Direito Penal

A constitucionalidade da Lei do Abate a aeronaves no ordenamento jurídico brasileiro

A CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DO ABATE A AERONAVES NO ORDENAMENTO JURIDICO BRASILEIRO[1]

THE CONSTITUTIONALITY OF THE LAW IN ORDERING AIRCRAFT THAT THE BRAZILIAN LEGAL

Adriana Ribeiro Ruas²

Mauro Magno Quadros Ruas³

RESUMO – A presente pesquisa tem como intuito analisar a constitucionalidade da lei do abate a aeronaves no ordenamento jurídico brasileiro. Todavia o artigo irá abordar o inicio da aviação, a legalidade do derrubamento de aeronaves hostis, as velocidades do Direito Penal, o garantismo penal no estado. Ressaltará também os procedimentos adotados para identificação de uma aeronave suspeita até o momento do possível abate. Descrevendo ainda os pontos positivos e negativos da Lei do Abate a Aeronaves, se a finalidade real é tratar uma questão de segurança, defesa ou soberania. Será feito a averiguação da quantidade de aeronaves que já foram abatidas após a implementação e legalização da Lei. Veremos ainda como é a aplicabilidade da Lei 9.614/98 nos tribunais superiores e se tem algum resquício da teoria do Garantismo penal e do Direito penal do inimigo.

Palavras-chave: Abate a Aeronaves, Velocidades do Direito Penal, Direito Penal do Inimigo, Garantismo Penal.

ABSTRACT –This research has as objective to examine the constitutionality of the law to slaughter the aircraft in the Brazilian legal system. However the article will address the beginning of aviation, the legality of the rollover of hostile aircraft, the speeds of the criminal law, the criminal garantismo Township. Also-it will highlight the procedures adopted for identifying a suspicious aircraft until the time of possible slaughter. Describing the positive and negative points of Law to slaughter the aircraft, if the real purpose is to treat a matter of security, defence or sovereignty. Will be done to investigate the amount of aircraft that have already been slaughtered after implementation and legalization of law. Let’s see how is the applicability of the law 98 superior courts 9,614/there’s some holdover Garantismo theory of criminal law and of the enemy.

Keywords: Slaughter, aircraft Speeds of criminal law, criminal law, Criminal Garantismo.

INTRODUÇÃO

O presente projeto tem como tema a Constitucionalidade da Lei do Abate a Aeronaves no Ordenamento Jurídico Brasileiro, sua legalidade com os direitos humanos e os princípios e garantias fundamentais defendidos pelo Estado Democrático de Direito.

O problema central dessa pesquisa surgiu a partir da consideração sobre as velocidades do Direito Penal, a aplicação do Direito Penal do Inimigo, e a Lei do Abate a Aeronaves.

Dessa forma, entendia se que a aplicação do Direito Penal do Inimigo, encontrada na legislação brasileira na Lei do Abate a Aeronaves e nas Velocidades Penais, uma vez que implicaria na redução ou afastamento das garantias penais e processuais nele previsto.

O objetivo institucional é de produzir o presente projeto para a obtenção do titulo de Bacharel em Direito.

A teoria investigatória geral foi pesquisar analisar e descrever a Constitucionalidade da Lei 9.614/98.

Diante do crescimento da criminalidade e suas conseqüências e o surgimento de novas espécies de delitos, este trabalho apresenta se relevante, por tratar de um tema polêmico, com diversas opiniões doutrinarias em nosso país e no mundo.

Dentre os objetivos específicos, serão abordados os aspectos históricos do Direito Penal do Inimigo, a Lei do Abate a Aeronaves e o Garantismo Penal.

O artigo apresentado tem natureza qualitativa, pois utilizou se de material cientifico publicado, consultado livros, e artigos da internet relacionados ao tema.

Quanto aos procedimentos técnicos, utilizou se o levantamento bibliográfico que proporciona uma melhor compreensão sobre o tema.

No primeiro capitulo, procurou se demonstrar as velocidades do Direito Penal do Inimigo, bem como sua introdução e evolução. Todavia, buscou conceitua la e analisar seus fundamentos filosóficos com base em Sánchez, Zaffaroni e Jakobs.

O abate a aeronaves é destinado a quem não converge com a ordem do Estado e por isso devem ser tratados de forma diferenciados pelo Ordenamento Penal primitivo.

No segundo capitulo abordou se a aplicação da Lei do Abate a Aeronaves, para tanto, procurou analisar os conceitos e discussões dos doutrinadores a cerca das Leis.

No terceiro capitulo foi discutido a (in)constitucionalidade da Lei do Abate a Aeronaves e sob o prisma da teoria do Direito Penal do Inimigo e a Teoria do Garantismo Penal de Ferrajoli.

Por fim, procedeu se a uma reflexão acerca da aplicabilidade da Lei e suas vantagens para a sociedade, contribuindo assim para desenvolvimento do tema apresentado.

ASPECTOS HISTÓRICOS DA AVIAÇÃO E DO DIREITO PENAL DO INIMIGO

No ano de 1911 ocorreu o primeiro vôo no Brasil com o mecânico Plauchut Edmond no dia 22 de outubro. O grande marco foi no dia 17 de junho de 1922 onde os portugueses conseguiram concluir o vôo pioneiro comercial da Europa para a América do Sul. Então assim começou a construção dos aeroclubes (escola para aviadores), a construção de aeroportos, e adequação de maquinas e profissionais para conduzir a brilhante idéia que era minimizar tempo de um lugar ao outro e permitir ao mesmo tempo conforto para que voasse, tornando assim um transporte prático, agradável e seguro, minimizando de tal forma a precariedade dos transportes.

Não obstante com a ampliação de vôos comerciais e particulares, observa se que houve um grande número de aeronaves irregulares e com suspeitas de fraudes, de tráfico de drogas e transportes de substâncias tóxicas. A partir de então o direito penal começou a regular as diretrizes e aplicação da pena para infratores e delinquentes que descumprissem as normas.

O presente estudo é sobre a aplicação e métodos utilizados por aeronaves no combate ao trafico de drogas e outras substâncias afins no espaço aéreo brasileiro, estudo este que será aprofundado oportunamente nos próximos capítulos, no entanto, observar-se-á, as velocidades do direito penal até vislumbra-se a terceira velocidade, que é o “Direito Penal do inimigo.

Chega-se à teoria essa que será estudada oportunamente dessa forma antes de introduzir a teoria supracitada observa se como é elaborado o Direito Penal propriamente dito e como o surgimento de sua “terceira fração, mais especialmente chamada Direito Penal do Inimigo, além da compreensão de como dissolveu se e essa teoria no mundo e mais especificamente no Brasil” (Ruas, 2012 p.9).

Jesús- María Silva Sánchez apresenta duas velocidades do direito penal, que são elas: a primeira, representada pelo direito penal mínimo, mantêm os princípios clássicos, as regras de imputação e os princípios processuais; a segunda velocidade é destinada às hipóteses em que não existe a pena de prisão, e sim pena de privação de direitos ou pecuniários. (SILVA SÁNCHEZ, 27/10/2016, p. 163).

A velocidade no âmbito do direito penal consiste na teoria elaborada pelo espanhol Jesús-Maria Silva Sánchez, trata se do tempo que o estado leva para aplicar uma punição a alguém que cometeu uma infração penal.

Observa-se então que a primeira velocidade do Direito Penal é o chamado Direito Penal Liberal Clássico. Para Jakbos e Mélia (2008, p. 68) “seria aquele setor do ordenamento em que se impõem penas privativas de liberdade”.

Para Rocha (2006) citado por Ruas (2012, p.10), afirma que:

O Direito Penal de primeira geração foi visto como ciência no século XVIII, com fundamentos no Iluminismo onde a essência era a tutela dos direitos dos homens,principalmente contra as atitudes totalmente cruéis tomadas pelo Estado, ou seja, limitações do ius puniendi, características do regime anterior. O Direito Penal de primeira geração foi o marco maior para a questão ligada aos direitos humanos.

A primeira velocidade é considerada clássica, tratada como um procedimento ordinário, onde existem prazos longos e no final possivelmente o cerceamento a liberdade, ou seja, a sentença de prisão. Na primeira velocidade é observado às garantias fundamentais, são observadas no direito penal não relativando garantias, nem flexibilizando direitos, tem se um aparato grande de defesa para que só apenas no final, após esgotar todas as chances e conseguir que seja provada a culpa do individuo para que o mesmo possa ir preso de forma justa.

Já na segunda velocidade relativiza se os direitos e garantias fundamentais flexíveis e garantias e direito fundamentais, mas em compensação não a o cerceamento a liberdade do individuo, por isso pode relativizar, por que no final não é a liberdade do cidadão que será atingida, é o seu patrimônio, tempo e liberdade. É uma concepção advinda de duas áreas: uma vertente se mobiliza na questão da flexibilização das garantias processuais penais e outra na implementação de medidas alternativas á prisão, como, por exemplo: as penas pecuniárias e as restritivas de direito.

Na visão de Sakaue (2009):

(…) As penas desta velocidade não tratam de prisão, pois com o surgimento de novos delitos era inviável o Estado mantê la. Ou seja, são aplicadas as penas restritivas de direitos e as multas, no qual o estado visa apenas na prevenção e não de acordo com a intensidade da sanção.

Limitando o que fazer ou não fazer o que a lei permite, por que no caso de receber uma pena restritiva de direitos com prestação de serviço a comunidade o mesmo precisará cumprir a pena. Jesús-María Silva Sánchez, o conflito entre um direito penal amplo e flexível, convertido num soft law, e um direito penal mínimo e rígido, que já não consegue proteger todos os bens jurídicos da era globalizada, é preciso idealizar uma solução no “ponto médio” da configuração dualista (SILVA SÁNCHEZ, 2001)

Contudo a terceira velocidade aplica elementos mais severos, mesclando a primeira e a segunda velocidade, indicando “criação de um direito penal por inteiro funcionalizado às exigências próprias da sociedade do risco” (DIAS, 2016 p.132).

Busca na primeira velocidade a pena de prisão e coloca na terceira, busca na segunda velocidade a relativização de garantias e coloca na terceira velocidade que consiste em relativizar direitos e garantias fundamentais com possibilidade de prisão.

Dessa forma o estado responderá de forma intensa e mais rápida para um discurso punitivo, tendo a visão de que a terceira velocidade é mais efetiva, vendo também que a impunidade social diminui, juntamente com a sensação de insegurança na sociedade. Sensação essa falsa, pois a partir do momento em que responsabiliza se criminalmente alguém e diminui a oportunidade de defesa da pessoa para que prove sua inocência, terá grande chance de condenar uma pessoa inocente de forma muito dura e ampla.

Cometendo uma injustiça e colocando mais pessoas no sistema prisional indevidamente, trazendo de tal forma um malefício a sociedade em território brasileiro e mundial, visando que colocar um cidadão em sistema prisional seja o ultimo caso, só depois de esgotado de todas as formas a possibilidade de defesa.  Injustiça jurídica penal é inaceitável devido à pressa para que seja finalizada uma ação.

Jesús- María Silva Sánchez (2001) reconhece que o direito penal garantista não consegue combater uma série de dificuldades que no passado não existia ou não tinha a importância ou transcendência atual, a exemplo dos crimes econômicos, do crime organizado, dos crimes contra o meio ambiente, dentre outros.

Contudo, explica que isso não significa que a solução está na expansão ilimitada do direito penal, ainda mais com o denominado direito penal do inimigo ou direito penal do não cidadão, que recebeu novo fôlego em decorrência de acontecimentos terroristas internacionais, principalmente após os sucessivos ataques suicidas contra alvos civis norte americanos que ocorreram em 11 de setembro de 2001.

Já dizia Beccaria (2006, p.37), “um homem não pode ser considerado culpado antes da sentença do juiz; e a sociedade apenas lhe pode retirar a proteção pública depois que seja decidido que tenha violado as normas em que tal proteção lhe foi dada”.

Após o atentado nos EUA, foi detectada a vulnerabilidade dos países ocidentais, frente aos países islâmicos que tinham como ideologia a disseminação do povo ocidental e todos aqueles que eram contra a propagação do Islã.

Os atentados terroristas não são um fenômeno atual, e vem ocorrendo com frequência devido à falta de controle de segurança, interferência da política externa dos países, como também a fragilidade da economia, alarmando assim a economia mundial. Criando um clima de medo e insegurança na sociedade devido à quantidade de morte e destruição causadas.

Devido à gravidade no acontecimento dos 11 de setembro buscou se formas de política repressiva, esquecendo até, por vezes os princípios da dignidade da pessoa física e dos direitos humanos, sendo julgado por ser um inimigo para a sociedade e não pelo que ele fez ou deixou de fazer. Marcando mais uma vez a historia pelo massacre desumano e criminoso de seres humanos considerados inimigos do estado.

Então em 1985 Gunther Jakobs, jurista alemão, professor de Direito Penal e Filosofia do Direito na Universidade de Bonn, publica que quem não cumpre com a teoria é considerado um inimigo, um delinquente perante o estado, e merece punições severas. Sendo classificados como infrator os delinquentes econômicos, a delinquência organizada, os delitos sexuais, o tráfico de drogas e outras infrações penais perigosas que coloque a sociedade em risco. Ao tratar do direito penal do inimigo, Martinho Otto Gerlack Neto informa que se trata de uma espécie de “direito emergencial” que “representa um tipo de direito penal excepcional, contrário aos princípios liberais acolhidos pelo Estado Constitucional e Democrático de Direito” (GERLACK NETO, 27/10/2016 p. 109)

A proposta de Gunther adveio das teorias dos filósofos como Rousseau, Kant, Fitche e Hobbes, mesmo que não utilizaram a expressão “direito penal do inimigo”, fundamentavam que os homens eram uma ameaça entre si, e que deveriam cumprir as normas, e que caso não cumprissem seriam considerados como uma ameaça, quem não está apto a cumprir as normas do estado, ataca os direitos sociais e está em guerra com os membros do estado.

O Direito Penal do Inimigo foi criado para suspender certas leis, e visa proteger a sociedade e o estado contra determinados perigos, punindo de imediato quem não consegue seguir as normas impostas.

Gunther Jakobs aderiu á teoria com a visão de solucionar de imediato os crimes que vinham ocorrendo e que não tinha medida punitiva. Portanto quem infringisse as obrigações como cidadão teria punição.

Gunther Jakobs divide a teoria em duas partes, a primeira ele considera o individuo como pessoa, tratado juridicamente cumprindo a constituição com deveres e garantias, ao violar uma norma é dada ao cidadão a chance de se redimir e se restabelecer de modo coativo para a sociedade, desta forma o Estado não vê o individuo como um inimigo que precisa ser aniquilado, conseguindo manter o status de cidadão e sendo classificado como ato ilícito, porem o outro é tido como não pessoa, sendo considerado a todo o momento um inimigo perigoso, onde o intuito é apenas de prejudicar a sociedade, estando a todo o momento em guerra com o estado, sendo punido com medidas rigorosas de segurança, para que não contamine as demais pessoas que cumprem com as garantias processuais penais e respeitam as leis, apresentando um bom comportamento.

Entendendo que quem não consegue cumprir com as normas impostas pelo estado, que são seus deveres, e suas obrigações para alcançar o status de cidadão, deve ser tratado como inimigo, uma vez que o individuo persiste em cometer atos inaceitáveis.

O Direito penal do inimigo tem o intuito de abranger não apenas os interesses á vida comum do ser humano, mas visa a proteção em coletividade, protegendo bens jurídicos fundamentais, como patrimônios, liberdade e a vida. Todavia tem a pretensão de proteger os bens jurídicos vitais da sociedade, podendo ter poder punitivo do Estado.

Para Zaffaroni, ( 2011, p. 84):

Quando dizemos que o saber do direito penal “interpreta”, estamos atribuindo-lhe um caráter interpretativo, mas não estamos indicando com isto uma característica própria do saber do direito penal nem sequer de qualquer ciência jurídica, e sim que se trata de uma característica que é inerente a qualquer ciência: a física interpreta os fatos concernentes ao mundo físico, a biologia os concernentes ao mundo biológico etc.

Devido há vários atentados ocorridos, o Brasil aderiu acordos internacionais que previam troca de informações com os EUA, porem mesmo com toda severidade do terrorista em planejar a destruição de um estado o mesmo deve ser julgado sob os devidos processos legais, levando em conta os direitos e garantias fundamentais.

Dessa forma, observa-se que o Brasil vem comprometendo-se em avançar em métodos de segurança pública e principalmente no que se refere a Segurança Nacional, para proteger a Soberania Nacional.  

A teoria do direito penal do inimigo desenvolvida pelo Alemão Gunther Jakobs como se observou na terceira velocidade do direito penal, será abordado no próximo capitulo os resquícios da Teoria do Direito Penal do Inimigo no ordenamento Jurídico brasileiro, principalmente no âmbito da Aviação militar e civil, ou seja, tratar-se-á os aspectos da Lei de Abate de Aeronaves.

A LEI DO ABATE A AERONAVES

Com a grande tecnologia que foi desenvolvida, em nosso país veio também à necessidade de efetuar medidas de segurança, e de tal forma criou se a Lei 9.614/98 que vem assegurar a proteção da sociedade.

A Lei do Abate a Aeronaves foi aprovada em 05 de março de 1998 vigorando apenas em 17 de outubro de 2004. Tendo como principal fundamento a discussão referente sua legalidade a cerca dos princípios constitucionais, como direito a vida, ao devido processo legal, entre outros expressos na Constituição.

A segurança da aviação civil existe para prevenir atos maliciosos contra aeronaves, tripulação do vôo e seus passageiros, não podemos confundir segurança da aviação civil com procedimentos operacionais que ainda são falhos. Após o terrível atentado de 2001 nos Estados Unidos da America, foi adotado um conjunto de regras de segurança nos aeroportos para a proteção civil aérea. Essas regras são atualizadas regularmente em resposta a mutação dos riscos, aplicando assim medidas mais exigentes.

Após os atentados dos 11 de setembro adotaram se regulamentos com a finalidade de proteção da aviação civil, inicialmente adotaram o Regulamento (CE) nº 2320/2002 para uma interpretação por parte dos Estados Membros, do anexo 17 da Convenção de Chicago. Porém em março de 2008, o referido regulamento foi substituído pelo Regulamento (CE) nº 300/2008, que, por exemplo, trouxe os artigos 3º e 4º:

O Regulamento (CE) n.o 2320/2002 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de Dezembro de 2002, relativo ao estabelecimento de regras comuns no domínio da segurança da aviação civil (3), foi aprovado na seqüência dos acontecimentos ocorridos nos Estados Unidos em 11 de Setembro de 2001. É necessária uma abordagem comum no domínio da segurança da aviação civil e deverão ser estudados os meios mais eficazes de dar assistência após atos terroristas com grande impacto no setor dos transportes. (4) É necessário rever o Regulamento (CE) n.o 2320/2002 à luz da experiência adquirida, devendo o mesmo ser revogado e substituído pelo presente regulamento tendo em vista a simplificação, harmonização e clarificação das regras existentes e o aumento dos níveis de segurança. (Parlamento, 2008)

A finalidade do regulamento 300, de 2008 é estabelecer regras e normas de base para a aviação, tendo um controle e observando melhor o que ocorre.

(6) O presente regulamento deverá aplicar-se aos aeroportos que servem a aviação civil situados no território dos Estados-Membros, aos operadores que prestam serviços nesses aeroportos e às entidades que fornecem bens e/ou prestam serviços a esses aeroportos ou através deles. (Parlamento, 2008)

Completa se com um conjunto de regulamentos, com medidas gerais e normas de base comuns ou medidas de execução necessárias para a aplicação dessas normas. Sendo que as regras de execução, que contenha informação sensível de segurança, não são publicadas.

A União Européia baseia-se em regras e normas comuns vinculativas e nos seguintes princípios de base:

Todo Estado Membro é responsável pela segurança dos voos com partida do seu território responsabilidade do Estado de acolhimento, conforme estatuído pela ICAO (International Civil Aviation Organizatio).

(8) Cada Estado-Membro é competente para decidir se coloca agentes de segurança a bordo de aeronaves registradas nesse Estado-Membro e nos vôos das transportadoras aéreas por ele licenciadas, bem como para assegurar, em conformidade com o ponto 4.7.7 do anexo 17 da Convenção de Chicago sobre a Aviação Civil Internacional e nos termos dessa Convenção, que esses agentes sejam agentes governamentais especialmente selecionados e formados, tendo em conta as condições de segurança exigidas a bordo das aeronaves. (Parlamento, 2008).

Todos os tripulantes e bagagens devem ser inspecionados antes do embarque. Sendo feito verificação de segurança, como perguntas de segurança e inspeção nos raios-X. A carga aérea, os correios aéreos e os fornecedores de alimentação dos vôos devem ser também controlados/ vistoriados antes de serem carregados, exceto se foram sujeitos a controles de segurança adequados. Exemplo: Órgãos que são despachados e não podem passar no “raios-X” e nem serem abertos por risco de contaminação, os mesmos são acomodados adequadamente em recipientes esterilizados, devem apresentar com antecedência documentos especificando o conteúdo e seguem com a tripulação do vôo.

(9) Os vários tipos de atividades de aviação civil não estão necessariamente sujeitos ao mesmo grau de ameaça. Ao estabelecer normas de base comuns de segurança da aviação, deverão ser tidas em conta as dimensões da aeronave, a natureza da operação e/ou a freqüência das operações nos aeroportos, por forma a permitir a concessão de isenções. (Parlamento, 2008)

Os Estados-Membros conservam o direito de aplicar medidas de segurança mais exigentes se o considerarem necessário. Como negar o embarque de algum passageiro caso considerem – o impossibilitado para embarque devido alguma alteração de humor, conforme disposto no artigo 10, do Regulamento 300/2008, apresenta que“Deverá igualmente ser permitido que, com base numa avaliação de risco, os Estados-Membros apliquem medidas mais restritivas do que as estabelecidas no presente regulamento” (Regulamento Segurança da Aviação Civil, ano 2008).

Esses procedimentos englobam todas as classificações de transporte aéreo que possa afetar a segurança da aeronave ou das infraestruturas. Além de ser verificado as aeronaves, são também inspecionados: passageiros, bagagens, carga aerea, fornecimento ao aeroporto e aos voos, pessoal e equipamento de segurança, são aplicáveis a todos as medidas de segurança, sendo ainda que todos os colaboradores dos aeroportos devem passar por treinamentos para que sejam aptos a detectar qualquer situação que possa parecer ilícita e que traga algum tipo de risco.

Mesmo com tantos treinamentos e a busca incessante de segurança, a operação é muito falha, permitindo por vezes que pequenos atos acarretem em grandes consequências. Consequência essas que podem ser fatais, como a falta de atenção de um atendente ao liberar um artigo proibido ou perigoso no momento do check in, a falta de atenção do controlador de raio x ao não perceber que uma determinada pessoa furou o primeiro bloqueio e entrou na aérea restrita do aeroporto portando algo ilícito, e até mesmo do controlador  de voo ao não perceber que uma aeronave mudou sua rota ou que não tem permissão para efetuar tal rota.

A Lei do Abate a aeronaves tem o intuito de passar ainda mais poder e informações para á Força Aérea Brasileira (FAB), a Agência Brasileira de Inteligência (ABIN) juntamente com a Policia Federal, que estão asseguradas pelo Decreto nº 5.144 de junho de 2004, que visa o cumprimento do artigo 303 do Código Brasileiro de Aeronáutica, segue in verbis:

Art. 303. A aeronave poderá ser detida por autoridades aeronáuticas, fazendárias ou da Polícia Federal, nos seguintes casos:

I – se voar no espaço aéreo brasileiro com infração das convenções ou atos internacionais, ou das autorizações para tal fim;

II – se, entrando no espaço aéreo brasileiro, desrespeitar a obrigatoriedade de pouso em aeroporto internacional;

III – para exame dos certificados e outros documentos indispensáveis;

IV – para verificação de sua carga no caso de restrição legal (artigo 21) ou de porte proibido de equipamento (parágrafo único do artigo 21);

V – para averiguação de ilícito.

§ 1° A autoridade aeronáutica poderá empregar os meios que julgar necessários para compelir a aeronave a efetuar o pouso no aeródromo que lhe for indicado. (Regulamento).

§ 2° Esgotados os meios coercitivos legalmente previstos, a aeronave será classificada como hostil, ficando sujeita à medida de destruição, nos casos dos incisos do caput deste artigo e após autorização do Presidente da República ou autoridade por ele delegada. (Incluído pela Lei nº 9.614, de 1998) (Regulamento).

§ 3° A autoridade mencionada no § 1° responderá por seus atos quando agir com excesso de poder ou com espírito emulatório. (Renumerado do § 2° para § 3º com nova redação pela Lei nº 9.614, de 1998). (BRASIL, 1986).

Após ter permitido que uma aeronave saia de um aeroporto carregada de drogas, armas ou afins, sem que seja feito nenhuma verificação anterior, as forças armadas estão asseguradas para corrigir o erro que não foi corrigido, sendo assim serão adotadas medidas coercitivas de segurança, autorizando assim o Abate.

A Lei do abate comunga com a base ideológica da teoria do direito Penal do Inimigo, no momento em que permite a destruição da aeronave e de seus tripulantes.  O Tiro de Abate é a forma de combater aeronaves hostis que sobrevoam os espaços aéreos sem autorização e que se recusam a identificar se. A partir da edição da Lei 9.614/98 o Código Brasileiro da Aeronáutica começou a prever a possibilidade de derrubar aeronaves ao qual estivessem transportando drogas ilícitas, armas ou afins.

Para que seja considerada suspeita a aeronave passa por algumas observações como:

a) Quando uma aeronave acessar o território brasileiro sem plano de vôo aprovado, vindo supostamente de regiões reconhecidas como fontes de produção de drogas ilícitas; b) quando também omitir as informações necessárias ao trafego aéreo, para que facilite sua identificação.

Após essas solicitações de intervenções, e não sendo atendida, serão utilizadas medidas coercitivas, realizadas de forma progressiva caso as anteriores não obtenham sucesso.

A primeira medida é a Averiguação, nesse procedimento a aeronave suspeita é vigiada por uma aeronave das forças Armadas, ela mantém uma determinada distância e tenta ao máximo buscar informações dessa aeronave, como matricula da aeronave, modelo, manter contato via rádio, rádio de emergência e sinais visuais.

A segunda medida é a Intervenção, a aeronave das forças armadas posicionará lado a lado a aeronave suspeita, tentará contato novamente via rádio e fará sinais para que tal aeronave mude a rota ou efetue pouso para identificação.

A terceira medida é a de Persuasão, após todas as tentativas anteriores sem sucesso, serão efetuados disparos de advertência, com munição traçante, na lateral da aeronave suspeita.

Se mesmo após o tiro de advertência não for atendido a nenhuma das medidas coercitivas descritas, a aeronave passará a ser considerada hostil e então, estará sujeita a medida de Destruição, que atenderá as exigências rígidas prevista no regulamento nº 5.144/04. Porém o tiro de destruição não é como a maioria das pessoas pensa, pois a aeronave não deve ser destruída, mas tão somente deve visar à descontinuidade do voo, ou seja, a intenção é apenas impedir que a aeronave prossiga o voo.

A aeronave deverá ser impedida de prosseguir o seu destino e o piloto procurará o melhor local para o pouso. Com a aeronave no solo a missão da FAB (Força Aérea Brasileira) estará concluída e uma equipe de terra dará prosseguimento à ação. (POGGIO, 2009).

Há intensa discussão doutrinária a respeito dessa Lei Federal, alguns justificam por se tratar de principio fundamental, ou seja, a soberania (Conforme preceitua a Constituição Federativa do Brasil/1988, art.1º,I ), uma vez que destina se aqueles que não obedecerem á norma constitucional e são considerados, por isso, inimigos do Estado.

Para Bianchini (2002, p. 146-147 apud GOMES, 2009): “a intervenção penal sempre que não se fizer acompanhar de uma proteção significativamente eficaz, com custo suportável, deverá ser afastada”.

A Constituição Federal de 1988 trás para a sociedade a garantia de direitos, conforme em seu artigo 5º, o principio que a inviolabilidade a vida. Cabe ao Estado a proteção, garantindo assim o direito à vida, de direito e garantias consagrados na carta magna. (BRASIL, 1988).

Porém existe uma exceção expressa em Lei especial autorizando a pena de morte quando um determinado país declare guerra, ou seja, tratando se de direito a vida como primordial e não podendo mais garanti lo, a Constituição Federal poderá autorizar sua total supressão.

Dessa forma há discussão entre a aplicação mais severa do Estado no Direito Penal, principalmente no que se refere às relações como cidadão e a discordância da Intervenção máxima estatal baseada no garantismo penal que será objetivo do estudo do 3º capitulo.

A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DO ABATE A AERONAVES FRENTE A TEORIA  DO DIREITO PENAL DO INIMIGO E A TEORIA DO GARANTISMO PENAL

Observando as mudanças no decorrer dos anos, pode se notar as transformações dos Estados e do Direito, principalmente no que diz respeito aos direito e garantias fundamentais. Dessa forma a teoria do Garantismo, nasceu no campo penal como uma resposta á incoerência ocorrida em alguns países.

Para que se tenha um entendimento amplo do tema, é importante ressalvar a relevância do Garantismo penal que está interligado na Lei do abate a aeronaves. Fazendo uma analise minuciosa, não se pode negar que no momento em que se abate uma aeronave o estado autoriza a pena de morte. Entrando assim em contradição constitucional, porém o que rege é a Lei maior.

Por apresentar divergência entre si na sua harmonização, deve se observar o principio da proporcionalidade de forma que nenhum dos direitos e garantias aniquilados seja preservado para a preservação de outro, devem ser proporcionais, adequadas e razoáveis. Para o professor italiano Luigi Ferrajoli (2016, p.684):

(…) garantismo designa um modelo normativo de direito: precisamente, no que diz respeito ao direito penal, o modelo de “estrita legalidade” SG, próprio do Estado de direito, que sob o plano epistemológico se caracteriza como um sistema cognitivo ou de poder mínimo, sob o plano político se caracteriza como uma técnica de tutela idônea a minimizar a violência e maximizar a liberdade e, sob o plano jurídico, como sistema de vínculos impostos a função punitiva do Estado em garantia dos direitos dos cidadãos. É, conseqüentemente, “garantista” todo sistema penal que se conforma normativamente com tal modelo e que o satisfaz efetivamente.

O garantismo, no que se refere ao Estado Democrático de Direito, ou seja, o conjunto de regras e princípios impostos a todos os poderes na proteção dos direitos de todos, representa a única solução para os poderes que oprimem a sociedade, e distingue as garantias em duas grandes classes, conforme análise de Ferrajoli (2000, p. 132 apud GRECO, 2011, p. 08):

(…) As garantias primárias são os limites e vínculos normativos – ou seja, as proibições e obrigações, formais e substanciais – impostos, na tutela dos direitos, ao exercício de qualquer poder. As garantias secundárias são as diversas formas de reparação – a anulabilidade dos atos inválidos e a responsabilidade pelos atos ilícitos – subseqüentes às violações das garantias primárias.

O eminente jurista considera que:

O primeiro aspecto da epistemologia antigarantista é a concepção não formalista em convencional, mas sim ontológica ou substancialista do desvio penalmente relevante. Segundo esta concepção, objeto de conhecimento e de tratamento penal não é apenas o delito enquanto formalmente previsto na lei, mas o desvio criminal enquanto em si mesmo imoral ou anti-social e, para além dele, a pessoa do delinqüente, de cuja maldade ou anti-sociabilidade o delito é visto como uma manifestação contingente, suficiente, mas nem sempre necessária para justificar a punição. Esta idéia, como veremos no parágrafo 27, tem tido muitas e diversas versões: das doutrinas moralistas, que consideram o delito um pecado, as naturalistas, que individualizam nele um signo de anormalidade ou de patologia psicofísica do sujeito, até as pragmáticas e utilitaristas, que lhe conferem relevância somente enquanto sintoma privilegiado e alarmante da periculosidade de seu autor. (FERRAJOLI, 2006, p. 35).

Se assim não fosse, correr-se-ia o risco do Direito Penal moderno apresentar-se como fonte positivista-antropológica do delinqüente natural, como doutrina nazista do direito penal da vontade ou do tipo do autor ou stalinista do inimigo do povo. (FERRAJOLI, 2006).

É importante frisar que o garantismo não diz respeito apenas ao Direito Penal, mas a outros ramos da ciência jurídica. Na área penal, o ponto de partida da teoria garantista é a consciência de que o investigado não deve ser visto como um objeto na instrução processual, mas como um indivíduo possuidor de direitos e garantias. (FERRAJOLI, 2006)

“Visando que o Estado de Direito na democracia é essencialmente garantístico tem se o garantismo penal com a função de absorver a função básica de levar as garantias positivadas pelo constitucionalismo ao alcance dos indivíduos” (CARVALHO, 1999. p. 752.). Pelo princípio da intervenção mínima, para que limite a incidências das normas que incriminam, minimizando assim a insegurança, o direito penal tem como prioridade a convocação para que se cuide dos bens jurídicos fundamentais. (FERRARI, 2005. p. 352-354)

A teoria do garantismo penal propõe à ordem jurídico-penal segundo Martinho Otto Gerlack Neto (2007, p. 145) “uma redução dos mecanismos punitivos do Estado ao mínimo necessário, ao contrário do que pretendem os defensores do direito penal máximo, utilizando da intervenção penal apenas nos casos de extrema necessidade para a proteção dos cidadãos”.

Ferrajoli (2006) aponta o garantismo penal como modelo normativo, sendo:

O garantismo tem como um de seus pilares o modelo normativo de direito que significa uma técnica de tutela com capacidade de minimizar a violência e de aumentar a liberdade, exprimindo uma aproximação teórica que mantém separados o “ser” e o “dever ser” no direito.

De acordo com Salo de Carvalho (2001, p. 17 apud GRECO, 2011, p. 09).

A teoria do garantismo penal, antes de mais nada, se propõe a estabelecer critérios de racionalidade e civilidade à intervenção penal, deslegitimando qualquer modelo de controle social maniqueísta que coloca a ‘defesa social’ acima dos direitos e garantias individuais. Percebido dessa forma, o modelo garantista permite a criação de um instrumental prático-teórico idôneo à tutela dos direitos contra a irracionalidade dos poderes, sejam públicos ou privados.

Os direitos fundamentais adquirem, pois, status de intangibilidade, estabelecendo o que Elias Diaz e Ferrajoli denominam de esfera do não – decidível, núcleo sobre o qual sequer a totalidade decidir. Em realidade, conforma uma esfera do inegociável cujo sacrifício não pode ser legitimado sequer sob a justificativa da manutenção do ‘bem comum’. Os direitos fundamentais – direito humanos constitucionalizados – adquirem, portanto, a função de estabelecer o objeto e os limites do direito penal nas sociedades democráticas.

Nas citações a cima, observar-se que a teoria antigarantista sustenta se da noção de desvio penalmente relevante, ligando se a Teoria Penal do Inimigo de Jakobs, que tem a finalidade de tratamento diferenciado para os autores de crimes bárbaros que não convergem como o Estado Democrático de Direito.

A Lei do Abate a Aeronaves é uma forma de proteção para o Estado e toda a nação. Porém para alguns doutrinadores é considerada inviolável e fere os dispositivos constitucionais.

Para Zaffaroni (2007) é impossível limitar os direitos e garantias de todos os cidadãos em razão da existência de um inimigo, estranho ou hostis e destaca que tal orientação traz o risco de identificação errônea e, portanto, condenações e penas a inocentes.

Todavia Rodrigues Filho 2004, conclui que a Lei do Abate a Aeronaves que possibilita a derrubada de uma aeronave em território nacional onde possui todos os dados fornecidos pela Força Aérea Brasileira, não apenas inovou nosso ordenamento jurídico, mas também no que diz respeito ao combate ao trafico de drogas, como também vem apontando resultados reais e de grande proporção auxiliando, e muito, no combate deste mal monstruoso que assola não só unicamente a nossa sociedade, mas também o mundo.

Um exemplo atual e bem plausível é a autorização do abate a aeronaves no período das Olimpíadas no ano de 2016 no Rio de Janeiro. O Decreto publicado no diário Oficial da União e assinado na data pela presidente Dilma Rousseff, vigorou durante os jogos olímpicos. O Decreto 8.758 de 10 de maio 2016 relata em seu artigo 2º o seguinte:

Art. 2º  Para os fins deste Decreto, é classificada como aeronave suspeita aquela que, no espaço aéreo brasileiro, se enquadre em uma das seguintes situações:

I – voar com infração das convenções, dos atos internacionais ou das autorizações para tal fim;

II – voar sem plano de voo aprovado;

III – omitir aos órgãos de controle de tráfego aéreo informações necessárias à sua identificação ou não cumprir as regras ou as determinações do controle de tráfego aéreo ou das autoridades de defesa aeroespacial;

IV – não exibir marcas de nacionalidade, matrícula, bandeira ou insígnia;

V – adentrar sem autorização em espaço aéreo segregado, áreas restritas ou proibidas estabelecidos pelos órgãos de controle de tráfego aéreo;

VI – manter as luzes externas apagadas em voo noturno;

VII – voar sob falsa identidade;

VIII – voar de maneira a deixar dúvidas quanto à intenção de cometer ato hostil;

IX – efetuar manobras que evidenciem a intenção de se evadir do interceptador;

X – estar sequestrada ou sob suspeita de sequestro;

XI – estar furtada ou roubada, ou sob suspeita de furto ou roubo;

XII – interferir no uso do espectro eletromagnético sem a devida autorização; ou

XIII – realizar reconhecimento aéreo ou sensoriamento remoto sem a devida autorização. (BRASIL, 2016).

Completa ainda que sejam medidas de persuasão, executadas após a medida de intervenção conforme conclui o artigo 4º do Decreto 8.758 de 10 de maio, 2016:

Art. 4º  Para os fins deste Decreto, será classificada como aeronave hostil e estará sujeita à medida de destruição, aquela que se enquadre em pelo menos uma das seguintes situações, quando estiverem voando no espaço aéreo brasileiro:

I – não cumprir as determinações emanadas das autoridades de defesa aeroespacial, após ter sido classificada como suspeita;

II – atacar, manobrar ou portar-se de maneira a evidenciar uma agressão, colocando-se em condição de ataque a outras aeronaves;

III – atacar ou preparar-se para atacar qualquer instalação militar ou civil ou aglomeração pública;

IV – lançar ou preparar-se para lançar, em território nacional, sem a devida autorização, quaisquer artefatos bélicos ou materiais que possam provocar dano, morte ou destruição; ou

V – lançar paraquedistas, desembarcar tropas ou materiais de uso militar no território nacional sem a devida autorização. 

Art. 5º  As situações urgentes e excepcionais relacionadas às aeronaves suspeitas ou hostis serão solucionadas pelo Comandante da Aeronáutica. 

Art. 6º  A medida de destruição consistirá no emprego de armamento com a finalidade de impedir o prosseguimento do voo da aeronave hostil e somente poderá ser utilizada como último recurso. 

Art. 7º  A medida de destruição terá que obedecer às seguintes condições:

I – emprego dos meios aéreos e antiaéreos sob controle operacional do Comando de Defesa Aeroespacial Brasileiro – Comdabra;

II – registro em gravação das comunicações ou imagens da aplicação dos procedimentos, sempre que possível; e

III – autorização de aplicação da medida de destruição, cuja competência fica delegada ao Comandante da Aeronáutica. 

Art. 8º  Para os fins deste Decreto, serão consideradas aeronaves:

I – aviões de asas fixas ou rotativas;

II – balões;

III – dirigíveis;

IV – planadores;

V – ultraleves;

VI – aeronaves experimentais;

VII – aeromodelos;

VIII – Aeronaves Remotamente Pilotadas – ARP;

IX – asas-deltas; e

X – parapentes e afins. (BRASIL, 2016)

Sendo assim temos dois distintos posicionamentos sobre a Lei do Abate a Aeronaves, alguns doutrinadores defendem sua inconstitucionalidade e outros apreciam a sua constitucionalidade, trazendo então a grande discussão do artigo.   

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao analisar a Constitucionalidade do Abate a Aeronaves no Ordenamento jurídico, chega se a conclusão que a temática proposta é constitucional, considerando que o Brasil é um Estado Democrático de Direito. E que tal procedimento adotado não fere a constituição, pois tem como finalidade a proteção da sociedade e de todos os cidadãos que não são considerados inimigos do Estado.

A relevância desse artigo é no sentido da segurança da nação, é mostrar que a derrubada de uma aeronave hostil tem o intuito de privilegiar a segurança publica, como bem constitucional, observando a situação e comportamento ilícito, punir quem coloca em perigo a soberania e toda a sobrevivência do povo brasileiro.

Ressaltando ainda que grande parte dos aviões clandestinos esteja a serviço do narcotráfico e de transportes de armas no país, trará assim a segurança e calma para uma sociedade. Sendo que quem descumprir as normas do estado merecerá punições severas.

Pode se observar que a Lei do Abate a Aeronaves veio para somar, para trazer segurança a sociedade, e findar se os ataques contra a nação. Com a sua severidade, cogita a possibilidade de intimidar as pessoas que cometem tais atos, fazendo assim com que possamos ter uma sociedade mais tranqüila e longe de drogas, ou de armas que possibilitam a destruição.

Alguns doutrinadores têm a visão contraria ao Decreto 5.144/04, pois entendem que não pode se permitir a derrubada de uma aeronave suspeita, violando o direito a vida, a liberdade e em desacordo com o principio do devido processo legal, pois assim estariam ferindo a Constituição Federal, porém se analisarem conseguem perceber que a implementação da lei tem a finalidade de formar cidadãos de bens e que respeitam todo o Estado democrático de direito.

Diante dos argumentos sustentados pela Constituição Federal observa-se que a Lei surgiu em resposta ao narcotráfico e principalmente contra as aeronaves que invadiam o território nacional carregadas de drogas, substâncias tóxicas e armamentos pesados.

Entende-se que em uma analise da Lei do Abate a Aeronaves permite se compreender que a Lei não viola os direitos fundamentais, como muito é alegado. Todavia, é adotado todo um procedimento de abordagem ao piloto até a decisão de derrubar a aeronave, passando assim por várias fases e procedimentos de identificação até o momento de solicitação de pouso da respectiva aeronave.

Ainda quando não obedecidos os requisitos estabelecidos pela Força Aérea Brasileira o piloto que conduz a aeronave que é considerada ilícita, passará por todas as formas de contato de identificação, quando não obtiver resposta satisfatória ocorrerá primeiramente o tiro de advertência para forçar pouso, o intuito do tiro do abate não é ceifar a vida do comandante e de sua tripulação, mas que o comandante do voo efetue o pouso para conferência de carga, aeronave e tripulação a bordo.

A destruição da aeronave é uma consequência após varias tentativas de resposta do não cidadão, ocorrerá apenas em último caso quando identificado que realmente essa tripulação é considerada um risco para os demais cidadãos que seguem as normas impostas pelo Estado, dessa forma considerado um inimigo para a sociedade e merecedor de punições severas.

Diante de toda analise minuciosa e estudo do tema abordado, encontra-se a compatibilidade da legislação que regula a Lei do Abate a Aeronaves no Ordenamento Jurídico com a disciplina dos direitos fundamentais. Não ferindo assim ao princípio devido processo legal, amplo defesa e o contraditório, haja vista que o quanto disposto na Lei e no Decreto 5.144/04 tem se a compatibilização e concordância com o texto constitucional em análise, retirando de questão o julgamento e aplicação de pena de morte, mas sim o exercício regular do direito.

A renúncia de um bem para a proteção de outro, é excepcionalmente a última razão, pois, não se pretende justificar mortes gratuitas, com base no pensamento de Alexandre José de Barros Leal (2016) que nos orienta que a Lei não faz vistas grossas com os homens, e busca ser justa punindo quem deve ser punido de forma mais ética.

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[1]Artigo cientifico apresentado no final do Curso de Direito, das Faculdades Integradas do Norte de Minas – Funorte. ²Bacharel em Direito Pelas Faculdades Integradas do Norte de Minas – Funorte, no ano de 2016. ³ Especialista em Direito Público com ênfase em Direito Processual e Direito Penal Militar pelas Faculdades Integradas Pitágoras de Montes Claros-MG (FIP-MOC). Professor orientador e Advogado.

Como citar e referenciar este artigo:
RUAS, Adriana Ribeiro; RUAS, Mauro Magno Quadros. A constitucionalidade da Lei do Abate a aeronaves no ordenamento jurídico brasileiro. Florianópolis: Portal Jurídico Investidura, 2017. Disponível em: https://investidura.com.br/artigos/direitopenal-artigos/a-constitucionalidade-da-lei-do-abate-a-aeronaves-no-ordenamento-juridico-brasileiro/ Acesso em: 28 mar. 2024