Compensação tributária e a tutela de evidência | Portal Jurídico Investidura - Direito

Compensação tributária e a tutela de evidência

Jefferson de Jesus Sousa[1]

Raphael Varga Scorpião[2]

Sumário: 1 Introdução; 2 Apresentação do caso; 2.1 Solução dada pelo Tribunal; 3 Análise de decisões divergentes; 4 Entendimento doutrinário; 5 Legislação aplicável à matéria; 6 Conclusão. Referências

1 INTRODUÇÃO

A compensação é um instituto previsto no artigo 368 do Código Civil de 2002 que estabelece que se duas pessoas são ao mesmo tempo credoras e devedoras entre si e se essas dívidas forem líquidas e exigíveis, extinguir-se-ão até onde se compensarem.

Essa mesma fórmula é adota pelo Código Tributário Nacional em seu artigo 156, II. Paulo de Barros Carvalho, nesse aspecto, destaca os requisitos necessários à compensação: “a) reciprocidade das obrigações; b) liquidez das dívidas; c) exigibilidade das prestações; e d) fungibilidade das coisas devidas (CC, art. 369,)”[3]. Como se percebe, e o próprio autor destaca, são os mesmos requisitos exigidos pelo Código Civil.

Neste aspecto, entretanto, Aliomar Baleeiro assevera que a compensação tributária é rara e excepcional. Defende ainda o Professor Emérito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro que a regra é “o pagamento inexorável do crédito público”[4].

Uma importante diferença que se percebe na seara tributária em relação ao Direito Civil, é que o artigo 170 do Código Tributário Nacional exige que exista uma lei do ente federado que disponha sobre a compensação e a autorize. Além disso,

a lei que autoriza a compensação pode estipular condições e garantias, ou instituir os limites para que a autoridade administrativa o faça. Quer isso significar que, num ou noutro caso, a atividade é vinculada, não sobrando ao agente público qualquer campo de discricionariedade[5].

A compensação tributária está inserida no capítulo IV do CTN que trata da extinção do crédito tributário, especificamente na seção IV que trata das “demais modalidades de extinção”. O artigo 170 estabelece que a lei ordinária pode autorizar e disciplinar as formas de compensação, desde que ela ocorra entre créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos do sujeito passivo contra a fazenda Pública. Neste aspecto é importante destacar, com Luciano Amaro, que o termo “pode” a que se refere o CTN confere sim certa margem de discricionariedade, entretanto, essa margem refere-se à faculdade de o legislador criar ou não a lei. Uma vez criada não há margem discricionária para o agente público, os requisitos deverão estar previstos na legislação e, quando atendidos, a compensação deverá ser realizada[6]. Há, entretanto, quem discorde desse entendimento, é o caso de Aliomar Baleeiro que defende a existência de certa margem de discricionariedade ao agente público no momento de avaliar o encontro de contas[7], ao que tudo indica, entretanto, a posição majoritária da doutrina e jurisprudência é mais favorável a tese de que não existe margem de discricionariedade do agente público no momento do encontro de contas.

Outro fator de destaque refere-se a Lei Complementar 104 de 10 de janeiro 2001 que incluiu o artigo 170 – A ao Código Tributário Nacional. Esse dispositivo passou a exigir que a compensação fosse feita somente após o trânsito em julgado da decisão (que reconheceu o crédito a ser compensado), sempre que para o reconhecimento desse crédito for necessário previamente demandar judicialmente.

Por sua vez, a coisa julgada que decorre do trânsito em julgado da decisão está prevista expressamente em nossa Constituição Federal em seu art. 5°, XXXVI e é uma característica que lhe garante imutabilidade (raras são as situações de modificação na coisa julgada) e, portanto, certeza, ou seja, é condição da segurança jurídica. Interessante o conceito de Enrico Tulio Liebman citado por Cassio Scarpinella Bueno:

Nisso consiste, pois, a autoridade da coisa julgada, que se pode definir, com precisão, como a imutabilidade do comando emergente de uma sentença. Não se identifica ela simplesmente com a definitividade e intangibilidade do ato que pronuncia o comando; é, pelo contrário, uma qualidade mais intensa e mais profunda, além do ato em sua eficiência formal, os efeitos, quaisquer que sejam do próprio ato[8].

Assim, uma das exigências do CTN desde a LC 104 de 2010 é que a compensação seja feita somente após decisões imutáveis, em outras palavras, tal dispositivo inviabilizaria a compensação em sede de cognição sumária (Tutelas de Urgência e Evidência). Desde a edição desta lei os tribunais passaram a decidir conforme essa determinação legal, neste sentido, diversos são os julgados do Superior Tribunal de Justiça que chegou a editar a Súmula 212 durante a vigência do Código de Processo Civil de 1973 com o seguinte teor: “A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória”[9].

Contudo, nosso objetivo é analisar o processo de cumprimento de sentença 5007628-70.2017.4.03.6100, tendo em vista a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015 e a possibilidade da aplicação da “Tutela de Evidência” nele prevista.

2 APRESENTAÇÃO DO CASO

Como vimos, desde a alteração do Código Tributário Nacional promovida pela Lei Complementar 104 de 10 de janeiro 2001 que introduziu o art. 170 – A no referido diploma legal que veda a compensação tributária antes do trânsito em julgado da decisão, ou seja, impedia a compensação tributária por medidas proferidas em sede de cognição sumária: em tutelas antecipatórias ou em medidas cautelares.

Entretanto, a Lei n° 13.105 de 2015 que instituiu o vigente Código de Processo Civil (CPC 2015) trouxe novos elementos que precisam ser analisados.

No campo das decisões em cognição sumária o CPC 2015 criou um gênero que denominou de “Tutelas Provisórias” e duas espécies as chamadas tutelas de “urgência” e as tutelas de “evidência”. As tutelas provisórias são formas de “precipitar no tempo a satisfação da pretensão”, como ensina Arruda Alvim. Corresponde, ainda segundo o autor a necessidade de uma justiça mais célere, pois o aparato estatal não estaria atendendo à crescente demanda gerada pelo acesso à justiça[10]. Faz-se necessário consignar que Arruda Alvim trabalha com o termo “Tutela Antecipada”, pois quando da publicação da obra ainda estava vigente o Código Civil de 1973, porém, apesar da nova terminologia podemos dizer que, neste caso, os termos se equivalem, pois “tutelas antecipadas” no CPC de 2015 ganha um novo significado que não convém aprofundar aqui.

Com isso, em breve síntese, podemos dizer que as tutelas de urgência poderão ser utilizadas sempre que houver perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, bem como estejam presentes elementos que permitam ao juiz perceber a grande probabilidade do direito invocado, como se depreende da simples leitura do art. 300 do CPC 2015.

A tutela de evidência, por sua vez, não exige os requisitos de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. O art. 311 do CPC elenca as hipóteses em que poderá ser invocada a tutela de evidência. O que mais nos interessa no momento são os incisos II e III deste artigo, que passamos a reproduzir:

Art. 311

(...)

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

Abaixo voltaremos a tratar das hipóteses de concessão de tutela de evidência. No momento, entretanto, passaremos a expor o caso que se apresentou ao Poder Judiciário no Cumprimento Provisório de Sentença 5007628-70.2017.4.03.6100 cuja tramitação ocorre na 5ª Vara Cível Federal de São Paulo.

Resumidamente a autora pleiteou em Mandado de Segurança impetrado em face da União Federal e do Delegado da Receita Federal do Brasil (processo principal cujo processo em análise corre sob dependência) a suspensão da contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos a título de 1/3 de férias, aviso prévio indenizado; auxílio creche, horas extras; adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade e gratificações. Obteve êxito em sua pretensão no que se refere ao 1/3 de férias e diferença de 1/3, aviso prévio indenizado e auxílio creche.

No processo principal a autora também pleiteava a compensação dos valores pagos indevidamente. É de se observar que o processo principal está aguardando julgamento de Recursos Especial e Extraordinário ambos interpostos pela autora e de julgamento de Recurso Extraordinário, interposto pela União Federal (Requerida). A autora também pleiteou em petição direcionada ao Desembargador Relator requerendo a tutela de evidência pleiteada, porém, o referido Desembargador entendeu que tratava-se de cumprimento provisório de sentença e, por essa razão, deveria ser pleiteado no juízo de origem, por isso, indeferiu o pedido em segunda instância.

Atendendo à determinação do Desembargador relator a autora propôs o cumprimento provisório de sentença supramencionado, no qual, argumenta que em sede de Recurso Repetitivo, ao julgar o Recurso Especial n. 1.230.957 sob a relatoria do Min. Mauro Campbell Marques ficou pacificado o entendimento de que verbas de natureza indenizatória compreendidas como o aviso prévio indenizado, um terço constitucional de férias e a importância paga nos quinze primeiros dias que antecedem o auxílio doença, não devem compor a base de cálculo do salário-de-contribuição.

Ainda nesse sentido, com base na decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 745.901, argumenta que não cabe apreciação, em sede de Recurso Extraordinário, análise de violação indireta ou reflexa da Constituição Federal e que já foi julgado no Tema n. 759 de Repercussão Geral que o tema da não incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias os valores pagos nos quinze primeiros dias que antecedem o auxílio doença são de natureza infra constitucional.

Com isso, a autora pretendeu provar que a decisão do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1.230.957 tem o condão de uniformizar a jurisprudência e evitar a subida de novos recursos que, eventualmente, questionem a não incidência de contribuição previdenciária das verbas indenizatórias já elencadas. Além dessas verbas, a autora pleiteava a compensação dos valores do auxílio creche, mas, nesse sentido, existe a súmula 310 do STJ que afirma expressamente que ele não integra o salário de contribuição, não existindo razão para maiores discussões neste ponto.

A autora pretendeu, com a argumentação que reproduzimos brevemente, demonstrar que a questão discutida nos autos principais é incontroversa.

Após esses esforços a autora entra passa a argumentar no sentido da aplicação do art. 311, II do CPC e tentar afastar a incidência do art. 170 – A do Código Tributário Nacional. Para tanto, ela se vale dos argumentos tecidos no julgamento da Apelação 0004843-88.2015.4.03.6102, na qual foi afastada a aplicação do art. 170 – A, pois o entendimento da Corte Especial naquele julgado foi de que a expressão “transito em julgado” lá mencionada refere-se a matéria ainda controvertida.

Retomamos agora a nova perspectiva que surgiu com a entrada em vigor da n° 13.105 de 2015 que instituiu o vigente Código de Processo Civil (CPC 2015) uma nova forma de tutela foi introduzida no sistema, ou melhor, foi sistematizada de forma a melhor adequar-se à dinâmica atual, especialmente o já citado art. 311, II do referido diploma legal.

Além disso, os arts. 926 a 928 do CPC 2015 determinam que os juízes e tribunais devem uniformizar a sua jurisprudência. Destaque-se especialmente o art. 927, II que assim dispõe:

Art. 927.  Os juízes e os tribunais observarão:

(...)

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

Observe-se ainda que o art. 928 define como julgamento em casos repetitivos aqueles, entre outros, julgados em sede de Recurso Especial.

A situação que surge é a seguinte, é possível a concessão de tutela de evidência em casos que se pretende a compensação tributária de valores recolhidos indevidamente, tendo em vista a vedação imposta pelo art. 170 – A do CTN e a garantia trazida pelo art. 311, II do CPC 2015 combinadas com as disposições contidas no art. 926 e seguintes?

Essa situação foi enfrentada recentemente pelo juízo no processo que estamos a analisar.

2.1 Solução dada pelo tribunal

Ao analisar a demanda apresentada o Juiz Federal Substituto Tiago Bitencourt de David o caso se enquadra no já mencionado art. 311, II do CPC atualmente vigente, ou seja, quando “as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante”, como dispõe o texto legal. Para tanto, baseou sua fundamentação no julgamento do Recurso Especial n° 1.230.957 que também já mencionamos e, no qual, ficou decidido o caráter indenizatório das verbas de aviso prévio indenizado e terço constitucional de férias, razão pela qual não incide contribuição previdenciária e também na decisão que o Ministro Roberto Barroso proferiu no julgamento do Agravo Denegatório do Recurso Extraordinário n° 895.351 na qual não considerava razoável aguardar o trânsito em julgado para efetivação doa compensação quando não existir qualquer possibilidade de modificação da decisão para efetivação da compensação.

Em consonância com a fundamentação ofertada deferiu a tutela de evidência de forma a garantir a imediata compensação dos valores indevidamente recolhidos nos termos da sentença proferida nos autos principais.

3 ANÁLISE DE DECISÕES DIVERGENTES

Como observamos, a questão que se coloca é saber se atualmente, com a vigência do Código de Processo Civil de 2015 é possível ou não a concessão de tutela de evidência para compensação tributária, uma vez que, o art. 170-A do Código Tributário Nacional exige o trânsito em julgado da decisão para a realização da compensação.

Analisamos também, uma decisão da Justiça Federal de São Paulo que deferiu a tutela de evidencia pleiteada pela autora nos termos do art. 311, II do CPC. Contudo, essa decisão, pelo menos até o momento, é excepcional.

Antes mesmo da vigência da Lei Complementar 104/2001 o Superior Tribunal de Justiça já entendia que não era possível a compensação tributária antes do trânsito em julgado da decisão. Tanto é verdade, que em decisão de 23 de setembro de 1998 editou a Súmula 212 que em sua redação original determinava: “A compensação de créditos tributários não pode ser deferida por medida liminar”. A redação atual da mencionada Súmula, que foi alterada em 11 de maio de 2005 é a seguinte: “Súmula n. 212. A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória”[11].

Portanto, a Lei Complementar n°104 de 2001 que incluiu o art. 170-A do Código Tributário Nacional veio ao encontro do que a Corte Superior já vinha decidindo. Como exemplo, apresentamos o Recurso Especial n° 152.397/SP:

COMPENSAÇÃO-CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA-CAULAR-LIMINAR-IMPOSSIBILIDADE.

Não se permite a compensação de tributos em liminar em medida cautelar, por ser satisfativa e impossibilitar o exame da liquidas e certeza dos créditos a serem compensados. Recurso improvido.

(STJ – Resp: n° 152.397 SP 97/0075287-9, Relator Ministro Garcia Vieira, data de Julgamento: 13/11/1997 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação DJe: 16/02/1998)

Este Acórdão, inclusive, serviu como precedente para a formulação da já mencionada Súmula 212 do STJ. Destaque-se, que um dos fundamentos da decisão é a falta de liquidez e certeza da decisão que ainda não transitou em julgado.

Diversos são os julgados tanto anteriores quanto posteriores à Lei Complementar n°104 de 2001 que não dão provimento aos pedidos de compensação tributária realizados em sede de cognição sumária, a diferença, entretanto, é que à partir da referida Lei Complementar os julgados passaram a ter fundamentação legal mais consistente, não sendo, portanto, a fundamentação jurisprudencial a principal razão de decidir.

É de se observar, entretanto, que a até a edição da Lei 13.105 de 2015 que instituiu o vigente Código de Processo Civil não havia sistematização daquilo que passou a se chamar “tutela de evidencia”. Razão pela qual passaremos a analisar julgados recentes e observar como tem se comportado o Superior Tribunal de Justiça, entretanto, não notamos modificação na jurisprudência da corte até o momento. Vejamos alguns exemplos:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DESTINADAS A TERCEIROS. LEGITIMIDADE. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. AFASTAMENTO DO TRABALHO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE EM PERÍODO INFERIOR A QUINZE DIAS.

I - O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência firmada, inclusive sob o rito dos recursos especiais repetitivos (REsp n. 1.230.957/RS),no sentido de que não incide contribuição previdenciária patronal nos 15 primeiros dias do afastamento por doença ou acidente, sobre o terço constitucional de férias e sobre o aviso prévio indenizado.

II - Segundo a jurisprudência desta Corte o indébito referente às contribuições previdenciárias (cota patronal) destinadas a terceiros pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie, desde que observada a limitação Documento: 77920173 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJe: 22/11/2017 Página 1 de 2 Superior Tribunal de Justiça constante do art. 170-A do CTN (AgInt no REsp 1591475/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe de 30/11/2016; AgInt no REsp 1586372/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 1/12/2016, DJe de 19/12/2016).

III - Agravo interno improvido

Outro julgado, agora da Segunda Turma do STJ, também já na vigência do Código de Processo Civil de 2015 que trouxemos como exemplo é o Recurso Especial n° 1.703.714 – AP, assim Ementado:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DE VITERBINO E IRMÃOS LTDA.

2. A questão da incidência de contribuição previdenciária patronal sobre os   valores pagos a título de adicional noturno, de periculosidade e de horas extras já foi objeto de julgamento no Recurso Especial 1.358.281?SP, submetido ao rito do art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973, estando, assim, plenamente pacificada no STJ, que concluiu que tais verbas detêm caráter remuneratório, sujeitando-se, portanto, à incidência de contribuições previdenciárias.

3. No mesmo sentido está o posicionamento do STJ, de que os adicionais de insalubridade e transferência possuem natureza salarial.

4. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.164.452?MG, submetido ao regime do art. 543-C do Código de Processo Civil (recursos repetitivos), reafirmou o entendimento de que, em se tratando de compensação de crédito objeto de controvérsia judicial, não se aplica às demandas ajuizadas anteriormente à vigência da LC 104?2001, de 10.1.2001, o disposto no art. 170-A do CTN, que veda a compensação antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.

5. A ação foi ajuizada em 15 de março de 2012, ou seja, após a publicação da Lei Complementar 104?2001 (fl. 1, e-STJ), motivo pelo qual se adotam, no caso, os ditames do art. 170-A do Código de Tributário Nacional, introduzido pela referida lei complementar. (REsp 1703714/SP, Rel. Ministro MINISTRO HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe de 18/12/2018;).

Diversos outros julgados referentes a pedidos de compensação tributária antes do trânsito em julgado da decisão estão sendo negados pelo Superior Tribunal de Justiça, ou seja, até o presente momento, mesmo com a vigência do Código de Processo Civil de 2015 e a sua previsão de tutela de evidência a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não tem dado sinais de que modificará sua Jurisprudência.

4 ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO

Já trouxemos ao longo do presente estudo diversas posições doutrinadores consagrados. Neste capítulo, entretanto, vamos procurar restringir o campo de análise para identificar a posição de importantes autores quanto ao tema específico da compensação tributária antes do trânsito em julgado.

Peixoto e Lacombe ao tratar do Art. 170 – A do CTN defendem que esse dispositivo pode objetado pelo princípio da universalidade da jurisdição, previsto no art. 5°, XXV da CF e na independência dos poderes da República, conforme art. 2° da CF. Entretanto, os mesmos autores informam que o STF tem aplicado o referido dispositivo, pois caso seja concedida em termos de “tutela antecipada” correria a Fazenda o risco da irreversibilidade da decisão[12]. Outro elemento trazido pelos autores seria a falta do perigo da demora, porém, como já dissemos anteriormente esse requisito era necessário durante a vigência do CPC 73 (quando foi escrito o livro), hoje esse último requisito seria dispensável.

Eduardo Sabbag, por sua vez, é mais direto e se posiciona no sentido de que o Art. 170-A do CTN não pode ser aplicado nos casos em que “houver declaração de inconstitucionalidade da lei pelo STF, Resolução do senado a respeito ou se tratar de mero erro de cálculo”[13].

João Marcelo da Rocha, limita-se a reproduzir os critérios do artigo em estudo, não se posicionando favoravelmente ou de forma contrária[14]. No mesmo sentido é a posição de José Eduardo de Melo que limita-se a afirmar “são vedados o ressarcimento, a restituição e a compensação do crédito do sujeito passivo para com a Fazenda Nacional, objeto de discussão judicial, antes do trânsito em julgado da decisão que reconhecer o direito creditório”[15]. O já citado Luciano Amaro, também não se posiciona, apenas explica o instituto[16]. Nessas mesma esteira, o também já citado, Paulo de Barros Carvalho limita-se a afirmar que a LC. 104/2001 promoveu “Significativa alteração”[17].

Já Robson Maia Lins, dedica um tópico específico de seu recente livro para discutir o tema que estamos tratando. Em análise aprofundada sobre o tema apresenta diversas críticas ao dispositivo mencionado e conclui que a aplicação do referido dispositivo legal (Art. 170 – A, CTN) afasta o “provimento jurisdicional dos valores de celeridade e uniformidade que tanto se buscou prestigiar com a edição de recentes leis sobre a matéria”[18].

Sacha Calmon, contudo, é explícito e objetivo em seu posicionamento, vale transcrever: (Art. 170-A, CTN)

Aplicabilidade: pedidos de compensação em que o contribuinte discuta o caráter indevido de pagamento que fez no passado, pleiteando a sua conversão em créditos aproveitáveis.

Não se aplica aos casos em que o crédito não decorra de pagamento indevido, mas de incentivo legal (crédito-prêmio de IPI), ou quando a inconstitucionalidade do tributo haja sido declarada pelo STF em ADIn, e a legislação oponha obstáculos ilegítimos ao direito de compensação (diferimento, fracionamento, etc)[19].

Posicionamento semelhante é o de Regina Helena Costa, que defende que o dispositivo valoriza o “atributo da certeza do crédito”, ou seja, se não há trânsito em julgado (certeza/imutabilidade) a compensação não deveria ser autorizada. Entretanto, ela defende expressamente que em casos de “inconstitucionalidade da exigência fiscal pelo STF, seja em ação direta ou em sede de recuso extraordinário” não se aplica o instituto previsto no Art. 170 – A, do CTN[20].

Como vimos, a doutrina é não diverge muito neste aspecto, pois, a maioria dos autores concorda com a aplicação do dispositivo que aqui se encontra em discussão, porém, a maioria deles também aponta restrições na aplicação do dispositivo, especialmente nos casos em que há decisão do STF ou do STJ em sede de repetitivos que são favoráveis à tese autoral e, portanto, imutáveis.

5 LEGISLAÇÃO APLICÁVEL À MATÉRIA

As principais leis infraconstitucionais em questão são justamente a Lei Complementar 104/2011(incluiu o art. 170 – A no CTN) e a Lei 13.105/2015, especialmente seu art. 311, II (CPC 2015).

No plano constitucional alguns princípios estão claramente em discussão. Entre eles, o princípio da razoável duração do processo, previsto no art. 5°, LXXVIII da Carta Política e o princípio da Supremacia do Interesse Público, que está implícito na Constituição Federal.

Como se pode observar no Diário da Câmara dos Deputados de 16 de outubro de 1999 o então ministro Pedro Malan apresenta um projeto de lei que inclui, entre outros dispositivos, o já tantas vezes referido art. 170 – A do CTN. Naquela oportunidade o Sr. Deputado justifica a inclusão desse dispositivo, pois desta forma o procedimento de compensação poderia ser admitido apenas quando tornar-se líquido e certo.

Sem dúvida o requisito da imutabilidade é fundamental, inclusive para o próprio credor, que necessita de segurança jurídica no momento de tal procedimento a fim de evitar que eventuais reformas lhe causem incalculáveis prejuízos. Ocorre que existem outras formas de garantir certeza e liquides ao título judicial que se pretende compensar, como é o caso de cobrança de tributo declarada inconstitucional ou ilegal pelo STF ou STJ respectivamente.

As tutelas provisórias, de modo geral, têm sido bastante estudadas desde a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015. No que se refere especificamente às tutelas de evidência é interessante mencionar a reflexão feita por Deocleciano Otávio Neto, Mateus Costa Pereira e Pedro Spíndola Bezerra Alves que analisam a expressão “Tutela de Evidência”, pois ela não seria adequada. Os autores mencionam que o simples fato de haver uma lide que envolva tal direito já colocaria em cheque a “evidência” do direito e que, além disso, não estaria de acordo com o próprio princípio do contraditório, razões pelas quais, os autores preferem usar o termo “direito evidenciado”, já que é no curso do processo que esse direito se apresentaria[21].

A peculiaridade da “tutela de evidência” é justamente a alta probabilidade de direito do autor, ou ainda, “pelo elevado valor humano desse direito, a merecer proteção provisória independente de qualquer aferição de perigo de dano”[22].

Estamos convencidos de que as “tutelas de evidência” estão em completa consonância com o art. 4° do CPC e com o art. 5°, LXXVIII, que dispõem sobre a duração razoável do processo. Como nos explica Humberto Theodoro Junior e outros: “Na nova lei a questão é colocada nos seguintes termos: ‘as partes têm direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída, a atividade satisfativa”[23]. Acreditamos que chegamos ao cerne da questão, pois estamos diante de um dispositivo legal que exige certeza e liquidez para que seja possível a compensação tributária e, para tanto, usa o termos trânsito em julgado e, por outro lado, temos um importante dispositivo que determina a concessão de medida provisória, mas satisfativa, toda a vez que o direito for muito provável, invertendo assim, o ônus do tempo, uma vez que, é um verdadeiro fardo ter que aguardar durante anos, senão décadas, para ter um determinado direito plenamente satisfeito.

6 CONCLUSÃO

Neste trabalho procuramos analisar a viabilidade da aplicação do art. 170-A do Código Tributário Nacional, uma vez que, a tendência do Processo Civil no Brasil atualmente é valorizar a solução célere dos conflitos. Fizemos isso, contrastando o referido dispositivo com o art. 311 do CPC que trata da tutela de evidencia.

Para tanto, analisamos a posição da doutrina e da jurisprudência. Verificamos que a posição da doutrina é majoritariamente favorável a afastar a incidência do art. 170 – A do CTN em alguns casos, notadamente aqueles em que houve declaração de inconstitucionalidade da lei que gerou a cobrança do tributo questionado.

Verificamos, também, que uma decisão proferida pelo juízo de primeiro grau do Tribunal Regional Federal de São Paulo – 3ª Região em que foi deferida a compensação tributária antes do trânsito em julgado da decisão, pois o juiz entendeu que, naquele caso se aplica a hipótese prevista no art. .311, II, do CPC. Entretanto, também percebemos que não é a posição dominante na jurisprudência nacional.

Por todo o exposto até aqui, entendemos que exigir que o contribuinte tenha que aguardar o trânsito em julgado da ação em casos que notadamente ela lhe será favorável, como é o caso das decisões aqui analisadas em que já houve declaração de inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo é desarrazoado e o posicionamento dos Tribunais deve ser revisto, pois estão simplesmente aplicando a literalidade da lei, sem, contudo, se atentar para o bem jurídico que a própria lei, no caso a LC 104 de 2011 tentou proteger, é evidente que o objetivo desta lei foi conferir maior segurança jurídica na aplicação do direito à compensação garantindo, desta forma, que os tributos sejam arrecadados de forma e no tempo corretos. Sem, com isso, afastar o direito do credor/devedor ter seus créditos compensados. Portanto, cientes de que, esse ainda não é o posicionamento da jurisprudência pátria, nos posicionamos ao lado dos doutrinadores que apoiam a possibilidade de realização de compensação tributária. Dessa maneira, abre-se a possibilidade de utilização do instituto da “Tutela de Evidência” prevista no Código de Processo Civil vigente, também nestes casos em que contribuintes, pessoas físicas e jurídicas ficam durante vários anos aguardando a compensação de seus créditos ao mesmo tempo em que a Fazenda Pública cobra os eventuais débitos com obstinação ímpar.

REFERÊNCIAS

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[1] Mestrando em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP (com bolsa pela Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior – Capes). Especialista em Direito Processual pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Advogado em São Paulo.

[2]Mestrando em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Especialista em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Bacharel em Direito pela Universidade Estadual Paulista Júlio de Mesquita Filho (Unesp). Defensor Público na Defensoria Pública do Estado da Bahia

[3] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 28°. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 453.

[4] BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 11ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 897.

[5] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 28°. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 453.

[6] AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 20°. Ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 415.

[7] BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 11ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 898.

[8] LIEBMAN, Eficácia e autoridade da sentença, p.54 apud SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. Vol. 2. Tomo I. 7ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 374.

[9] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (STJ). Súmula n° 212.

[10] ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 16. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 883

[11] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula n° 212..

[12]PEIXOTO, Marcelo Magalhães; LACOMBE, Rodrigo Santos Masset. Comentários ao Código Tributário Nacional. São Paulo: MP Editora, 2005. p. 1260 a 1262.

[13]SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 7ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 946.

[14] ROCHA. João Marcelo. Direito Tributário. 6ª Ed. Rio de Janeiro: Editora Ferreira, 2008. p. 450.

[15]MELO. José Eduardo Soares. Curso de Direito Tributário. 10ª Ed. São Paulo: Dialética, 2012. p. 396.

[16]AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 18ª Ed. São Paulo, Saraiva, 2012. p. 415

[17]CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 28°. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 454.

[18] LINS, Robson Maia. Curso de Direito Tributário Brasileiro. São Paulo: Noeses, 2019. p. 508.

[19] COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro. 8ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 848

[20] COSTA, Regina Helena. Curso de Direito Tributário: Constituição e Código Tributário Nacional. 4ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 283

[21] NETO, Deocleciano Otávio Neto; PEREIRA, Mateus Costa; ALVES, Pedro Spíndola Bezerra Alves. Do julgamento antecipado parcial do mérito: primeira abordagem do tema no novo CPC. In: MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Orgs.) Procedimento Comum (Col. Novo CPC Doutrina Selecionada). Salvador: Juspodivm, 2016. p. 360.

[22]SANTOS, Paulo Junior Trindade dos. Anotações ao artigo 311. In: Novo Código de Processo Civil Anotado. Porto Alegre: OAB RS, 2015.

[23] THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON, Flávio Quinaud; Novo CPC Fundamentos e Sistematização. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 163.


 

Como referenciar este conteúdo

SOUSA, Jefferson de Jesus de; SCORPIãO, Raphael Varga. Compensação tributária e a tutela de evidência. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 18 Jul. 2019. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-tributario/337478-compensacao-tributaria-e-a-tutela-de-evidencia. Acesso em: 26 Ago. 2019

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