Mandado de Segurança e Ação Anulatória em sede de Ação Tributária

Caroline Barros Gondinho

Jordana Brito da Silva[1]

RESUMO

O presente trabalho vem a realizar uma breve análise sobre o Mandado de Segurança na esfera do Direito Tributário e também da Ação Anulatória de débito Fiscal. As duas ações possuem peculiariades próprias apesar de coincidirem em alguns aspectos de cabiemento e também em relação aos polos passivos e ativos da relação processual que se estabelece em ambas. Para tanto o presente estudo traz considerações a respeito do processo tributário, bem como das legislações, julgados e entendimentos dos Tribunais Superiores sobre as espécies de ações ora analisadas.

PALAVRAS CHAVE: MANDADO DE SEGURANÇA – AÇÃO ANULATÓRIA – CABIMENTO – LEGISLAÇÕES

1. Apresentação

O presente trabalho vem a dedicar-se a tecer comentários e esclareciementos em em relação ao ajuizamento, a capacidade postulatória, asa situações de cabimento, entre outros aspectos relevantes sobre a Ação Anulatória e o Mandado de Segurança.

Ocorre que assim como quaisquer outros ramos do Direito, o âmbito Tributário também conta com demandas que implicam na proteção do jurisdicionado e apresenta seus conflitos próprios, os quais geram a necessidade da tutela do judiciário.

Entre estas Ações específicas da área do Direito Tributário, destacamos no presente duas, enttre tantas e apresentamos no decorrer do texto sua relevância, bem como estendimentos dos Tribunais, Julgados e Súmulas que envolvem os referidos institutos.

2. Esclarecimetos sobre Processo Tributário

Antes de abordarmos especificamente o objeto deste trabalho, qual seja: Ação Anulatória e Mandado de Segurança na esfera Tributária, necessário se faz situar a respeito do processo Tributário de forma geral vez que os objetos estão inseridos nesta área de abrangência.

O processo Tributário Cível regula-se por algumas Normas, entre elas podemos citar : Constituição Federal, Código de Processo Civil, Leis de Execução Fiscal e é claro, não poderia deixar de estar ligado à regras do CTN – Código Tributário Nacional, além de outras normas esparsas que estejam relacionadas às questões tributárias.

É válido mencionar que em ações Tributárias, pela natureza da ação tem-se em um dos pólos a Fazenda Pública, podendo ser Estadual ou Nacional, e disso depende o Juízo em que deve tramitar o processo em questão. Existem dois grandes grupos em que se divide a as ações referentes ao processo tributário, primeiramente tem-se auqelas em que a Fazenda Pública compõe o pólo Ativo da Ação e os que esta irá compor o pólo Passivo.

Baseado neste critério temos a classificação descrita por James Marins[2], que vem a esclarecer que no caso de ações em que o objeto seja referente a obrigação tributária, podemos ter a Fazenda Pública como sujeito ativo da relação processual e então teremos as ações do tipo exacionais, entre as quais podemos citar: Execução fiscal e Medida Cautelar Fiscal. E podemos ter ainda as ações em que a Fazenda Pública é o pólo passivo, estas são as ações chamadas de antiexacionais, é no universo destas em que se encontram as ações objeto do presente trabalho, quais sejam: Ação anulatória e Mandado de Segurança.

3. Mandado de Seguança em Matéria Tributária

Conforme já citado no tópico anterior, período do dado de Segurança em Matéria Tributária é ação classificada em antiexacional, pois quem atua no pólo ativo desta ação é o conribuinte. Em função da exigência fiscal imposta, supostamente indevida, ao contribuinte são possíveis árias formas de contestar e exercer sua defesa, o Mandado de Segurança é uma destas formas, e será cabível quando houver direito líquido e certo e não houver decorrido o prazo de cento e vinte e dias para a impetração. Desta forma, só nos resta esclarecer que o mandado de segurança em matéria de direito tributário tem o objetivo de contestar ilegalidades ou abusos de poder, sendo o meio pelo qual o contribuinte para demonstrar a ilegalidade e inconstitucionalidade dos tributos cobrados por qualquer autoridade da administração tributária, sendo necessátio apenas que exista a liquidez.

O referido Writ, cabe em oposição a ato desprovido de validade jurídica, e entre seus requisitos de observância obrigatória, podemos citar: direito líquido e certo, contra ilegalidade ou abuso de poder de autoridade administrativa fiscal o qual não seja amparado por habeas corpus ou habeas data.

O mandando de segurança pode ter caráter preventivo ou repressivo, sendo possivel sua impetração tanto quando o contribuinte se encontrar ameaçado de sofrer alguma ilegalidade ou abuso de poder proveniente da administração tributária, ou quando concretizar a situação ilegal ou de abuso.

Válido é mencionar a respeito do prazo decadencial para a impetração do writ preventivo em matéria tributária, nesse ínteirm, o STJ tem entendido que a regra é que não se pode cogitar do mesmo, mas convém relatar que já houve julgado do STJ que considerou como prazo decadencial para a impetração preventiva a data de vigência da lei ilegal ou inconstitucional, nesse sentido é o acórdão seguinte do STJ:

“TRIBUTÁRIO. ISSQN. LEI MINEIRA 6.810/94. MANDADO DESEGURANÇA PREVENTIVO. PRAZO DECADENCIAL. ISSQN. 1. O mandado de segurança preventivo subordina-se à regra do art. 18 da Lei 1.533/51. 2. Desde quando editada a Lei Estadual nº 6.810/94, evidencia-se que será devidamente aplicada, constituindo-se em ameaça real e configurando-se o justo receio de que o fisco efetuará a cobrança do tributo. 3. Transcorridos mais de 120 dias da data da vigência da referida 12 lei, não há como negar-se a consumação da decadência do direito à impetração. 4. Recurso especial improvido.” (STJ, 2ª Turma, Resp. nº 242.737-MG, rel. Ministro PeçanhaMartins, in DJU 1 de 18.02.2002).

Podemos exemplificar o caso de um contribuinte que sofrer ilegalidade ou abuso de poder como por exemplo, um caso de inscrição na dívida ativa, ele deverá impetrar o mandado de segurança repressivo, que tem por finalidade evitar que seus efeitos gerem consequências irreparáveis ao jurisdicionado.

Importante destacar que é cabível a medida liminar nos casos em que o mandado de segurança for impetrado de maneira repressiva objetivando suspender um ato ilegal ou abusivo praticado pela autoridade administrativa fiscal, e também na impetração preventiva, em que se pretenda que a autoridade não venha a praticar o ato ilegal, resguardando antecipadamente o contribuinte impetrante.

O pedido de liminar em matéria tributária, ao ser recebido pelo juiz, este irá apresentar sua decisão pela suspensão do ato ou não, porém caso sejam cumpridos os requisitos de medida liminar, o juiz deverá conceder a liminar em sede de Mandado de Segurança.

Entre os requisitos para a concessão da liminar é a presença do perigo da demora, que consiste na necessidade de uma tutela de urgência sob pena de ineficácia do pedido final a ser proferido em sede de mandado de segurança por conta do decurso do tempo, fundamento relevante e perigo de ineficácia da decisão final.

Na realidade tributária, podemos exemplificar que, no caso do contribuinte que está diante de uma exigência de tributo ilegal e pleiteia por conta disso uma liminar para não recolher o valor do mesmo. Se a liminar não for aceita, e o contribuinte não tiver como suspender a exigibilidade deste crédito tributário de outra forma (como o depósito do tributo) ficará sujeito a sofrer diversas restrições para o exercício de sua atividade, dentre elas: inscrição em cadastro de devedores; impossibilidade de se obter certidão negativa; inscrição em dívida ativa e execução fiscal com penhora em seus bens.

Pode-se constatar o que fora aqui discutido conforme o exemplo do julgado abaixo referente à Mandado de Segurança em âmbito Tributário:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO DE DÉBITO TRIBUTÁRIO COM PRECATÓRIO CUJA EFICÁCIA PENDE DE DEFINIÇÃO EM AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO JURÍDICO. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. Em Mandado de Segurança, é indispensável a demonstração do direito líquido e certo, bem como do ato ilegal que o lesiona. 2. O direito à compensação é previsto de forma abstrata, cabendo a cada ente federativo discipliná-lo especificamente. É ônus da parte interessada a comprovação de atendimento dos requisitos legais para a compensação de débitos com precatório judicial, o que não ocorreu na hipótese dos autos. 3. Ademais, pende de decisão final a controvérsia que se instaurou, em ação anulatória de ato jurídico, a respeito da validade do precatório ? adquirido pela recorrente mediante cessão. 4. Recurso ordinário improvido.

(STJ – RMS: 20488 RO 2005/0131926-9, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 25/08/2009, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: –> DJe 31/08/2009)

4. Ação Anulatória

É uma espécie de processo repressivo ajuizado pelo contribuinte em desfavor da Fazenda Pública, com a pretensão de anular um lançamento fiscal preexistente por meio da procedência da ação ajuízada. Conforme afirma Carneiro[3], vejamos:

 “(…) é de cunho desconstitutivo ou constitutivo negativo, pois visa anular através da via judicial a existência de débito fiscal, ou seja, do lançamento tributário, daí se presumir para o cabimento da ação anulatória é necessário que  o lançamento tenha sido efetuado.”

Podemos inferir então que para ser ajuizada se faz necessário que exista um débito fiscal, já devidamente lançado, configurando assim a existência de razões para se pleitear a desconstituição, pois não tendo sido lançado o débito não há o que se pleitear, implicando na inexistência do objeto da ação.

Esta é uma Ação de rito Ordinário e para que seja cabível se faz necessário partir do fato de existir uma cobrança que seja de lançamento tributário, autuação,notificação, CDA, guias de pagamento, carnê de imposto, decisão administrativa, ou apreensa de mercadorias.

Além disso, ressalta-se que esta possui também caráter declaratório vez que só irá assumir a desconstituição após ser declarada pelo juiz a ilegaliade ou inscoonstituicionalidade do ato que ensejou na demanda.

Cumpre destacar que a setença resultado desta ação é desconstitutiva, posto que desconstitui obrigaçao tributária anteriormente constituída e é o meio pelo qual proporciona a extinção da obrigação, tendo por isso caráter também delcaratório além de desconstitutivo. Além do mais, o Estado na figura do judiciário desconstitui a obrigação e também realiza o impedimento de que novos tributos nas mesmas condições sejam futuramente lançados.

Sem mais rodeios, a sentença da ação anulatória remete-se ao passado uma vez que retroage ao reformar o débito anteriormente constituído, constitui novo fato jurídico ao extinguir a obrigação posta e assim, regula a conduta das partes litigantes em relação ao futuro.

O tipo de Ação em questão tem por escopo a invalidação do crédito tributário, com a consequente desconstituição do ato administrativo, podendo este ato ser decorrente de infração ou qualquer um similiar, desse modo, pressupõe a existência de um lançamento fiscal de tributo indevido para que este seja posteriormentte desconstituído.

A ação anulatória encontra guarida na Lei de Execução Fiscal em seu Art, 38, e conforme esse dispositivo de maneira isolada, pode-se entender que a referida ação só pode ser ajuizada se o crédito tributário já estiver judicializado, porém, o STJ por meio do RESp 1140956, pacificou o entendimento posicionando-se quanto a possibilidade da propositura da Ação anulatória antes mesmo da ação fiscal se encontrar devidamente ajuizada.

Importante mencionar que a Ação Anulatória de Débito Fiscal tem determinados fundamentos, e estes é que poderão proporcionar que haja o questionamento do crédito tributário indevido, o que poderá ocorrer em função da não-incidência ou não ocorrência do fato gerador[ ou ainda pela arguição de previsão legal de isenção tributária, inexistência de lei instituidora do tributo, base de cálculo incorreta, erros formais de procedimentos administrativos, ou quaisquer outros fatos que ensejem na inexistência de razão para a cobrança do tributo ora questionado.

Não se pode deixar de destacar a respeito do depósito exigido pela de Lei 6.830/80 – Responsabilidade Fiscal que exige como condição para o prosseguimento da ação, que o contribuinte, sujeito ativo da relação processual realize o depósito prévio do montante total corresponde à cobrança supostamente indevida. Ocorre que tal dispositivo feria a CF/88 que prevê o acesso à justiça conforme o Art.5º, configurando este como um Direito Fundamental não poderia ser lesionando dessa maneira.

Desse modo, a Súmula Vinculante nº 28 do STF veio para esclarecer de uma vez por todas as questões relativas a esta controvérsia e declarou absurda e inconstitucional a lei que estabelecer exigência de prévio depósito como condição para a procedibilidade de Ação Anulatória ou quaisquer outras que busquem contrapor conbranças de débitos tributários, senão vejamos:

“É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade do crédito tributário”.

A ação anulatória, comumente vem culminada com pedido de Tutela Provisória, no que se refere a esta última, tem-se a regulação no CPC, com o advento do CPC/15, não se pode deixar de mencionar que houve mudança recente da redação dos artigos que a ela se referem e assim como em toda tutela antecipada, em se tratando da decorrente de ação anulatória de débito fiscal, para que seja concedida a antecipação de tutela se faz necessária a devida e comprovada motivação para que o juiz prossiga com o feito (vide art. 294 a 298 – CPC/15).

É válido também destacar o prazo prescricional da ação anulatória. Segundo o art. 1º do Decreto 20.910/32, via de regra o prazo é de cinco anos contados a partir do dia da notificação do lançamento do crédito tributário na esfera administrativa. Porém existem duas exceções a esta regra, as quais merecem nossa atenção. Assim, a primiera delas está no Art. 169, CTN que reduz o prazo para dois anos quando a ação anulatória for referente a negativa, em âmbito administrativo da restituição do indébito. Há ainda que quando as declarações forem constituídas de crédito tributário oriundos de lançamentos por homologação, a data do prazo inicial da contagem da prescrição será a partir da data da decleração de existência do crédito.

Para exemplificar, seguem julgados recentes que tratam do assunto

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTAS. INFRAÇÃO DO ARMADOR. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DO AGENTE MARÍTIMO. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. Ampla e consolidada a jurisprudência, forte no sentido de que o agente marítimo não pode ser responsabilizado por infração praticada pelo armador, vez que atua apenas como seu mandatário, ausente previsão legal que lhe impute tal ônus. 2. Nem se alegue inexistir periculum in mora, vez que, dada a evidente relevância jurídica da argumentação expendida na inicial, manifesto o dano agravado, pela manutenção de lançamento de pendência de débito em nome da agravada, injustificadamente comprometendo sua regularidade fiscal e submetendo-a às restrições negociais e financeiras consequentes. 3. Agravo inominado desprovido.

(TRF-3 – AI: 00285696420154030000 SP 0028569-64.2015.4.03.0000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, Data de Julgamento: 03/03/2016, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/03/2016)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DEDIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. DISCUSSÃO ACERCA DA POSSIBILIDADEDE LITISPENDÊNCIA ENTRE AÇÃO ANULATÓRIA E EMBARGOS À EXECUÇÃOFISCAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DESIMILITUDE ENTRE OS ACÓRDÃOS CONFRONTADOS. ACÓRDÃO EMBARGADO EMSINTONIA COM A ORIENTAÇÃO DAS TURMAS DE DIREITO PÚBLICO. SÚMULA168/STJ. 1. Agravo regimental contra decisão que indeferiu liminarmenteembargos de divergência (art. 266, § 3º, do RISTJ) pelos quais sesuscita suposto dissídio jurisprudencial acerca da espécie derelação processual existente entre ação ordinária e embargos àexecução fiscal, se conexão ou litispendência. 2. “Não se conhece dos embargos de divergência quando os casoscotejados foram proferidos em juízos de cognição distintos” (AgRgnos EREsp 715.320/SC, Rel. Ministro Felix Fischer, Corte Especial,DJe 14/8/2008). No mesmo sentido: AgRg nos EREsp 419.405/ES, Rel.Ministro Luiz Fux, Corte Especial, DJe 11/12/2008; AgRg nos EREsp791.013/SC, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Seção, DJe25/4/2008; EREsp 503.357/SP, Rel. Ministro Humberto Martins,Primeira Seção, DJ 29/6/2007.3. Na espécie, não há similitude fática entre os acórdãoscomparados. O primeiro paradigma indicado não decidiu acerca daexistência de conexão entre ação anulatória e embargos à execuçãofiscal, mas sobre a ação ordinária e a própria execução; além disso,naquele julgado, a Turma não foi provocada a se manifestar sobre apossibilidade de litispendência entre as demandas, ante a análise,in concreto, da extensão da identidade entre elas existente. Já osegundo aresto apontado não conheceu do recurso especial, pois, dadoo trânsito em julgado da sentença da ação anulatória, consignou:”[…] irrelevante questionar no presente momento, no especial, oacerto ou desacerto da Corte de origem em entender conexas oulitispendentes a referida anulatória e a presente ação de embargosdo devedor”.4. Ademais, o acórdão embargado observou a mais recente orientaçãojurisprudencial das Turmas de Direito Público sobre o tema, qualseja, de que entre ação anulatória e embargos à execução podeocorrer litispendência, se identificada a tríplice identidade de quetrata o art. 301, § 2º, do CPC. Precedentes: REsp 1.040.781/PR, Rel.Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 17/3/2009; REsp899.979/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe1º/10/2008. Incide, portanto, a Súmula 168/STJ.5. Agravo regimental não provido.

(STJ – AgRg nos EREsp: 1156545 RJ 2011/0136401-1, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 28/09/2011, S1 – PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 04/10/2011)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIREITO URBANÍSTICO. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL. CONTRAPARTIDA. LEI MUNICIPAL N. 1.796/91. DIREITO LOCAL. SÚMULA 280/STF. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE NÃO VINCULANTE. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. 1. A quaestio juris discutida no presente recurso especial foi solucionada pelo Tribunal de origem à luz da interpretação de lei local – Lei Municipal n. 1.796/91 -, revelando-se incabível a via recursal extraordinária para rediscussão da matéria. 2. O exame da aplicabilidade da Lei Municipal n. 1.796/91 demanda exame de direito local, o que encontra óbice na Súmula 280/STF, verbis: “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. 3. A decisão proferida em sede de agravo de instrumento (convertendo-o em recurso especial ou determinando a subida do apelo extremo) não vincula o julgador à admissão do recurso, porquanto não encerra em si mesma juízo de admissibilidade definitivo. Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 797.952/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 1.2.2007; AgRg no REsp 204.632/SP, Rel. Min. Massami Uyeda, Quarta Turma, DJe 24.3.2008. 4. O embargante, inconformado, busca, com a oposição destes embargos declaratórios, ver reexaminada e decidida a controvérsia de acordo com sua tese. Todavia, impossível dar efeitos infringentes aos aclaratórios sem a demonstração de qualquer vício ou teratologia. Embargos de declaração rejeitados.

(STJ – EDcl no REsp: 1086315 RJ 2007/0124540-0, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 21/10/2010, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/11/2010)

5. Breve comparativo entre Ação Anulatória e Mandado de Segurança

Diante do exposto, só resta esclarecer que em muitos casos que se tem cabimento da Anulatória, seria possível solucionar a demanda também por meio de Mandado de Segurança, sendo que o Repressivo é cabível nas mesmas hipóteses da Anulatória. Porém esta permite dilação probatória e já o Writ só pode ser impretado no prazo de cento e vinte dias e não comporta produção de provas no decorrer do processo sendo cabível apenas a possibilidade de prova pré-constituída.

Ocorre que o Mandado de Segurança não enseja em pagamento de honorários sucumbenciais e já a Anulatória pode implicar nesse tipo de honorário, assim, em casos em que não há necessidade de posterior produção de prova, e não deseja pagamento de honorários e ainda busca maior agilidade, deverá recorrer ao mandammus, porém se for necessária a produção de prova, poderá o jurisdicionado escolher por uma ação do rito ordinário que permite dilação probatória, essa ação vem a ser a Anulatória

Assim, conclui-se que sempre que couber um Mandado de segurança repressivo, caberá também anulatória, já nos casos de Mandado de Segurança preventivo caberia Ação declaratória, porém esta última não é objeto do nosso estudo.

Referências

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______.Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em 19.10.2017.

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CARNEIRO, Cláudio. Direito Tributário e Financeiro. Saraiva. 6ª Ed. Atualizada. 2016.

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MACHADO, Hugo Brito.Curso de Direito Tributário. Malheiros Editores Ltda, 38ª ed. SãoPaulo, 2017.

MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de Segurança em Matéria Tributária. Editora Saraiva. 9. ed. São Paulo, 2016

MINARDI, Josiani. Tributário:Teoria e prática.Juspodvim.8ªEd. Revista, Ampliada e Atualizada. Salvador, 2017.