A Inconstitucionalidade da Contribuição Social Paga pelas Empresas sobre a Fatura ou Nota Fiscal de Serviços Prestados por Cooperativa
Jackson Maffessoni *
A Equipe de Fiscalização Previdenciária da Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão do Ministério da Fazenda vem promovendo um verdadeiro arrastão junto as empresas que contratam cooperativas, de qualquer natureza, lançando autos de infração e/ou notificando quem deixa de recolher “15% (quinze por cento) sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperado por intermédio de cooperativas de trabalho” inclusive de cooperativas de serviços médicos e odontológicos. É o que determina o inciso IV do artigo 22 da Lei 8.212/99 que dispõe sobre a organização da Seguridade Social e institui Plano de Custeio à Previdência. A redação do referido dispositivo de Lei foi imposta pela Lei Ordinária nº 9.876/99. O objetivo dessa substituição tributária, que obrigou as empresas ao recolhimento da verba previdenciária e não as cooperativas, dentre outros, era evitar fraudes no pagamento do tributo.
Porém, o que tanto a Receita quanto os contribuintes (empresas que contratam cooperativas) não vêm se atentando, é que referida obrigação é completamente inconstitucional, desde seu nascedouro. De fato, a Lei nº 9.876/99 fez surgir uma nova base de cálculo a título de contribuição social, completamente alheia àquelas previstas, em caráter exaustivo e taxativo, diga-se, no inciso I do artigo 195 da Constituição da República, que determina ser a base de cálculo nessas situações, a folha de salários ou rendimentos pagos à pessoa física. A cooperativa, por óbvio, é pessoa jurídica.
Noutro viés, também é inconstitucional a já mencionada norma, ao instituir nova fonte de custeio à previdência, em flagrante desrespeito ao artigo 195 da Constituição Federal. Ainda aqui, há a exigência de que uma nova contribuição ou alteração da contribuição seja feita mediante Lei Complementar e não por mera Lei Ordinária, como é o caso. O Ministro MARCO AURÉLIO na ADIn nº 11-02-DF (DJ de 01.12.95), já asseverava que “(…) a Constituição é claríssima no § 4º do aludido artigo 195, ao prever que a lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social. No entanto, remete, no campo da especificidade, a reclamar lei complementar, ao disposto no artigo 154, inciso I.”
A dupla inconstitucionalidade da exigência tributária, por si só não afastou a sede de arrecadação da Secretaria da Receita Federal, porém, outra ilegalidade aflora na exigência, é a bi-tributação. De fato, o cooperado é equiparado ao trabalhador autônomo, sendo responsável por sua própria contribuição à previdência, como contribuinte individual, por meio da GPS (Guia de Previdência Social). Por outro lado, as cooperativas de trabalho não podem fazer nenhum desconto sobre a remuneração do associado a título de contribuição para a Previdência Social, bem como, as empresas tomadoras de serviço não podem abater do pagamento a ser feito as cooperativas os valores a serem recolhidos à Previdência por conta da contribuição de 15% sobre a nota fiscal ou fatura. Sendo assim, as empresas recolhem os 15% sobre a fatura ou nota fiscal a título de contribuição social – custeio da previdência e o cooperado também deve recolher, sobre sua conta e risco, a mesma contribuição – custeio. A previdência recebe, portanto, duas vezes pelo mesmo ato jurídico.
Por fim, é de atentar-se para o fato de que na nota fiscal ou fatura pagas às cooperativas, mais de uma rubrica ali se assenta, portanto, tal base de cálculo não se refere efetivamente aos serviços prestados pelo cooperado, eis que todo o custo operacional da cooperativa está ali embutida também, flagrante desrespeito aqui também a norma constitucional.
Tão clara a inconstitucionalidade da norma e a ilegalidade da exigência pela Receita Federal que a Confederação Nacional da Indústria (CNI) propôs Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal (ADIn nº 2594) que encontra-se sobre a mesa do Ministro Cezar Peluso aguardando julgamento. E ainda, tão flagrante, que a própria Procuradoria Geral da República (PGR) deu parecer pela total procedência do pedido, ou seja, opinou pela declaração de inconstitucionalidade da Lei que criou a nova contribuição social. Dessa forma, o parecer da PGR apimentou ainda mais a discussão e deixou o STF em saia justa, dificilmente tendo como decidir contrariamente. As empresas devem permanecer atentas evitando assim prejuízos desnecessários e aguardando para restituírem o indébito tributário após a esperada declaração de inconstitucionalidade.
* Jackson Maffessoni, advogado em Cascavel, especialista em Direito Empresarial pela UEL. Integra o corpo jurídico do escritório Wypych, Erzinger, Broetto & Advogados Associados. E-mail: jackson@wypych.adv.br.