Uma vez formalizado o contrato de trabalho, uma série de direitos, seja por norma constitucional ou infraconstitucional, é assegurada ao empregado, como férias remuneradas e gratificação natalina, por exemplo. No entanto, o Direito não tutela o obreiro somente quando constituída a relação trabalhista, mas também na fase pré-contratual.
O aspirante a um emprego, muito embora ainda não tutelado pelos direitos decorrentes do vínculo trabalhista, tem direitos que lhe são garantidos, seja pela Constituição Federal, pelo Código Civil ou por normas especiais.
Assim, simplesmente por sua condição de pessoa humana, deve o candidato, durante o processo seletivo, ter sua dignidade devidamente respeitada, sendo vedado ao futuro empregador, constrangê-lo ou expô-lo a ponto de infringir este direito fundamental.
Ademais, não se pode discriminar o pretendente por motivos não relacionados à sua aptidão para a função, ou seja, em função de sua de cor, sexo, religião etc. É o que menciona, inclusive, o art. 1º da Lei 9.029/95:
Art. 1º Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.
Dispõe, ainda, a Lei Maior que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Dessarte, qualquer procedimento, pesquisa ou investigação que não guarde relação natural com a vaga pretendida, poderá ser tida como dano à intimidade do candidato, ensejando-lhe reparação por dano moral, nos termos do art. 927 do Código Civil. É, inclusive, o entendimento dos Tribunais:
DANOS MORAIS. VÍNCULO DE EMPREGO. FASE PRÉ-CONTRATUAL. ARTIGO 422 DO CÓDIGO CIVIL. Se a empresa determinou que os reclamantes apresentassem atestado de saúde ocupacional, abrissem conta-corrente para depósito dos salários, tirassem medidas para confecção de uniforme e, ainda, se recolheu as Carteiras de Trabalho, por certo que a fase de tratativas foi ultrapassada. Tal situação tipifica a figura jurídica do pré-contrato, que pode ser definido como um ato jurídico perfeito e acabado que tem por objeto a promessa de celebração de um contrato futuro e, portanto, com efeito vinculante às partes. Desta forma, o descumprimento da promessa de celebrar contrato de trabalho, ou seja, a quebra do vínculo jurídico já existente entre trabalhador e empresa enseja reparação civil, em face da teoria da culpa in contrahendo, prevista no artigo 422 do Código Civil. (TRT/SP – 01043200504102000 – RO – Ac. 3aT 20090308888 – Rel. Mércia Tomazinho – DOE 12/05/2009)
Dessa forma, para proteger a intimidade dos candidatos, as pesquisas junto a repartições públicas e tribunais do trabalho referentes ao passado do pretendente têm sido dificultadas, conforme indica Sérgio Pinto Martins:
Em 30-8-2002, o TST cancelou consulta pelo nome do trabalhador em seu site. As empresas vinham-se utilizando do próprio site do TSR para fazer as listas negras, pois verificavam qual era o trabalhador que tinha ajuizado reclamação contra outras empresas.
[…]
O presidente do TST também recomendou aos tribunais regionais que só expedissem certidões caso fosse indicado o motivo pelo qual ela está sendo pedida. (In: Direito do trabalho. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 483)
Também para tentar coibir a prática de confecções das chamadas listas negras, o Ministério do Trabalho e do Emprego editou a Portaria nº 367/02, em que estipula que as denúncias referentes à ocorrência de prática discriminatória por parte de empresa que recuse a contratação de empregado que tenha ingressado com ação judicial trabalhista, serão encaminhadas à chefia de fiscalização da respectiva Delegacia Regional do Trabalho para posterior apuração.
Verifica-se, pois, que ainda que não tutelados pelas normas da Consolidação das Leis Trabalhistas, os concorrentes a uma vaga de emprego têm direitos assegurados. Trata-se de garantias que visam preservar a dignidade, a intimidade e, sobretudo, evitar práticas discriminatórias no processo seletivo, coibindo abusos por parte do empregador.