O Ativismo Judicial na Justiça do Trabalho Diante da Barreira Interposta pela Reforma Trabalhista

Cristian Ramires Almeida[1]

Anieli dos Santos Modernel[2]

Resumo

Realizaremos uma abordagem da pratica do ativismo judicial, mais precisamente o ativismo judicial nos tribunais trabalhistas. Será realizada uma analise por meio das sumulas, jurisprudências, normas constitucionais e critérios utilizados para a elaboração da reforma trabalhistas, chegando a conclusão de que os Tribunais Trabalhistas sempre tiveram uma grande relevância na pratica do ativismo judicial, porém com a reforma trabalhista tal pratica tende a ser amenizada, devido principalmente as restrições impostas pelo §2º do art. 8º da CLT.

Palavras chaves: Ativismo Judicial, Trabalhista, Reforma Trabalhista.

Abstract

We will take an approach to the practice of judicial activism, more precisely, judicial activism in labor courts. An analysis will be made through the summits, jurisprudence, constitutional norms and criteria used for the elaboration of the labor reform, reaching the conclusion that the Labor Courts have always had a great relevance in the practice of judicial activism, but with the labor reform this practice tends to be mitigated, mainly due to the restrictions imposed by §2 of art. 8th of the CLT.

Key words: Judicial Activism, Labor, Labor Reform.

Introdução

Nesse presente trabalho iremos abortar o ativismo judicial aplicado no poder judiciário, mais precisamente nos Tribunais Trabalhistas. Primeiramente, faremos um pequena abordagem sobre o termo ativismo judicial, apresentando a sua origem e a sua legitimação no Brasil. Logo após passaremos a abordar a utilização do ativismo judicial nos Tribunais Trabalhistas, trazendo exemplos e demonstrando as alterações que tal pratica acarreta nas normas trabalhistas, por meio da edição de sumulas, jurisprudências e enunciados pelos tribunais. Por fim, abordaremos o ativismo judicial frente a reforma trabalhista, a qual trouxe determinações com a clara intenção de frear a utilização da pratica do ativismo judicial pelos tribunais, buscando assim resguardar o direito de legislar do Poder Legislativo. Os métodos utilizados para a realização de tal pesquisa foram baseados na analise da criação de sumulas, jurisprudências, normas constitucionais e critérios utilizados para a elaboração da reforma trabalhista. Concluindo que os Tribunais Trabalhistas sempre tiveram uma grande relevância na pratica do ativismo judicial, porém com a reforma trabalhista tal pratica tende a ser amenizada, devido principalmente as restrições impostas pelo §2º do art. 8º da CLT.

1. Do Ativismo Judicial

O ativismo judicial teve seu surgimento na jurisprudência norte-americana, chegando ao Brasil com a consagração da Constituição de 1988, sendo utilizado para dirimir as possíveis lacunas existentes no ordenamento jurídico. Sendo assim, parte da premissa de que as decisões judiciais devem ser pautadas na lei e na moral atribuindo ao magistrado a possibilidade de atuar de forma independente limitando-se a cumprir a lei conforme sua própria competência, sem contudo se apropriar das funções legislativas, porém não pode deixar de julgar de forma a suprir eventuais lacunas com fundamento em regras e em princípios do Direito.

Essa forma de atuação do pode judiciário é totalmente respaldada pelo sistema constitucional brasileiro, o qual da plena legitimação para a atuação “criativa” dos juízes, nesse sentido declara Rosinete Lima:

“[a] interpretação e a criação judiciais não são […] atividades antitéticas, já que o juiz, ao trabalhar com as normas, acaba por reproduzi-las, aplicá-las e realizá-las em novo e diverso contexto, de tempo e lugar”, de modo que “[a] garantia do devido processo legal aí se insere para servir de um canal para que valores e interesses não-protegidos pelo legislador [mas constitucionalmente tutelados] possam penetrar no sistema jurídico”[3] .

Diante disso, percebemos que o ativismo judicial nada mais é do que atividades judiciais que derivam de decisões menos inspiradas estando baseadas em convicções políticas ou pessoais dos magistrados, acarretando em uma total insegurança jurídica, visto que decisões, em alguns casos, não apresentam sequer respaldo jurídico, nesse sentido aduz Guilherme Guimarães Feliciano:

“toda a atividade judicial de que derivem decisões inspiradas menos nos elementos intrassistemáticos do Direito (por exemplo, naquilo que propriamente “integra” o sistema jurídico-positivo) e muito mais nas convicções políticas ou pessoais do magistrado, que não têm respaldo evidente naqueles elementos. Subvertendo a máxima do Federalist n. 78, o juiz “ativista” exercitaria mais “will” (= vontade ou arbítrio) e menos “judgement” (= julgamento ou juízo). A partir dessas convicções políticas, as cortes contemporâneas estariam criando “novos” direitos e liberdades, do que derivaria para o cidadão, por um lado, grandes esperanças para os casos de inação dos poderes essencialmente políticos (Executivo e Legislativo); mas, por outro, a insegurança de saber que juízes podem restringir direitos seus sem base certa ou imediata nas leis.”[4]

Ainda cabe questionarmos se todos os conflitos sociais poderiam ser resolvidos pelo Poder Judiciário e qual seriam seus limites de atuação, nessa seara aponta Aurélio Wander Bastos o seguinte:

À medida que o Poder Judiciário tem o âmbito de sua competência determinado pelo ordenamento jurídico, os ,imites de sua capacidade para absorver e decidir conflitos sociais ficam reduzidos às determinações substantivas, o que diminui enormemente o seu potencial adaptativo e circunscreve as suas aberturas para receptação de demandas a parâmetros intra-sistêmicos, desvinculando-se o Poder Judiciário do meio-ambiente circundante. Quanto menor for a capacidade do Poder Judiciário para resolver as disfunções sistêmicas, maiores serão as possibilidades de ocorrências de entropias positivas e/ou negativas.[5]

Portanto percebe-se que ativismo judicial baseia-se na atuação proativa e expansiva de interpretação constitucional do poder judiciário, o qual ao se deparar com situações que não foram expressamente contempladas nem pelo constituinte, nem pelo legislador ordinário buscam uma solução para o caso.

Um grande exemplo de ativismo judicial é a necessidade de atuação proativa em casos que a lei não contempla a urgência em decisões acerca de políticas públicas, como por exemplo saúde e educação.

Por fim, cabe salientar que o ativismo judicial esta intrinsecamente ligado a omissão do Poder legislativo, interpretação constitucional e a efetividade das normas constitucionais que versam sobre direitos e garantias fundamentais. Contudo tal fato apresenta alguns riscos tais como a legitimidade democrática, a politização da justiça e a falta de capacidade institucional do Judiciário para decidir determinadas matérias.

2. Do Ativismo Judicial Frente a Justiça do Trabalho

O ativismo judicial também permeia a justiça do trabalho, assim como os demais ramos do direito. Contudo é de suma importância ressaltarmos que a justiça do trabalho apresenta um caráter pioneiro na utilização de tal pratica, visto que mesmo antes da Constituição de 1988, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) já apresentava a criação de normas através da edição de súmulas e enunciados, os quais ao longo do tempo passarem a ser considerados como fonte formal do direito.

Nesse sentido é relevante trazer a baila alguns casos que deixaram evidente a postura proativa do magistrado na justiça do trabalho, evidenciando a pratica do ativismo judicial, tais casos são a limitação a garantia de emprego da gestante, a definição da base de cálculo do adicional de insalubridade, terceirização de serviços e o reconhecimento do direito de greve aos servidores públicos civis, tais entendimento permitiram a criação e publicação de súmulas e OJ´s pelas Seções de Dissídios Individuais e Coletivos, e que, assim, cabe trazermos algumas delas:

Súmula nº 244 do TST

GESTANTE.ESTABILIDADE PROVISÓRIA(redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25,26, e 27.09.2012

I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade ( art. 10,II, “b” do ADCT).

II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado. [6]

Art. 192 da CLT – O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)[7]

A Justiça do Trabalho e mais especificamente o TST apresentam grande destaque na utilização da pratica do Ativismo Judicial, devido apresentarem um grande escoramento no Princípio da Proteção, o qual segundo Américo Plá Rodriguez:

O princípio de proteção se refere ao critério fundamental que orienta o Direito do Trabalho, pois este, ao invés de inspirar-se num propósito de igualdade, responde ao objetivo de estabelecer um amparo preferencial a uma das partes: o trabalhador. Enquanto no direito comum uma constante preocupação parece assegurar a igualdade jurídica entre os contratantes, no Direito do Trabalho a preocupação central parece ser a de proteger uma das partes com o objetivo de, mediante essa proteção, alcançar-se uma igualdade substancial e verdadeira entre as partes.[8]

Tal pratica tem a intenção de buscar a justa medida e de amparar aqueles considerados hipossufientes, ou seja, menos aptos a se auto protegerem, necessitando de um amparo estatal maior.

Cabe ressaltar que o TST se utiliza de métodos respaldados por lei para realizar a pratica do Ativismo Judicial com a intenção de sanar lacunas no ordenamento jurídico evitando assim a inércia do judiciário frente as provocações recebidas.

No estudo realizado por Washington Barbosa acerca das Súmulas, OJ’s e Precedentes Normativos fica evidente a importância e efetividade do Ativismo Judicial dentro da Suprema Corte Trabalhista, nesse sentido se extrai o seguinte trecho do estudo:

No direito brasileira, denomina-se súmula um conjunto de decisões, tido como jurisprudência, isto é, a linha que determinado tribunal segue a respeito de um tema específico, com a finalidade de tornar público para a sociedade tal posicionamento e também para, internamente, buscar a uniformidade entre as decisões dos juízes ou ministros. A Orientação Jurisprudencial (OJ), utilizada apenas na Justiça do Trabalho, tem o mesmo objetivo, mas diferencia-se por uma singularidade: tem maior dinamismo.

Enquanto a Súmula, por exemplo, exige critérios como a repetição de certa quantidade de decisões por determinado tempo, a Orientação Jurisprudencial tem tramitação menos rígida. Além disso, uma vez consolidada e editada, a Súmula, para ser alterada ou cancelada, requer um processo mais aprofundado de discussão na corte que lhe deu origem. A OJ também passa por essa mesma reavaliação, porém com maior possibilidade de ser alterada ou cancelada. Em outros termos, a Súmula está mais presa ao processo de tramitação e a OJ, à realidade do dia a dia, a ponto de serem editadas Orientações Jurisprudenciais Transitórias, que se aplicam a casos específicos de determinada categoria profissional ou empresa ou que tenham relação com leis cuja situação jurídica se estende por pouco tempo – ou porque a lei mudou ou porque vai mudar. [9]

Diante disso, é mister lembrar que o TST tem um papel de grande destaque, pois é o órgão máximo da Justiça Especializada Trabalhista, sempre se desincumbindo em tratar e garantir os direitos sociais e essenciais às atividades laborais e, por isso mesmo, se diligenciou a praticar um Ativismo Judicial Inovador para garantir os direitos fundamentais dos trabalhadores, não ficando subordinado a uma atuação tardia do Poder incumbido desta função.

É importante salientar que apensar de muito questionável e criticado, o ativismo judicial trabalhista se mostra necessário, visto que é uma poderosa ferramenta para a solução da inércia legislativa, afim de garantir o “dever ser” determinado pela Constituição Federal. Porém, é evidente que o ativismo judicial deve ser utilizado com moderações, visto que deve-se respaldar a separação dos poderes e evitar o surgimento de um Poder Judiciário ilimitado.

3. Do Ativismo Judicial Frente a Reforma Trabalhista

Com o advento da reforma trabalhista, percebemos que o legislador buscou apresentar uma limitação a interferência do judiciário trabalhista nas relação de trabalho, visto que como supramencionado a Justiça do Trabalho vinha criando regras para situações específicas sem que houvesse regulamentação do legislativo, ou seja, se a lei era omissa ou aceitava interpretação, o Juiz criava uma interpretação e mandava aplicá-la as normas trabalhistas.

Esse fato gerava uma dupla interpretação, visto que para alguns juristas acarretava em uma situação de insegurança jurídica, já para outros esse fato favorecia que os juízes adotassem a interpretação mais benéfica para o trabalhador, fazendo com que ocorresse uma paridade processual.

Com a promulgação da reforma trabalhista essa forma de intervenção do judiciário, passou a apresentar uma serie de restrições, tanto para situações genéricas, devido a prevalência do acordado sobre o legislado, quanto para situações específicas, como por exemplo a impossibilidade de anulação do acordo de compensação de horas extras.

Tal reação da reforma trabalhista ao ativismo judicial da justiça do trabalho é evidenciada pela analise do §2º do art. 8º da CLT, o qual determina o seguinte:

Art. 8º – As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

§ 2º Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13.7.2017).[10]

Diante disso, percebe-se a clara intenção do legislador reformista, foi dificultar a utilização da livre interpretação jurídica dos tribunais trabalhistas na criação de jurisprudências que possam restringir direitos ou criar obrigações sem apresentar um amparo legal.

Ocorre que o dispositivo supramencionado ressalta apenas as súmulas e outros enunciados de jurisprudência, contudo não faz qualquer menção ao poder normativo do judiciário trabalhista e nem mesmo poderia fazer, visto que tal “poder” possui amparo constitucional no §2º do art. 114 da CF, o qual determina o seguinte:

Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

§ 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)[11]

Portanto, uma tentativa de limitar ou afastar o livre exercício do poder normativo seria claramente uma inconstitucionalidade, visto que para que seja realizada tal modificação seria necessária uma emenda constitucional.

Por fim, cabe salientar que em uma primeira analise podemos entender como positiva a alteração realizada pela reforma trabalhista, restringindo a atuação dos tribunais trabalhistas, os quais atuavam como legisladores em termos de produção de súmulas e afins. Contudo, sendo o direito uma ciência dinâmica e em constante mutação, visto que espelha a realidade social, tal restrição imposta ao poder judiciária dificulta sanar eventuais omissões legais.

Conclusão

Por meio desse trabalho, buscou-se ainda que de forma resumida, apresentar como se da a postura proativa do Poder Judiciário, a qual é denominada de ativismo judicial e tem sua principal atividade nas omissões apresentadas pelo Poder Legislativo e na interpretação das normas baseada nos preceitos constitucionais.

Tal pratica, é totalmente respaldado pela Constituição Federal de 1988, a qual utilizou como modelo a jurisprudência norte-americana para legitimar tal pratica no pais.

Contudo, apesar de somente em 1988 a pratica do ativismo judicial ser constitucionalmente respaldada, o judiciário trabalhista de forma pioneira já vinha apresentando decisões com a utilização da pratica do ativismo judicial por meio da criação de normas através da edição de súmulas e enunciados, os quais ao longo do tempo passarem a ser considerados como fonte formal do direito.

Porém, com a intensificação do ativismo judicial por parte dos Tribunais Trabalhistas, o Poder Legislativo sentiu a obrigação de frear tal atuação, diante disso, promoveu a reforma trabalhista, a qual limitou a atuação dos Tribunais Trabalhista na criação de súmulas e enunciados de jurisprudências.

Referências Bibliográficas

ANDREASSA JÚNIOR, Gilberto. Ativismo judicial & teoria dos precedentes: integração dos Poderes e coerência nas decisões do judiciário. Curitiba: Juruá, 2015.

BARBOSA,   Washington. SÚMULA   X   OJ,   qual   a   diferença?Disponível   em: <https://washingtonbarbosa.com/2010/04/30/cespe-oab-tst-sumula-x-oj-qual-a-diferenca/>. Acessado em 21 de junho de 2019

BASTOS, Aurélio Wander. Conflitos Sociais e Limites do Poder Judiciário, 2001,pág. 118.

BRASIL. Congresso Nacional. Lei n. 5.452/1943.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Planalto. Disponível <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao.htm>. Acesso em: 21 de junho de 2019

FELICIANO, Guilherme Guimarães. Ativismo Judicial: esse bicho morde? Disponível em:< https://www.anamatra.org.br/artigos/25006-ativismo-judicial-esse-bicho-morde> . Acesso em: 20 junho 2019

LIMA, Maria Rosynete Oliveira. Devido Processo Legal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999.

Lei 13.467, de 13 de julho de 2017. Altera a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, e as Leis nos 6.019, de 3 de janeiro de 1974, 8.036, de 11 de maio de 1990, e 8.212, de 24 de julho de 1991, a fim de adequar a legislação às novas relações de trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/L13467.htm. Acesso 20 de junho de 2019.

MACHADO, Ednilson Donisete. Ativismo judicial: limites constitucionais democráticos e constitucionais. São Paulo: letras jurídicas, 2011

MARTINS, Ives Gandra. Reforma Trabalhista é reação ao ativismo do TST, diz Ives Gandra, presidente da corte. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2017-jun-14/reforma-trabalhista-reacao-ativismo-tst-ives-gandra> . Acesso em: 20 junho 2019.

RODRIGUES, Larissa Almeida. Inaplicabilidade da Súmula 277 na nova legislação trabalhista. Disponível em:< http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI267069,91041-Inaplicabilidade+da+sumula+277+na+nova+legislacao+trabalhista> . Acesso em: 20 junho 2019.

RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 3ª Ed. São Paulo: Ed. LTr, 2000. p. 35.

STREK, Lênio Luiz. O ativismo Judicial existe ou é imaginação de alguns? Revista Consultor Jurídico – Senso Incomum,2013.

TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Índice de Súmulas do TST. Disponível em: http://www.tst.jus.br/sumulas. Acessado em 20 de junho 2019