Tributar Sem Lei
Ives Gandra da Silva Martins*
Eusébio Gonzalez, catedrático de Direito Tributário na Faculdade de Direito da Universidade de Salamanca, na Espanha, em estudo que elaborou para livro que coordenei (Ética no Direito e na Economia, Ed. Pioneira, 1999), mostra como, em seu País, a tentativa da Fazenda Pública de tributar a partir da desconsideração de forma legal escolhida e adotada pelo contribuinte, foi mal recebida pelos Tribunais, doutrinadores e operadores de Direito. E foi, também, mal sucedida, ao ponto de, após muitos anos de vigência, a chamada norma anti-elisão ter sido aplicada em poucos casos, e, na grande maioria, derrubada no Judiciário.
E tal fracasso na tentativa de aplicar a denominada “teoria superativa” deu-se em País parlamentarista, onde não há rígida separação de poderes, como no Brasil, presidencialista.
Tenho para mim que a lei complementar n. 104/00, que pretendeu substituir as funções dos Poderes Legislativo e Judiciário pelo “palpite fiscal”, é de manifesta inconstitucionalidade.
No Brasil, o princípio da legalidade é a garantia maior do contribuinte contra o crescente arbítrio do Fisco e a elevação confiscatória da carga tributária. Se é difícil configurar a teoria do confisco –na ADIN n. 2010, três Ministro do STF (José Celso de Mello, Marco Aurélio e Carlos Velloso) hospedaram concepção semelhante a minha, a esse respeito-, não é difícil definir o que é legal e o que é ilegal. Tudo o que está na lei e não for contra a Constituição, pode o Fisco. Nada pode fora dela.
A esmagadora maioria da doutrina pátria, desde Rubens Gomes de Souza e Gilberto de Ulhôa Canto, entende que a legalidade flexível, própria do direito privado, cede passo, no direito tributário – como no direito penal – à legalidade inflexível, estrita, inelástica, composta de tipos fechados. Dizem os autores que o tipo tributário deve vir todo esculpido na lei, não podendo ser aplicada a analogia, nem a interpretação extensiva e muito menos a econômica para criar tributos, que hão de estar previstos expressamente e descritos exaustivamente no texto legal. Em outras palavras: no direito tributário, a legalidade é estrita, o tipo é fechado e a reserva da lei formal é absoluta. “Lex est scripta et stricta”. A lei é escrita e estrita.
Ao Fisco cabe, sempre, a espada da imposição; mas ao contribuinte resta sempre o escudo da lei. Tudo ao Fisco dentro dela, nada fora.
Por esta razão, a Lei Complementar n. 104/01, que pretende outorgar a qualquer agente fiscal o poder de desconsiderar a forma tributária que o contribuinte escolher dentro das hipóteses que lhe são permitidas pela lei, é, fantasticamente, inconstitucional – e, ainda que assim não fosse, não poderia ser aplicada no momento, à falta de regulamentação por via de lei ordinária, como exige o art. 116, § único do CTN. Espera-se, entretanto, que o STF, em breve –visto que há uma ADIN, neste sentido, proposta, creio, pela CNC- venha a declarar a inconstitucionalidade da pretendida substituição do “princípio da legalidade constitucional” pelo “princípio do palpite fiscal”.
Exemplo típico dos absurdos que podem ocorrer em função dessa norma, já se verifica – mesmo sem possibilidade de sua aplicação – no caso das sociedades de prestação de serviços constituídas por profissionais liberais. Quando Everardo Maciel pretendeu eliminar a economia informal, admitiu que os profissionais liberais organizassem sua atividade sob a forma de pessoa jurídica, com tributação um pouco menor que a que suportariam como assalariados ou profissionais autônomos. Objetivou, à evidência, não só eliminar a informalidade – vale dizer, o nenhum recolhimento do tributo – mas também ofertar ao prestador de serviço profissional uma forma mais simples de apuração do imposto de renda (lucro presumido), sujeitando-o, entretanto, ao pagamento de COFINS, PIS e outras imposições das três esferas da Federação.
Valendo-se do disposto na Constituição – de que toda a pessoa é livre de constituir uma empresa (art. 170 § único) – “formalizou” a “informalidade”, além de outorgar sistemática de recolhimento mais prática para a própria fiscalização.
Profissionais liberais e autônomos em geral viram, nesta solução, a fórmula adequada à tributação de suas atividades, e o talento de Everardo Maciel permitiu que se aumentasse consideravelmente a arrecadação e o número de contribuintes.
Agora, alguns mal avisados agentes da Receita Federal passaram a entender que, as pessoas jurídicas que surgiram em virtude da adesão a essa fórmula, se não tiverem empregados – o que é compatível com as atividades que exercem os seus titulares – devem ser “desconsideradas”. Decretam que aquela empresa – que recolhe COFINS, PIS, I.Renda, ISS etc. – deve ser desconsiderada, pois seus titulares poderiam exercer sua atividade como autônomos!!!! E como o autônomo e o empregado pagam mais imposto de renda (embora não paguem aquelas contribuições) a forma, cuja adoção foi incentivada pelo próprio Estado, não poderia existir!!
É como se, ao art. 170 § único da Constituição Federal, que declara:
“Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”
,tivesse sido “acrescentada” a expressão “desde que os agentes fiscais não pensem de forma contrária”.
O próprio Secretário da Receita Federal já reconheceu a legitimidade dessas pessoas jurídicas, ao sustentar – pretendendo negociar com o Parlamento a não rejeição da iníqua M.P. 232/04 – de que tais empresas deveriam pagar mais imposto de renda que as demais. Ora, se o próprio Secretário, por seus agentes, reconhece explicitamente a existência da pessoa jurídica, como podem os agentes fiscais, seus subalternos, entender que a elas se aplica a denominada “norma anti-elisão”, ou seja, a teoria desconsiderativa ?
A cada momento, mais se consolida, no espírito do contribuinte, a desconfiança no Estado, que, longe de agir de forma compatível com o princípio da moralidade expressamente consagrado na Constituição, armadilha e desnorteia a sociedade, querendo, agora, aplicar-lhe o golpe final, despojando-a de sua garantia principal, que é o princípio da estrita legalidade em matéria tributária. Espero confiante que o S.T.F. repudie de vez a iníqua L.C. n. 104, neste aspecto.
* Advogado tributarista, professor emérito das Universidades Mackenzie e UniFMU e da Escola de Comando e Estado Maior do Exército, é presidente do Conselho de Estudos Jurídicos da Federação do Comércio do Estado de São Paulo, do Centro de Extensão Universitária e da Academia Paulista de Letras.
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