A importância da igualdade individual na aplicação de conceitos indeterminados e seus reflexos na segurança jurídica | Por

A importância da igualdade individual na aplicação de conceitos indeterminados e seus reflexos na segurança jurídica

The importance of individual equality in the use of indeterminate concepts and their reflections on legal certainty

Artur Henrique Rios Tavares Machado Bettencourt[*]

RESUMO

O objetivo deste artigo é demonstrar a importância da igualdade individual na aplicação de conceitos jurídicos tributários indeterminados, bem como seus reflexos na segurança jurídica. Para tanto, inicialmente serão abordadas algumas características essenciais do princípio da segurança jurídica. Em seguida, os principais aspectos da igualdade individual serão demonstrados, assim como sua importância na determinação de conceitos indeterminados, utilizando-se como exemplo prático o conceito de “confisco”. Finalmente, será apontada a importância do artigo 489, §1°, V, do Código de Processo Civil para a concretização da igualdade individual na aplicação do Direito.

Palavras-chave: Igualdade individual. Segurança Jurídica. Conceitos indeterminados.

ABSTRACT

The purpose of this article is to demonstrate the importance of individual equality in the use of indeterminate tax legal concepts, as well as its impact on legal certainty. To that end, some essential characteristics of the legal certainty principle will initially be addressed. Then, the main aspects of individual equality will be demonstrated, as well as their importance in the determination of indeterminate concepts, using as practical example the concept of "confiscation". Finally, it will be pointed out the importance of article 489, §1, V, of the Civil Procedure Code for the realization of individual equality in the Law application.

Keywords:Individual equality. Legal certainty. Indeterminate concepts.

Introdução

O sistema constitucional tributário brasileiro é dotado de elevada complexidade, em razão de sua rigorosa e detalhada disciplina no texto constitucional. Com efeito, são estabelecidos na Constituição Federal uma rígida repartição de competências em matéria tributária entre os entes federados e, ainda, princípios e garantias fundamentais, bem como outras limitações ao poder de tributar.

Nesse sistema extremamente complexo, a efetividade dos princípios da segurança jurídica e da igualdade é imprescindível para que se realize o ideal de uma tributação justa.

O ideal de segurança jurídica é comumente relacionado às noções de certeza do direito, proteção da confiança e previsibilidade, que, juntas, permitem aos cidadãos, em geral, e aos contribuintes, especificamente em matéria tributária, planejarem suas ações. Daí decorre a ideia de que as leis devem ser claras, a fim de que o ordenamento não contenha lacunas e imprecisões.

Ocorre que a precisão absoluta é inalcançável, de modo que a legislação tributária e o próprio texto constitucional se valem de diversos conceitos indeterminados. Nesse sentido, fala-se na existência de uma “abertura vertical” no sistema constitucional tributário, decorrente justamente da equivocidade dos termos legais e constitucionais, ainda que inexista “abertura horizontal” entre os entes federados, na medida em que estes se encontram submetidos à rígida distribuição de competências elaborada pelo constituinte.

Da mencionada abertura vertical decorre que os conceitos devem ser constantemente atualizados, bem como adequados às circunstâncias dos casos concretos pelo Judiciário na aplicação do direito. Isso, porém, não impossibilita a efetivação da segurança jurídica, como se buscará demonstrar ao longo deste trabalho. Ao contrário, a tentativa de delimitar definitivamente conceitos indeterminados por natureza pode representar a consagração, por exemplo, de uma jurisprudência mecanizada, cujos reflexos obstarão a efetividade de outro princípio de extrema relevância, o da igualdade.

Conforme será demonstrado, o modelo adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro é o da igualdade individual, no qual são consideradas características específicas dos contribuintes, na busca de uma tributação justa. A comprovação disso se encontra, por exemplo, no texto do artigo 145, §1°, da Constituição Federal, que, consagrando o princípio da capacidade contributiva, determina que, sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte.

Buscará se demonstrar a importância da igualdade individual na aplicação de conceitos indeterminados. Com efeito, ainda que a demanda especialmente por uma segurança jurídica justifique a utilização de padrões, buscando-se a igualdade geral, a igualdade individual jamais pode ser afastada, na medida em que figura como elemento de verificação da própria padronização. Nesse sentido, de extrema importância se mostra, portanto, a atuação dos aplicadores do direito, enquanto intérpretes das normas constitucionais veiculadoras dos aludidos princípios.

Ademais, será demonstrado que os ideais de previsibilidade/calculabilidade não deixarão de ser alcançados simplesmente pela efetivação da igualdade individual em detrimento da aplicação de uma jurisprudência mecanizada. Ao contrário, tais ideais devem ser compreendidos levando-se em conta a impossibilidade de determinação absoluta dos conceitos, de modo que a aplicação do direito atenta às peculiaridades dos casos concretos conferirá maior efetividade ao próprio princípio da segurança jurídica.

O tema abordado neste artigo é, portanto, relevante para uma melhor compreensão da importância da acepção individualista do principio da igualdade, notadamente na determinação de conceitos jurídicos tributários indeterminados, sobretudo os decorrentes de princípios previstos no texto constitucional, bem como para a própria efetivação do princípio da segurança jurídica.

1. Princípio da segurança jurídica

Para Roque Antônio Carrazza, a segurança jurídica é ínsita à própria ideia de Direito. Tendo sido colocada no preâmbulo da Constituição Federal, representa, para o ilustre doutrinador, a própria razão de ser desta, sendo consagrada em diversas de suas normas[2]. Na mesma linha de raciocínio, Leandro Paulsen afirma que o princípio em questão constitui, ao mesmo tempo, um subprincípio do princípio do Estado de Direito e um sobreprincípio “relativamente a princípios decorrentes que se prestam à afirmação de normas importantes para a efetivação da segurança”[3].

Inobstante sua inegável importância, e até em função dela, é difícil precisar uma definição de segurança jurídica, inclusive em matéria tributária. Qualquer tentativa nesse sentido sempre poderá ser considerada excessivamente genérica ou insuficiente. Ressaltando essa dificuldade, Heleno Taveira Torres propõe um conceito funcional do referido princípio, da seguinte forma:

“A segurança jurídica tributária, em uma proposta funcional, pode ser compreendida como princípio-garantia constitucional que tem por finalidade proteger direitos decorrentes das expectativas de confiança legítima na criação ou aplicação das normas tributárias, mediante certeza jurídica, estabilidade do ordenamento ou efetividade de direitos e liberdades fundamentais[4]”.

Nota-se, portanto, a relação existente entre o princípio da segurança jurídica e o ideal de confiança, cujo conteúdo guarda estreita relação com o princípio da legalidade. Com efeito, é certo que, a fim de conferir aos cidadãos a possibilidade de prever/calcular os efeitos de seus atos, indispensável se faz a positivação de normas tributárias por leis. Isso porque a proteção da confiança se manifesta na previsibilidade da ação do Estado, a permitir que as pessoas planejem suas vidas sem que sejam surpreendidas por atos arbitrários. “Em suma, o princípio da segurança jurídica, com seu corolário de proteção da confiança, submete o exercício do poder ao Direito[5]”.

É inegável, portanto, a importância da lei para a efetivação da segurança jurídica. Em matéria tributária, aliás, o princípio da legalidade, a par de sua previsão genérica no art. 5°, II, da Constituição Federal, encontra-se expressamente consagrado na regra prevista em seu artigo 150, I[6].

A importância conferida à lei como instrumento de expressão das normas tributárias relativas à instituição ou majoração de tributos implica, naturalmente, na exigência de que o conteúdo de tais leis seja o mais claro possível. Nesse sentido, Roque Carrazza, apoiado nas lições de Alberto Xavier sobre a tipicidade tributária, aponta que a hipótese de incidência tributária deve conter uma exaustiva descrição dos pressupostos tributários, de modo que os tipos tributários “fechem a realidade”, não podendo ser alargados por meio de suposições ou presunções. Fala, assim, em “princípio da tipicidade fechada”. Assim, a segurança jurídica leva, ainda, ao “princípio do exclusivismo”, segundo o qual se deve evitar lacunas nas normas e o emprego de conceitos indeterminados[7].

Inobstante possa se defender o referido exclusivismo como um ideal, é comum aos conceitos certa indeterminação. O ideal “fechamento” do sistema, portanto, afigura-se como inalcançável, na medida em que a própria linguagem possui limitações. Além disso, deve-se considerar a impossibilidade de o legislador conseguir reduzir em texto todas as situações de possível ocorrência no plano fático.

Diante dessa realidade, Paulsen destaca a inexistência de impedimentos para a utilização de tipos abertos e de conceitos jurídicos indeterminados, ressaltando, no entanto, que não se deve violar a exigência de determinabilidade quanto ao surgimento, aos sujeitos e ao conteúdo da relação jurídico-tributária[8].

1.1 Impossibilidade de determinação absoluta dos conceitos jurídicos tributários

Conforme mencionado, o ideal de plena determinação dos conceitos pelo legislador mostra-se inalcançável. Isso porque a própria linguagem possui limitações. Assim, é comum que, na prática, o intérprete da norma encontre situações que claramente possam ser subsumidas à hipótese de incidência prevista em abstrato, e, por outro lado, “aquelas que se colocarão em área de penumbra, em que, em última instância, o Poder Judiciário é que definirá se há, ou não incidência”[9]. Nesse sentido, vale ressaltar a constante e cada vez mais intensa evolução tecnológica verificada nas últimas décadas, com a introdução de tecnologias antes inimagináveis e que certamente demandará uma adaptação do ordenamento jurídico, inclusive das normas tributárias.

Nesse sentido, aliás, Carlos Augusto Daniel Neto e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, tratando sobre a atualização dos conceitos de mercadorias e serviços frente ao paradigma da economia digital, apontam, com rigor científico, a existência de uma abertura vertical no sistema de competências tributárias instituído pela Constituição Federal de 1988. Nesse sentido:

“Em relação à abertura horizontal, se verifica que ela é inexistente – distribuíram-se exaustivamente as competências tributárias, promovendo um fechamento horizontal através da atribuição de competência residual à União, para as demais materialidades que não estivessem albergadas pelas regras existentes. Entretanto, em relação à abertura vertical, não há que se falar em fechamento absoluto, em razão da impossibilidade de determinação semântica completa dos termos utilizados nas regras de competência – o que se verifica, em rigor, são graus de abertura, o que muito dista da situação de total abertura de sentido[10]”.

A equivocidade dos conceitos, portanto, é ínsita ao próprio ordenamento jurídico. Mais que isso, é imprescindível para que este possa responder à demanda não rara de atualização de conceitos/determinação de seus alcances de acordo com as particularidades dos casos concretos. Nesse contexto, como aponta Schoueri, “A lei já não se apresenta como instrumento rígido, impermeável à realidade social; as cláusulas gerais e os conceitos indeterminados nela empregados permitem sua adaptação às exigências do caso concreto[11]”.

A compreensão acerca da indeterminação da linguagem é importante na medida em que repercute sobre a própria percepção da segurança jurídica. Isso porque influencia diretamente no sentido que se entende deva o intérprete da norma conferir ao ideal de previsibilidade, comumente atrelado ao princípio, conforme já demonstrado. Assim, em se estabelecendo a inviabilidade/impossibilidade do fechamento total do alcance dos conceitos jurídicos, não faz sentido pensar na ideia de previsibilidade como a capacidade de os cidadãos anteciparem completamente todos os reflexos jurídicos de suas ações, como se eles decorressem naturalmente do próprio texto da lei. Nesse sentido, mais correto falar-se na noção de calculabilidade, acepção segundo a qual “a segurança jurídica garante que se possa, em larga medida, antecipar alternativas interpretativas e efeitos normativos de normas jurídicas[12]”.

Importantíssima, quanto ao tema, a lição de Humberto Ávila, para quem a segurança jurídica, em seu aspecto material, denota um estado de cognoscibilidade, e não de determinação. Para ele, deve-se adotar “uma concepção determinável da interpretação, no sentido de que as regras contêm conceitos, contudo estes são, em virtude da linguagem, em alguma medida indeterminados, possuindo, entretanto, núcleos de sentido já fixados intersubjetivamente, quer pela doutrina, quer pela jurisprudência, ao longo do seu uso, dos quais o intérprete não pode se afastar[13]”.

A utilização de conceitos indeterminados e de cláusulas gerais pelas leis tributárias, portanto, não viola a segurança jurídica, na medida em que esta não se encontra de fato atrelada ao ideal de determinação, mas ao de cognoscibilidade, que não só admite, como pressupõe, a indeterminação da linguagem. Tal raciocínio demonstra estar superada a noção de segurança jurídica vinculada ao “fechamento” do sistema jurídico pela total determinação de seus conceitos.

Em atenção à concepção determinável da interpretação, deve-se ter em mente justamente que os conceitos indeterminados das leis podem ter seus sentidos construídos, a cada caso, no momento de sua aplicação[14]. Ao legislador, portanto, compete a definição, em abstrato, dos aspectos da norma tributária impositiva; a definição em concreto, porém, situa-se em momento posterior, qual seja, o da aplicação da lei[15] pelo intérprete.

Mostra-se importante, portanto, a atuação do Judiciário no sentido de determinar o conteúdo de conceitos indeterminados, em consonância com as particularidades dos casos concretos, na atividade de aplicação do Direito. Nesse esforço, no entanto, deve-se cuidar para que, a pretexto de se buscar uma suposta maior segurança jurídica, não se acabe por privilegiar a pacificação de entendimentos acerca do conteúdo de determinados conceitos e, consequentemente, a simples aplicação reiterada de uma jurisprudência mecanizada. Deve-se, ao contrário, garantir a observância de outro princípio de extrema relevância no Sistema Constitucional Tributário, a saber, o da igualdade (sobretudo quando considerado em seu aspecto individual).

2. O princípio da igualdade em matéria tributária

A garantia da igualdade é reconhecidamente um dos pilares do ordenamento jurídico pátrio, o que se confirma pela sua previsão, em geral, no caput do art. 5° da Constituição Federal de 1988. Em matéria tributária, especificamente, encontra regulação também no artigo 150, II, da Constituição. Com efeito, sua previsão neste último justifica-se na medida em que nele são apresentados critérios que não devem servir como base de diferenciação de tratamento dispensado aos contribuintes. É essa circunstância que faz com que o referido artigo não seja redundante, apenas repetindo a previsão do princípio da igualdade, já estabelecido no caput do artigo 5° da Constituição Federal[16].

A menção a critérios que sirvam de base a eventual tratamento diferenciado dos contribuintes revela uma das principais características do princípio da igualdade: sua relatividade. Com efeito, igualdade não é sinônimo de identidade[17], o que significa dizer que situações iguais devem ser tratadas da mesma forma, enquanto situações diferentes, consequentemente, devem ser tratadas de modo diferente. Para dar a real medida da igualdade, portanto, é necessária a identificação de critérios de equiparação constitucionalmente aceitáveis[18]. Em matéria tributária, especificamente, há normas vocacionadas justamente à diferenciação, como é o caso das isenções[19].

Retornando ao que mais se relaciona à temática ora abordada, conforme foi demonstrado no tópico anterior, ao Judiciário, enquanto aplicador da norma, compete a determinação, em cada caso, do alcance de conceitos indeterminados. Nesse mister, é importante ressaltar, deve-se sempre atentar para que a prestação jurisdicional garanta a observância, em especial, do princípio da igualdade.

A fim de demonstrar a já mencionada importância de se promover a igualdade levando-se em consideração características relevantes dos casos concretos, em detrimento da simples aplicação sistemática de uma jurisprudência mecanizada, importante distinguir a igualdade geral da igualdade individual.

2.1. Igualdade geral e Igualdade individual

Não se nega que ao legislador não é dado prever todas as situações de possível ocorrência no mundo fenomênico. Daí decorre que as leis são gerais e indeterminadas, na medida em que elaboradas com a finalidade de serem aplicáveis ao maior número de pessoas e situações possíveis. Assim, selecionam-se determinadas circunstâncias como importantes, desconsiderando-se outras que, no entanto, podem se mostrar relevantes no momento de aplicação das normas[20].

A concepção individualizada da igualdade caracteriza-se justamente por defender a necessidade de consideração, quando da aplicação do direito, das circunstâncias inicialmente desconsideradas pelo legislador. Para essa visão, portanto, “justa é a decisão que leva em conta as particularidades dos destinatários; e equânime é a decisão que considera todas as diferenças existentes entre os seus destinatários[21]”.

A concepção generalista da igualdade, por sua vez, tem como característica a noção de que às leis cabe decidir, a priori, quais diferenças devem ser levadas em conta pelo aplicador a fim de afastar eventuais incertezas. Além das diferenças mencionadas nas leis, cada aplicador somaria aquelas que entendesse relevantes, o que acabaria certamente por resultar na falta de previsibilidade, bem como em terreno fértil para o arbítrio[22]. Para esse modelo, então, “justa é a decisão que leva em conta as características médias dos destinatários; e equânime é a decisão que considera diferenças selecionadas pelo legislador como relevantes, desprezando outras distinções[23]”.

Delineados os traços essenciais das acepções generalista e individualista da igualdade, importa mencionar que o constituinte brasileiro adotou o modelo da igualdade particular[24], o que se comprova, de forma cristalina, com o estabelecimento da regra de obediência à capacidade contributiva[25]. Com efeito, estabelece o artigo 145, §1°, da Constituição Federal, que “Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte (...)”.

É certo, no entanto, que há casos em que a concretização da igualdade individual se mostra extremamente difícil ou excessivamente onerosa e, consequentemente, inviável. Nessas situações, aponta a doutrina que a insistência pela consideração das características pessoais dos contribuintes resultaria em mais generalização do que individualização, o que justifica a adoção de padronizações[26].

A adoção de padrões, portanto, mostra-se atrelada à impossibilidade de se garantir a efetividade máxima da igualdade individual, justificando-se, dessa forma, inclusive por mecanismos de praticabilidade que permitam a realização de uma tributação mais eficiente.

Deve-se ter em mente, contudo, que mesmo os casos nos quais se justifique a adoção de padrões, em busca da promoção da igualdade geral, a igualdade individual não é totalmente afastada, na medida em que serve justamente como contraponto de validade do padrão adotado[27].

Prosseguindo em sua minuciosa análise do princípio da igualdade tributária, Humberto Ávila aponta os seis pressupostos da padronização, quais sejam: a) necessidade (deve-se adotar a padronização apenas quando não for possível respeitar-se a regra, que é a da igualdade individual), b) generalidade (o padrão deve refletir efetivamente a média dos casos reais), c) compatibilidade com a igualdade individual (que não é abandonada, na medida em que figura como contraponto de validade da própria padronização), d) neutralidade (evitando-se que determinado contribuinte fique em situação de distorcida e injustificada diferenciação relativamente a outros contribuintes), e) não-excessividade (relacionada à ideia de vedação da tributação com efeitos confiscatórios) e, f) ajustabilidade (existência de cláusulas de abertura ou de equidade, que possam proporcionar uma diferenciação efetivamente justa)[28].

De todos os pressupostos acima indicados de maneira sucinta, é importante salientar que, quando admitida a padronização, os efeitos desiguais dela, relativos aos atributos particulares dos contribuintes, não sejam expressivos, mas de diminuta extensão e diminuto alcance. Em outras palavras, a desigualdade não pode atingir um número expressivo de contribuintes, nem ser contínua e considerável[29].

Especial atenção merece, ademais, o pressuposto da ajustabilidade. Isso porque, conforme já indicado, é ele que representa a possibilidade de alcance da igualdade individual mesmo diante da adoção da padronização, mediante a existência das aludidas cláusulas de abertura (ou cláusulas de retorno) [30].

Inobstante as noções relativas à igualdade considerada nas acepções generalista e individualista tenham feito alusão à atividade legislativa (ao tratar sobre a possibilidade de o legislador valer-se de padronizações ao instituir normas tributárias), mostram-se totalmente aplicáveis à atividade do Judiciário na aplicação do Direito.

Primeiramente, ressalte-se que a capacidade contributiva, mencionada como expressão direta da igualdade individual, é comumente invocada ao se questionar judicialmente a constitucionalidade de determinada lei ou forma de tributação. Além disso, a igualdade deve pautar a atividade dos julgadores inclusive porque prevista, de modo geral, como garantia de todos os indivíduos, no caput do artigo 5° da Constituição Federal. É certo, portanto, que a atividade de aplicação do Direito deve buscar a efetivação do princípio da igualdade, o qual, aliás, desenvolveu-se a partir da própria ideia de justiça[31].

Por outro lado, não se nega que, diante da generalidade característica das leis, o Judiciário desempenhe importante papel na tentativa de conferir maior previsibilidade/calculabilidade ao ordenamento jurídico, mediante a busca por um aclaramento dos conceitos jurídicos indeterminados inseridos nos textos normativos. Nesse sentido, é comum que se busque, após o julgamento de diversas demandas envolvendo casos semelhantes, “pacificar-se” determinado entendimento, sedimentando-se, sobretudo, o entendimento dos Tribunais Superiores sobre aqueles temas, a fim de possibilitar tanto que os jurisdicionados tenham maior possibilidade de prever o resultado de eventuais demandas, como reduzir o número de ações ajuizadas para discussão daquelas mesmas matérias.

Essa atuação visando à padronização da jurisprudência mostra-se claramente adequada à noção de igualdade geral. Tendo-se em mente, no entanto, que o padrão a ser perseguido, no ordenamento jurídico pátrio, é o da igualdade individual, é forçoso concluir que tal mecanismo não deve ser encarado como um fim em si mesmo, de modo a “fechar as portas” para a efetiva consideração dos aspectos individuais relevantes que os casos concretos possam evidenciar.

A atuação do Judiciário enquanto aplicador das normas jurídicas e intérprete dos conceitos legais e constitucionais indeterminados, portanto, reitere-se, deve se pautar pela constante e efetiva busca pela concretização do princípio da igualdade, considerado em sua acepção individual. Isso implica afirmar que, mesmo se justificando, em determinadas situações, a busca por padrões de decisões, conforme acima mencionado, estes, quando alcançados, não devem simplesmente ser aplicados de modo indistinto e mecanizado em todos os casos que apresentem características semelhantes. Em outras palavras, não se deve consagrar uma aplicação mecanizada do Direito, muito menos se buscar justificá-la como suposta forma de realização da segurança jurídica.

Conforme anteriormente mencionado, a segurança jurídica está atrelada à noção de previsibilidade/calculabilidade. Por outro lado, igualmente se demonstrou que a indeterminação não só é comum aos conceitos jurídicos como, consequentemente, ínsita ao próprio ordenamento jurídico. Dessa forma, não se justificam as concepções segundo as quais a previsibilidade/calculabilidade é entendida como a possibilidade de antecipação total e infalível do sentido e alcance dos conceitos jurídicos e, em consequência, de todos os efeitos possíveis que determinada circunstância ou situação pode gerar. Deve-se atentar, então, para o impossível alcance pleno do ideal de determinação, inobstante seja ele útil na necessária busca constante pelo aprimoramento tanto das leis, como de sua aplicação.

Impõe-se, pois, que a indeterminação dos conceitos seja abrangida pela noção de previsibilidade/calculabilidade, ou seja, que a equivocidade dos conceitos faça parte da tentativa de previsão dos efeitos de determinados atos ou situações. Isso de modo algum significa um distanciamento da segurança jurídica, mas uma forma de buscar sua consagração atrelada à efetivação da igualdade individual. Nesse ponto, vale reiterar que, conforme já indicado, os conceitos, embora equívocos, possuem núcleos de significação, em torno dos quais gravitam as possibilidades de interpretações a serem conferidas aos fatos/circunstâncias que neles não se encaixem de forma tão evidente.

2.2. Exemplo prático: o “efeito de confisco”

Ressaltados alguns aspectos relevantes da segurança jurídica e da igualdade, é importante demonstrar a importância da igualdade individual na determinação dos conceitos jurídicos tributários indeterminados. Nesse esforço, será trabalhada, como exemplo prático, a noção de “efeito de confisco” relacionado ao princípio tributário que veda a utilização da tributação com efeito confiscatório.

O artigo 150, IV, da Constituição Federal determina que é vedado a todos os entes federados a utilização de tributos com efeito de confisco. Precisar-se o que se deve entender por “efeito de confisco”, no entanto, não é tarefa simples. Com efeito, embora não haja dúvidas de que a tributação da quase totalidade da renda ou do patrimônio configura confisco[32], a mesma facilidade não se apresenta quando a tributação recai sobre parcelas menores do patrimônio e/ou da renda. Paulo de Barros Carvalho, aliás, sobre o princípio do não confisco, afirma que sua nota principal “repousa na simples advertência ao legislador dos tributos, no sentido de comunicar-lhes que existe limite para a carga tributária. Somente isso”[33].

Sem a pretensão de esgotar o tema, tomemos como exemplo a noção de confisco com relação às multas tributárias especificamente.

Schoueri, mencionando o julgamento da ADIN 551 pelo STF, afirma que “A partir desse precedente, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal foi se alinhando no que se refere às multas, sendo aceito, hoje, que é confiscatória a multa que ultrapassa os 100% do valor do tributo[34]”. Renato Lopes Becho e Danilo Barth Pires, em artigo destinado especificamente ao tema, apontam ainda outros parâmetros, ressaltando a necessidade de se distinguir entre as espécies de multas tributárias para verificar a ocorrência, ou não, de confisco. Em breve síntese, apontam que, com relação às multas moratórias, as estipuladas em até 20% do valor do tributo não são consideradas confiscatórias, ao passo que as que superem 200% o são, não havendo posicionamento específico do Supremo no que diz respeito às porcentagens situadas na lacuna existente entre os dois valores; no que diz respeito às multas punitivas, haveria confisco quando estas fossem fixadas em patamar superior a 100% do valor do tributo, e, finalmente, com relação às multas isoladas, apontam os autores não haver manifestação expressa do STF, ainda que seja o tema objeto do RE 640.452[35].

É de se notar que, curiosamente, o padrão já aparentemente estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal para a existência de confisco nas multas moratórias (200%) representa exatamente o dobro do parâmetro utilizado nas multas punitivas (100%), ainda que estas tenham origem, em regra, em situações de maior reprovabilidade que aquelas. Essa discrepância denota, novamente, a dificuldade de se determinar o conteúdo do conceito de confisco com precisão.

Admitindo-se os parâmetros acima mencionados como padrões a serem adotados efetivamente pelo STF na prática, somente a análise da capacidade contributiva é que permitirá que se verifique se tratar, ou não, de padrão legítimo[36]. Isso porque, não se pode deixar de considerar a possibilidade de determinado contribuinte, no caso concreto, não ter condições de suportar a fixação de uma multa moratória, por exemplo, no patamar de 20%. Nesse sentido, a simples aplicação reiterada e imotivada de eventual “tabela de valores” que sirva de parâmetro para a verificação da ocorrência, ou não, de confisco, ainda que venha a conferir, aos contribuintes, ampla possibilidade de antecipar o resultado de eventual contestação do percentual fixado a determinada multa, não necessariamente promoverá segurança jurídica. Tão somente ocasionará que diversos contribuintes deixem de perseguir seus direitos, mesmo quando convictos da excessividade das punições, por saberem que não obterão sucesso na demanda.

A tentativa do Supremo Tribunal Federal de estabelecer, a priori, a partir de que ponto há que se falar em multas confiscatórias preocupa, portanto, principalmente porque “A análise está sendo feita a partir de cada espécie de multa e do respectivo percentual, procurando parâmetros objetivos que possam ser utilizados em outros casos, independentemente da lei examinada em um determinado caso concreto[37]”.

2.3. O artigo 489, §1°, V, do Código de Processo Civil como regra que contribui para a efetividade da igualdade individual

Traçadas as noções fundamentais da acepção individualista da igualdade, bem como demonstrada sua relevância na busca pela melhor aplicação, no caso concreto, de conceitos jurídicos indeterminados, no processo de aplicação do Direito, oportuno se mostra, ainda, destacar uma regra constante do (ainda novo) Código de Processo Civil que se mostra em consonância com as ideias ora defendidas. Trata-se do disposto no art. 489, §1°, V, verbis:

“Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

(...)

§1° Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

(...)

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos”.

Verifica-se, a partir da regra acima transcrita, que, inobstante o novo código tenha como um de seus objetivos conferir especial importância aos precedentes, consagra também o ideal de igualdade individual, ao intensificar a exigência relativa ao dever de fundamentação das decisões.

O art. 93, IX, da Constituição Federal, visando inclusive a evitar decisões judiciais arbitrárias, determina que todas elas devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade. Importantíssima se mostra, portanto, a inovação do novo Código de Processo Civil ao reputar como não fundamentadas as decisões em que a aplicação de precedentes não seja acompanhada da devida justificativa, atrelada às peculiaridades do caso concreto.

Ao comentar o artigo 489, §1°, V, do CPC, João Francisco Naves da Fonseca assevera que a aplicação do precedente pressupõe a existência de semelhanças entre seu suporte fático e o caso em julgamento. Destaca ainda que, ainda que não se exija identidade absoluta entre eles, deve o intérprete verificar a existência de alguma razão jurídica que recomende a distinção entre o conjunto fático do precedente e o do caso concreto em análise; em não havendo, não há óbice à aplicação do precedente[38].

A efetivação da mencionada regra certamente colaborará para a promoção do ideal de igualdade individual destacado no presente trabalho. Isso porque influenciará diretamente na aplicação do Direito (inclusive em matéria tributária), que deverá ser realizada de forma ainda mais atenta pelos julgadores, sob pena de nulidade.

Mostra-se consagrada, portanto, a necessidade de se atentar às peculiaridades do caso concreto, mesmo quando se tenha à disposição precedentes que representem uma padronização acerca da forma de decidir casos semelhantes. E isso mesmo que a referida padronização mostre-se adequada à grande maioria dos casos, sendo apta, portanto, a consagrar a igualdade geral. O referido dispositivo representa, então, previsão expressa da necessidade de garantia da existência das já mencionadas “cláusulas de retorno”, comprovando que todas as ponderações acerca das acepções generalista e individualista da igualdade não se restringem à atividade legislativa.

Conclusão

O princípio da igualdade deve ser considerado, preferencialmente, em seu aspecto individualista, na medida em que, conforme restou demonstrado, foi esse o padrão adotado pelo constituinte brasileiro. A valorização da igualdade individual, com efeito, mostra-se relevante na tentativa de delimitar, no caso concreto, o conteúdo e o alcance de determinados conceitos jurídicos tributários indeterminados.

A segurança jurídica, por sua vez, deve ser considerada levando-se em consideração a abertura vertical existente no sistema constitucional tributário, no que diz respeito justamente à equivocidade dos conceitos. Dessa forma, sendo esta inerente, portanto, ao próprio ordenamento jurídico (até para que este possa constantemente se atualizar de acordo com as novas exigências sem que haja a necessidade de se recorrer às alterações legislativas), deve ser levada em consideração ao se ponderar sobre os atributos de previsibilidade/calculabilidade do princípio da segurança jurídica. A compreensão da possibilidade de tratamento diferenciado a determinadas situações assemelhadas, portanto, deve ser integrada à própria tentativa de antecipar os resultados/efeitos possíveis de determinada ação no mundo jurídico, desde que tal diferença seja estabelecida em atendimento ao princípio da igualdade.

Não se nega, contudo, a possibilidade de existência de situações nas quais, tanto a elaboração de leis como a aplicação das normas sejam realizadas com a finalidade de buscar um padrão apto a atender à igualdade geral, em virtude da inviabilidade ou da grande onerosidade da busca por um tratamento efetivamente individualizado dos contribuintes. Mesmo diante de tais casos, a igualdade individual deverá ser observada, seja por servir como contraponto de validade a padronização que se venha a adotar, seja por exigir a existência de “cláusulas de abertura”, ou “cláusulas de retorno” que permitam que maiores discrepâncias verificadas entre a aplicação do padrão e a efetivação da igualdade individual sejam corrigidas.

Diante da generalidade das leis, é certa a importância da correta aplicação do Direito para a efetivação da igualdade individual e, consequentemente, verdadeira promoção da segurança jurídica, baseada na expectativa, por parte dos contribuintes, de que eventuais particularidades relevantes que se apresentem em determinados casos serão devidamente apreciadas, e não na pura e simples ideia de antecipação do resultado possível das demandas com base na aplicação de decisões padronizadas, indistintamente.

Finalmente, restou demonstrado que, sendo o valor de “proteção da confiança” relativo à confiança no ordenamento jurídico, conforme mencionado no início deste artigo, deve-se adotar o direito positivo como referencial para a busca da calculabilidade inerente à segurança jurídica.

REFERÊNCIAS

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CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 30ª ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2015;

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DANIEL NETO, Carlos Augusto. BRANCO, Leonardo Ogassawara Araújo. O Paradigma daEconomia Digital e os Novos Conceitos de Serviço e Mercadoria – Reflexos na Tributação;

FONSECA, João Francisco Neves da. Comentários ao Código de Processo Civil – volume IX (arts.       485-508; coordenação de José Roberto Ferreira Gouvêa, Luis Guilherme Aidar Bondioli, João   Francisco Naves da Fonseca. – São Paulo: Saraiva, 2017;

PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário: completo. 5ª ed. rev. atual. e ampl. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013;

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TIPKE, Klaus. Princípio de Igualdade e Ideia de Sistema no Direito Tributário. In MACHADO, Brandão (coord.). Direito Tributário. Estudos em homenagem ao Prof. Ruy Barbosa Nogueira;

TORRES, Heleno Taveira. Direito Constitucional Tributário e Segurança Jurídica – Metódica da segurança jurídica do sistema constitucional tributário. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais.



[*] Mestrando em Direito Constitucional e Processual Tributário (PUC-SP). Pós-graduado em Direito Tributário e em Direito Penal Econômico. Advogado.

[2] CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 30ª ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2015. p. 481-482.

[3] PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário: completo. 5ª ed. rev. atual. e ampl. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013. p. 69.

[4] TORRES, Heleno Taveira. Direito Constitucional Tributário e Segurança Jurídica – Metódica da segurança jurídica do sistema constitucional tributário. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,

2011. P.193.

[5] CARRAZZA, Roque Antônio. Ob. Cit., p. 484.

[6] “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”

[7] Ibidem, p. 488 e 501.

[8] PAULSEN, Leandro. Ob. cit., p. 87.

[9] SCHOUERI, Luis Eduardo. Direito Tributário. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 312.

[10]DANIEL NETO, Carlos Augusto. BRANCO, Leonardo Ogassawara Araújo. O Paradigma daEconomia Digital e os Novos Conceitos de Serviço e Mercadoria – Reflexos na Tributação.

[11] SCHOUERI, Luis Eduardo. Ob. cit., p. 316.

[12] ÁVILA, Humberto. Teoria da Segurança Jurídica. 4ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Malheiros, 2016. p. 143-144.

[13] ÁVILA, Humberto. Segurança Jurídica: Entre Permanência, Mudança e Realização no Direito    Tributário. 2ª ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: Malheiros Editores, 2012. p. 256-257.

[14] Cf. SCHOUERI, Luis Eduardo. Ob. cit., p. 315.

[15] Cf. PAULSEN, Ob. cit., p. 87.

[16] Cf. SCHOUERI, Luis Eduardo. Ob. cit., p. 350.

[17] Ibidem, p. 341.

[18] Cf. SCHOUERI, Luis Eduardo. Ob. cit., p. 344.

[19] PAULSEN, Leandro. Ob. cit., p. 71-72.

[20] ÁVILA, Humberto. Teoria da Igualdade Tributária. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 79.

[21] Ibidem, p. 81.

[22] Cf. ÁVILA, Humberto. Teoria da Igualdade... . p. 81.

[23] Ibidem, p. 82.

[24] Cf. TIPKE, Klaus. Princípio de Igualdade e Ideia de Sistema no Direito Tributário. In MACHADO, Brandão (coord.). Direito Tributário. Estudos em homenagem ao Prof. Ruy Barbosa Nogueira. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 518.

[25] Cf. ÁVILA, Humberto. Teoria da Igualdade... . p. 85.

[26] Idem.

[27] Idem.

[28] Ibidem, p. 94-105.

[29] Ibidem, p. 96.

[30] Nesse sentido: “A obrigatoriedade dessas cláusulas decorre da já evidenciada primazia da igualdade particular frente à geral na Constituição, externada pelo estabelecimento da capacidade contributiva como princípio geral da tributação, pela previsão da tributação com base em presunções como exceção vinculada à dimensão real do fato gerador, e pela atribuição de poderes aos entes federados por meio de regras que vinculam o surgimento da obrigação tributária à dimensão real dos fatos descritos nos aspectos materiais das hipóteses de incidência.” Ibidem, p. 106.

[31] Cf. CARRAZZA, Roque Antônio. Ob. cit., p. 496.

[32] Cf. SCHOUERI, Luis Eduardo. Ob. cit., p. 352.

[33] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 19ª ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2007. p. 181.

[34] Cf. SCHOUERI, Luis Eduardo. Ob. cit., p. 355.

[35] BECHO, Renato Lopes. PIRES, Danilo Barth. “As multas tributárias e o princípio do não confisco na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal” in Direito Tributário Atual nº 36, São Paulo: IBDT, p. 293-307.

[36] Para Schoueri, “É da análise da capacidade econômica que resultará a determinação do limite que separa a tributação legítima do confisco inconstitucional.” In: SCHOUERI, Luis Eduardo. Ob. cit., p. 353-354.

[37] BECHO, Renato Lopes. PIRES, Danilo Barth. Ob. cit., p. 307.

[38] FONSECA, João Francisco Neves da. Comentários ao Código de Processo Civil – volume IX (arts. 485-508; coordenação de José Roberto Ferreira Gouvêa, Luis Guilherme Aidar Bondioli, João   Francisco Naves da Fonseca. – São Paulo: Saraiva, 2017. p. 57.


Como referenciar este conteúdo

BETTENCOURT, Artur Henrique Rios Tavares Machado. A importância da igualdade individual na aplicação de conceitos indeterminados e seus reflexos na segurança jurídica. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 25 Abr. 2019. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-tributario/337341-a-importancia-da-igualdade-individual-na-aplicacao-de-conceitos-indeterminados-e-seus-reflexos-na-seguranca-juridica. Acesso em: 21 Nov. 2019

 

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