutas caracterizadoras de tomadas de decisão, cujos resultados são enunciados normativos postos no ordenamento. É resultado de uma escolha dentre tantas variantes jurídicas possíveis. É a lição de Fabiana Del Padre Tomé[27]:

O direito surge por meio de decisões jurídicas. São os atos de fala, entendidos como enunciação, as condutas caracterizadoras de tomadas de decisão, cujo resultado são os enunciados normativos postos no ordenamento. Tais decisões é que constituem o aspecto gerador ou dinâmico do sistema do direito, exigindo, para sua realização, que determinado sujeito faça uma escolha entre as várias possibilidades. Quem decide o conteúdo de um texto jurídico elege uma opção entre as alternativas existentes, excluindo as demais. Desse modo, toda decisão é contingente.

Segundo Aurora Tomazini de Carvalho[28], o legislativo, o judiciário, o executivo, bem como o próprio contribuinte, enquanto emissores de normas jurídicas, produzem-nas por meio de atos de fala os quais pressupõe sempre uma tomada de decisão, quer seja sobre a produção do ato, quer seja sobre seu conteúdo. As normas jurídicas sempre resultam de atos decisórios. É a advertência de Gregório Robles, citado por Aurora Tomazini de Carvalho [29]:

Sempre que nos deparamos com uma norma, haverá uma decisão que a tenha gerado. A norma que chamamos de lei (como, por exemplo, o Código Civil) existe como tal porque o legislador decidiu promulgá-la e decidiu sobre seu conteúdo em detrimento de outros. A norma que chamamos de sentença forma parte do ordenamento em razão de o juiz tê-la gerado mediante sua decisão, se o juiz não tivesse decidido, a sentença não existiria como tal sentença ou teria conteúdo diferente.

Como dispomos, segundo a teoria do Constructivismo Lógico-Semântico o sistema jurídico é autopoético e, por isso, autoproduz-se e se autorrefere, segundo seu particular código e programa. O Direito não é, mas, antes, deve-ser, consoante sua própria linguagem. As decisões tomadas interiormente no sistema são efetuadas de acordo com seus elementos internos, onde estão as fontes de sua produção, que são as leis. É aí, aliás, que a atividade julgadora está sujeita às normas jurídicas que lhes traçam limites[30]. O Direito, enquanto sistema autopoético, não se mistura com os demais. Suas decisões são tomadas com base nos seus elementos internos.

Embora a teoria do Constructivismo Lógico-Semântico afirme que o Direito não seja mais extraído dos textos legais, porquanto os objetos não mais apresentam essência a ser descoberta, mas, ao revés, são eles construídos pelos sujeitos cognoscentes, fato é que as decisões jurídicas são efetuadas de acordo com os elementos que compõem o próprio sistema do direito positivo. Essa a característica dos sistemas autopoéticos. São sistemas operacionalmente fechados à troca de informações com outros sistemas. O Direito, aqui, deve-ser, nos moldes da sua própria linguagem. A consequência disso é que as decisões jurídicas – isso ocorre ao menos em tese – são construídas por intérpretes autênticos (KELSEN) em estrita vinculação e atenção às normas (jurídicas) que lhes traçam os limites de produção.

É nesse aspecto, aliás, que difere a teoria do Construcionismo encabeçada por Márcio Pugliesi, porque, segundo PUGLIESE, o Direito não é um sistema isolado, antes se tratando de sistema que se intercontextualiza com outros sistemas, o que faz com que seja analisado não como deve-ser, mas, sim, como é.

4. O CONSTRUCIONISMO E AS DECISÕES JUDICIAIS

É verdade que as análises interdisciplinares do Direito estão cada vez mais em voga. E são elas importantes porque representam fonte de elucidações sobre o objeto estudado. Um exemplo primordial é a análise econômica do Direito, teoria que observa o Direito e a economia para criar um terceiro discurso, que descreve o modo como o ordenamento jurídico deveria ser em busca de uma eficiência (conceito econômico) maior, ferramenta extremamente útil para a formulação de políticas públicas, por exemplo.

Também há aqueles que sustentam que Direito e Política são sistemas completamente dissociáveis porque são sistemas autônomos. Mas o certo é que não se pode desconsiderar que existem pontos de interseção entre os referidos subsistemas. Ou melhor, inexiste dissociação absoluta entre Direito e Política. Dispõem Luiz Fux e Carlos Eduardo Frazão[31] que

[…] na atual quadra histórica, certo é que a atuação desempenhada pelas Cortes Constitucionais não se restringe à atividade contramajoritária, de forma a invalidar atos dos Poderes Executivo e Legislativo editados em desconformidade com a Constituição. Enquanto órgão político, esses Tribunais de cúpula também são instâncias de representação popular, máxime quando o processo político majoritário não atende satisfatoriamente os anseios e reclames de determinado segmento da sociedade. É preciso, portanto, que a Corte Suprema esteja preparada sempre para enfrentar os desafios desse importante papel, sem incorrer em voluntarismos e em um (indesejável) arbítrio judicial.

Talvez o parâmetro primeiro de onde parte a teoria do Construcionismo está calcado nas suas visões a respeito de cultura e civilização. A cultura figura como campo onde os sistemas se interseccionam. O Construcionismo está além do que se convencionou chamar de giro-linguístico, não se enquadrando numa visão puramente analítica dos estudiosos do Círculo de Viena, pelo que se distancia fortemente da ideia de uma ciência pura do direito, tal como pensava KELSEN.

A ciência busca aproximar-se mais da experiência mediante a qual o Direito se mostra, tentando trazer uma linguagem efetivamente descritiva e não prescritiva, ao descrever não como o direito deve ser, mas como ele é. E falar sobre como o Direito é implica em reconhecer que suas bases não são fincadas nos postulados dos sistemas autopoéticos, mas, ao contrário, e porquanto se trate de um sistema interdisciplinar que conversa com os demais sistemas, deve ser observado sob uma perspectiva macro-sistêmica. E, aí, a cultura assume papel de relevo, enquanto verdadeiro campo onde habitam os sistemas, que são invariavelmente reduzíveis à linguagem. É o pensamento de Márcio Pugliesi[32]:

[…] Nota-se que a cultura é, essencialmente, em qualquer dessas acepções, um esforço de organização do tempo, isto é, a geração temporal das significações, a tentativa de criar esboços e atividades de sentido duráveis e de lhes conferir um sentido no tempo.

Pugliesi[33] ainda vai mais além para dizer que

Cultura, nesse sentido, é o próprio modo segundo o qual o homem se insere no mundo. Ao associar-se a seus iguais, o homem passa a estabelecer critérios de convívio, de significação, de apreciação de seus próprios produtos de tal sorte que torna a sociedade dos homens um mundo seu, cultivado, construído e consolidado por gerações por meio da tradição.

A cultura, tal como levada a termo por PUGLIESI, acaba por assumir uma condição sine qua non para a vida, tal qual conhecemos e nos faz humanos. A existência, com suas representações, seus significados, suas crenças, valores, suas cognições e toda e qualquer forma perceptiva descansam sobre o campo da cultura, que abarca todas elas limitando o mundo à sua circunscrição.

A cultura configura um sistema adaptativo que, mercê de costumes, ócio, liberdade (inclusive política), concepções de destino, finalidade e objetivos a alcançar, estabelece as metas gerais de uma determinada sociedade e, em certa medida, de cada um dos membros dessa sociedade. Com isso queremos dizer: a Cultura de uma dada sociedade só prefigura parcialmente os anseios de seus membros individuais. Entretanto, apesar dessa parcialidade, consegue estabelecer o pano de fundo das principais aspirações e os critérios de recompensa dos esforços individuais com as benesses que a civilização correlata a essa cultura puder oferecer a seus membros. [34]

O sujeito se encontra inserido nesse habitat, consubstanciando uma atmosfera semântica formada pelas circunstâncias de seu conhecimento, ideologias, ações e resultados a partir dos quais compreende a si e ao mundo. E assim o sujeito age. Age a partir desse aparato semântico, já antevendo os efeitos de sua atuação sobre o sistema, podendo até refazer a decisão que acabara de assumir. E é a cultura, portanto, que traça os projetos humanos de vivência os quais, mediante a política, são transformados pelos agentes em objetos civilizatórios. A relação entre cultura e civilização, aliás, encontra-se imbricada, tal como dispõe Márcio Pugliesi[35]:

[…] essa distinção entre ‘cultura’ e ‘civilização’ não é suficiente para a nossa conjectura. Preferimos notar que a ‘cultura’ reserva para si o domínio das compossíveis situações que são concretizadas pela ‘civilização’. Assim, o projeto de um livro, o esboço de uma obra de arte, o processo de produzir o novo – contém-se na cultura. A realização prática perfila-se no campo da civilização. Assim, por exemplo, as religiões permanecem no campo da cultura, já as concretizações ou credos particulares dessas religiões pertencem ao mundo da civilidade.

E onde entra o Direito nesse contexto? O Construcionismo termina por desmistificar a ideia de dever-ser, de direito enquanto linguagem estritamente deôntica, na medida em que descreve e trabalha entendendo situações em que o ordenamento jurídico vincula até mesmo aqueles que desconhecem os textos normativos. Lida, na realidade, com a noção de um Direito enquanto experiência, estudado, por sua vez, mediante métodos que efetivamente o descrevem, e não que determinem a maneira pela qual o direito dever-se-ia apresentar.

Figura o Direito, portanto, selecionando os projetos da cultura por meio das leis que prefixam as condutas de longo prazo. Mas não só. Também materializa esses textos legais, norteando as ações no âmbito civilizatório por meio das sentenças judiciais. É assim que afirma Márcio Pugliesi[36]:

[…] o Direito, enquanto inserido no campo da cultura, prefixa as condutas de longo prazo sob um ponto de vista teórico. Ao mesmo tempo, quando inserido no campo da civilidade, promove o contorno das ações possíveis a empreender de imediato. Premunitivamente, em sua efetividade (presente no campo da cultura), o Direito estabelece os rumos para a conduta social e em sua eficácia (presente no campo da civilidade) reprime as condutas adversas e reforça as favoráveis ao modelo constituído no campo cultural. Assim, muito do impedimento e da compulsão ao desenvolvimento decorre do conjunto de textos legais presentes na cultura de um país e de sua concretização na civilidade.

Há clara interligação entre as exposições sobre o Direito e sobre a sociedade dentro da escola do Construcionismo. É a chamada homeostase entre esses sistemas que, diferentes da visão posta no Constructivismo Lógico-Semântico, não estão em constante encontro, provocando constantes ruídos, mas, sim, representam um único conjunto. Há, ainda, um quê de sociologia jurídica que, juntos, ocupam um mesmo espaço no campo da cultura.

É que, segundo PUGLIESI[37], a raiz conflitiva dos fenômenos sociais a serem regulados por algum direito que vise, predominantemente, assegurar a propriedade e suas formas de transmissão, não poderá ser erradicada pela simples coerção e, muito menos, pela atualização do poder em força coativa. Assim que os libertários, de todos os tempos, pregam pela possibilidade de substituir esse monopólio estatal da força por estruturas aceitas e intersubjetivamente postas a partir da substituição da estrutura e superestrutura defluentes da produção capitalista.

A escola do Construcionismo dispõe que o Direito, enquanto sistema, intercontextualiza-se e relaciona-se com demais sistemas. O Direito ocupa o espaço da cultura, ao lado dos demais sistemas, tal como o econômico, político etc. Equivale a dizer, portanto, que as decisões judiciais implicam em escolhas políticas, na medida em que o intérprete autêntico (KELSEN) poderá agir de várias maneiras a depender da estratégia traçada. Os referenciais jurídicos não serão os únicos elementos atuantes e vinculantes da ação do agente. Na bem verdade, a pré-compreensão do agente acerca do estado de coisas – sua atmosfera semântica, nas palavras de PUGLIESI – e uma série de fatores operativos é que determinarão a tomada de sua decisão.

Segundo Márcio Pugliesi[38], esses fatores operativos subdividem-se em fatores atuantes sobre a situação a ser decidida (as normas aplicáveis ao caso, a maior ou menor capacitação técnica dos atores diretamente envolvidos, quais sejam, advogados e juízes, e fatores assemelhados) e fatores externos, representados nas ações dos outros, e designados pelo nome de grupos de pressão, formados pela imprensa, associações com interesse na lide, clamor público etc. A ação do sujeito isoladamente considerado – incluindo-se, aí, até mesmo os intérpretes autênticos do direito (KELNSEN) – não pode mais ser explicada pela simples relação de causa e efeito. Todos esses fatores atuantes e grupos de pressão conformam vetores com direção e sentido cuja resultante determinará a formulação de uma decisão e a seleção de uma estratégia.

A teoria do Construcionismo desenvolvida por Marcio Pugliesi acaba por negar a formulação de sistemas autopoéticos, ao evidenciar a situação jurídica como ela é. As tomadas de decisões judiciais – e por que não dizer o Direito, especialmente no seu viés dinâmico – nada mais são do que escolhas políticas que estão sujeitas, assim como seus agentes produtores, a pré-compreensões do mundo, ideologias, fatores atuantes e fatores externos, os quais acabam por influenciar na formulação do projeto escolhido e na estratégia traçada.

5. CONCLUSÃO

O Direito é objeto cultural. É criado pelo homem com o objetivo de regular condutas intersubjetivas. Encontra-se inserido no campo da cultura, ao lado da economia, política e demais subsistemas sociais. Aliás, a cultura apresenta-se como condição sine qua non em relação à própria vida tal qual conhecemos e nos faz humanos. A existência, suas representações, seus significados, suas crenças, valores e cognições e, ainda, toda e qualquer forma perceptiva descansam sobre o campo cultural. Isso já é mais que suficiente para dispor que os agentes do Direito, intérpretes autênticos que são (KELSEN), não escapam dos seus laços culturais. E ao decidirem estão, antes, por efetuar escolhas, valorando-as e escolhendo aquelas que melhor lhes apresentam, de acordo com seus horizontes culturais.

Poderíamos imaginar o Direito como sendo algo “oco”, porquanto não se trata de um dado bruto, ontológico, já que nós, intérpretes, é quem o constituímos, dando-lhe conteúdo de acordo com nossos referenciais culturais. A consequência disso é que ainda que a decisão propriamente dita seja justificada nos moldes de sua linguagem própria – jurídica – o antes, o escolher dentre as possibilidades jurídicas possíveis, é ato valorativo e, portanto, resultante de referenciais culturais, os quais estão ligados a elementos políticos, econômicos, sociológicos etc. Sob tal viés, não parece ser o Direito sistema autopoético. Objeto cultural que é, tanto quanto a economia, política e demais subsistemas sociais, acabam conversando entre si, cada qual influenciando e completando o outro, numa espécie de simbiose incansável.

São razões que fazem com que o Supremo Tribunal Federal decida que a expressão “trânsito em julgado” significa outra coisa que não o fim de um processo penal. As decisões judiciais são, antes de jurídicas, estratégicas, já que resultantes de escolhas que se dão tanto de acordo com os referentes culturais como em virtude da pressão de fatores operativos atuantes e externos. As decisões judiciais são, por assim dizer, políticas, ainda que justificáveis nos moldes da linguagem do Direito. Não poderia assim não ser.

6. REFERÊNCIAS

ADEODATO, João Maurício. Uma teoria retórica da norma jurídica e do direito subjetivo. 2. ed. São Paulo: Noeses, 2014.

AGUIAR, Tatiana. A superposição dos discursos vencedores: análise pragmática das transformações jurisprudenciais em matéria tributária sob uma visão retórica realisita. 1. ed. São Paulo: Noeses, 2016.

BULLESBACH, Alfred. Princípios de teoria dos sistemas. In: A. KAUFMANN; W. HASSEMER. Introdução à Filosofia do Direito Contemporâneas. Tradução de Manuel Seca de Oliveira. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002.

CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de Teoria Geral do Direito. 4. ed. São Paulo: Noeses, 2014.

CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário: Fundamentos Jurídicos da Incidência. 9. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2012.

______. Direito Tributário, Linguagem e Método. 5. ed. São Paulo: Noeses, 2013.

DERZI, Misabel Abreu Machado. Modificações da jurisprudência: proteção, confiança, boa-fé objetiva e irretroatividade como limitações constitucionais ao poder judicial de tributar. São Paulo: Noeses, 2009.

FLUSSER, Vilém. Língua e Realidade. 3. ed. São Paulo: Annablume, 2007.

CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de Teoria Geral do Direito. 4. ed. São Paulo: Noeses, 2014.

FUX, Luiz; FRAZÃO, Carlos Eduardo. O Supremo Tribunal Federal na fronteira entre o direito e a política: alguns parâmetros de atuação. In: SARMENTO, Daniel (Coord.). Jurisdição Constitucional e Política. Rio de Janeiro: Forense, 2015. P. 35-72.

KANT, Immanuel. Crítica da Razão Pura. 8. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2013.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 8. ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009.

PUGLIESI, Márcio. Por uma teoria do direito: aspectos micro-sistemicos. São Paulo: RCS, 2005.

______. Teoria do direito: aspectos macrossistêmicos. São Paulo: Sapere Aude, 2015.

ROBLES, Gregorio. O Direito como Texto: Quatro Estudos de Teoria Comunicacional do Direito. Tradução de Roberto Barbosa Alves. Barueri, SP: Manole, 2015.

SCAVINO, Dardo. A filosofia Atual: Pensar sem Certezas. Tradução de Lucas Galvão de Brito. São Paulo: Noeses, 2014.

TOMÉ, Fabiana Del Padre. A Prova no Direito Tributário. 3. ed. São Paulo: Noeses, 2011.

______. Vilém Flusser e o Constructivismo Lógico-Semântico. In: HARET, Florence; CARNEIRO, Jerson. (Coords.). Vilém Flusser e os juristas: comemoração dos 25 anos do grupo de estudos de Paulo de Barros Carvalho. São Paulo: Noeses, 2009. P. 321-342.

WITTGENSTEIN, Ludwig. Tractatus Logico-Philosophicus. Tradução de José Arthur Giannotti. São Paulo: Nacional, 1968.