É comum o fisco estabelecer pauta de valores fiscais para cobrança de imposto, principalmente, para efeito de fiscalização das operações interestaduais. Nas fronteiras de Estados existem barreiras fiscais para conferir os valores das mercadorias transportadas constantes de notas fiscais regularmente expedidas. Os agentes fiscais procedem a apreensão de mercadorias e lavram o auto de infração quando esses valores estejam abaixo dos valores constantes da pauta fiscal.
Trata-se de uma arbitrariedade condenada pela legislação tributária e pela Súmula 323 do STF. Em se tratando de tributo que tenha por base, ou tem em consideração o valor ou o preço de bens, direitos ou serviços o fisco, se entender que a documentação fiscal apresentada pelo contribuinte não merece fé, deve proceder ao arbitramento de conformidade com as regras do art. 148 do CTN:
“Art. 148 – Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.”
Esse arbitramento deve obedecer o procedimento regular que assegure ao contribuinte o exercício do contraditório.
O arbitramento não pode ser feito à discrição da autoridade administrativa. Tanto o procedimento do arbitramento, como as hipóteses de arbitramento devem decorrer da legislação tributária. O preceito do CTN retrotranscrito prescreve: “sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo”.
Isso quer dizer que o fisco deve exaurir os demais meios para calcular o montante do tributo devido, antes de partir para o arbitramento. O arbitramento não é nova modalidade de lançamento, mas simples técnica inerente ao lançamento de ofício, conforme salientado no julgado do STJ:
“O arbitramento fiscal (art. 148, CTN), de forma casuística e mediante processo regular, é condicionado à omissão ou infidelidade do contribuinte” (Resp n° 24.083/SP, Rel. Min. Cesar Rocha, DJU de 24-5-1993).
Daí a ilegalidade da pauta fiscal condenada pela Súmula 431 do STJ:
“É ilegal a cobrança do ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal”.
O STF, também, tem repelido as pautas fiscais arbitrariamente adotadas pelo fisco contra prova documental idônea do sujeito passivo (RREE ns. 77544-SP e 72400/RN, RTJ-59/915).
SP, 8-11-10.
* Kiyoshi Harada. Advogado em São Paulo (SP). Especialista em Direito Tributário e em Direito Financeiro pela FADUSP. Professor de Direito Tributário, Administrativo e Financeiro. Conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo. Presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos. Membro do Conselho Superior de Estudos Jurídicos da Fiesp. Ex Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo. Site:www.haradaadvogados.com.br