Direito Penal

O Supremo Tribunal Federal e a Fixação da Reparação do Dano na Sentença Penal Condenatória

Por unanimidade, os Ministros do Supremo Tribunal Federal decidiram não fixar valor mínimo para reparação dos danos causados pelas infrações cometidas
pelos réus da Ação Penal (AP) 470. O relator, Ministro Joaquim Barbosa, lembrou que não houve pedido formal nesse sentido, tanto por parte das pessoas que
sofreram o prejuízo quando por parte do Ministério Público, que só o fez em alegações finais. Ao votar pela não fixação desse valor, o presidente do STF e
relator afirmou que o caso da AP 470 tem algumas singularidades. “
A extrema complexidade dos fatos e a intensa imbricação dos crimes tornam inviável a fixação de forma segura de um valor, ainda que mínimo, para
reparação dos danos causados pelos delitos praticados por cada um dos réus
”, assinalou. Como exemplo, o Ministro lembrou que parte dos valores desviados pelos condenados no item III da denúncia (corrupção ativa e passiva e desvio
de dinheiro) foram lavados pelos condenados no item IV. “
Os empréstimos simulados do item V foram uma das etapas da lavagem desse dinheiro, que por sua vez serviu tanto para alimentar a corrupção ativa e
passiva do item VI quanto para a evasão de divisas do item VIII
”, afirmou. Em razão dessas peculiaridades, o relator disse que não via como identificar com precisão qual o montante devido por cada réu. “ Isso só seria possível por meio de uma ação civil, com dilação probatória específica para esclarecimento deste ponto”.
Embora favorável ao entendimento de que a aplicação do artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penalnão dependa de a denúncia trazer pedido expresso nesse sentido, o Ministro concluiu que, neste caso, “ não há elementos seguros” para tal . Fonte: STF (Grifo nosso).

Como se sabe a Lei nº. 11.719/2008 alterou alguns dispositivos do Código de Processo Penal relativos à suspensão do processo, emendatio libelli, mutatio libelli e aos procedimentos.

A grande novidade trazida para nós foi a possibilidade de na própria sentença condenatória penal o juiz fixar “ valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido” (art. 387, IV). Assim, além de
aplicar a sanção penal, o Juiz criminal deverá também estabelecer a sanção civil correspondente ao dano causado pelo delito, algo semelhante ao que ocorre
em alguns países, como no México onde, na lição de Bustamante, se “
establece que la reparación del daño forma parte integrante de la pena y que debe reclamarse de oficio por el órgano encargado de promover la acción (o
sea, que es parte integrante de la acción penal), aun cuando no la demande el ofendido
.”[1]

Também “na Itália, a vítima pode ingressar no processo penal como parte privata, formando um litisconsórcio com o MP, com o fim de obter a reparação de
dano. Em Portugal, o próprio MP pode requerer a reparação, nos autos do processo penal.”[2]. Conferir também, na Espanha, o art. 108 da Ley de
Enjuiciamiento Criminal, in verbis: “
La acción civil ha de entablarse juntamente con la penal por el Ministerio Fiscal, haya o no en el proceso acusador particular; pero si el ofendido
renunciare expresamente a su derecho de restitución, reparación o indemnización, el Ministerio Fiscal se limitará a pedir el castigo de los culpables
.”

Jorge de Figueiredo Dias afirma que “
a natureza da reparação arbitrada em processo penal não deverá suscitar – e não tem efectivamente suscitado –fundadas dúvidas: trata-se ali de uma verdadeira e própria indemnização de perdas e danos, com natureza exclusivamente civil .”[3]

No mesmo sentido, admite-se no Direito Processual Penal Alemão o chamado processo de adesão, previsto no parágrafo 403 e seguintes do Código de Processo
Penal Alemão. Aliás, comentando este dispositivo, Klaus Tiedmann afirma que este processo de adesão, ”
em que se decide, dentro do procedimento penal, sobre direitos indenizatórios civis da vítima, não se insere no processo penal sem causar alguma
perturbação
.” [4]

Disposição semelhante já tem em nosso ordenamento jurídico-penal, mais especificamente no art. 630 do atual Código de Processo Penal, quando se estabelece
que na revisão criminal o “Tribunal, se o interessado o requerer, poderá reconhecer o direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos”,
caso em que o acórdão constituir-se-á título judicial executório a ser liquidado na ação civil respectiva, para se definir o quantum debeatur. Na Lei nº. 9.605/98 (Lei dos Crimes Ambientais), o art. 20 já estabelece que a “
sentença penal condenatória, sempre que possível, fixará o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos
sofridos pelo ofendido ou pelo meio ambiente
.”

Trata-se, evidentemente, de um julgamento extra petita autorizado (e mesmo imposto) pela lei, pois a decisão refere-se a algo que não
foi pedido pelo autor na peça vestibular. Não cremos ser necessário ao acusador requerer nada neste sentido ao Juiz (ele o fará de ofício). Os
elementos da peça acusatória continuam a ser aqueles do art. 41 do Código de Processo Penal.

É possível que o responsável civil não seja o réu na ação penal (por exemplo, um homicídio culposo no trânsito, praticado pelo empregado de uma empresa);
neste caso, entendemos que o civilmente responsável pela futura indenização deve ser chamado ao processo, preservando-se o contraditório. Na Espanha, o
art. 652 da Ley de Enjuiciamiento Criminal estabelece que, além dos acusados, deverão ser comunicados acerca do processo as “ terceras personas civilmente responsables.”

Aqui, observa-se, mais uma vez, após a edição da Lei nº. 9.099/95, a preocupação em se resguardar os interesses da vítima no processo penal. Nota-se, com
Ada, Scarance, Luiz Flávio e Gomes Filho que esta lei insere-se “ no generoso e atualíssimo filão que advoga a revisão dos esquemas processuais de modo a dar resposta concreta à maior preocupação com o ofendido .”[5]

García-Pablos, porexemplo, informa que “o abandono da vítima do delito é umfatoincontestávelque se manifestaemtodos os âmbitos (…).
O DireitoPenalcontemporâneo – advertem diversosautores – acha-se unilateralmente voltado para a pessoa do infrator, relegando a vítima a uma
posiçãomarginal, ao âmbito da previsãosocial e do DireitoCivilmaterial e processual
”.[6]

A próprialegislação processual penal relega a vítima a umplano desimportante, inclusivepela “falta de mención de disposiciones expressas en los respectivos ordenamientos que provean medidasparasalvaguardar aquellos valores ultrajados”.[7] Esta
atenção com a vítima no processo penal é tema atual e tem sido motivo de inúmeros trabalhos doutrinários, como observou o jurista argentino Alberto Bovino:

Después de varios siglos de exclusión y olvido, la víctima reaparece, en la actualidad, en el escenario de la justicia penal, como una preocupación
central de la política criminal. Prueba de este interés resultan la gran variedad de trabajos publicados recientemente, tanto en Argentina como en el
extranjero;
” (…) mesmo porque “
se señala que com frecuencia el interés real de la víctima no consiste en la imposición de una pena sino, en cambio, en ‘una reparación por las
lesiones o los daños causados por el delito’
”[8] Neste sentido, veja-se obra bastante elucidativa de Antonio Scarance Fernandes.[9]

Dois juristas italianos, Michele Correra e Danilo Riponti, também anotaram: “
Il recupero della dimensione umana della vittima, molto spesso reificata, vessata, dimenticata da giuristi e criminologi in quanto oscurata da quella
cosí clamorosa ed eclatante del criminale, soddisfa l’intento di rendere giustizia a chi viene a trovarsi in una situazione umana tragica ed ingiusta,
a chi ha subito e subisce e danni del crimine e l’indifferenza della società.
”[10]

Agora, por força do novo dispositivo, acrescentou-se um parágrafo único ao art. 63, nos seguintes termos: “
Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV do caput do art. 387 deste
Código sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido.

A questão reside em saber se emrelação aos autores de crimes praticados anteriormente à vigência do art. 387, IV pode o Juiz de Direito fixar o valor
mínimo para a reparação dos danos.

Para que se manifeste umentendimentocorreto, urge que procuremos definir a naturezajurídica da normaora revogada: seria ela de naturezapuramente processual
ou, tão-somente, penal; ouhíbrida (penal e processual)? Admitindo-se a naturezapuramente processual, obviamente não há falar-se em irretroatividade ou
ultra-atividade; porém, se aceitarmos quesãonormas processuais penaismateriais (ou híbridas), a ultra-atividade do artigo alterado e a irretroatividade da
novalei impõem-se, pois, indiscutivelmente, sendo disposiçãomais gravosa deve excepcionar o princípio da aplicaçãoimediata da lei processual penal.

Pois bem.

A Constituição Federal estabelece no art. 5º., XLV que “
nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei,
estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido
.” Esta matéria também é tratada no art. 91 do Código Penal, nestes termos: “ São efeitos da condenação: tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime.” Outrossim, no Código Civil
temos os seguintes dispositivos, todos igualmente pertinentes a esta questão: “
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilícito
. “Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem
. “

Ora, nada obstante o caráter eminentemente processual de um dispositivo legal que estabeleça o conteúdo de uma sentença condenatória, entendemos que o fato
da lei também prescrever que dentre os requisitos integrantes da decisão está a questão da reparação do dano (que é induvidosamente de Direito Material,
como demonstrado acima com a transcrição do texto constitucional e do Código Civil), torna-o uma norma processual penal material.

É norma jurídica de Direito Processual, pois trata da decisão final a ser proferida em um processo, sem, no entanto, deixar de ser uma norma de Direito
Material, visto que também trata de matéria atinente a Direito Civil e ao próprio Direito Constitucional. Nestas condições, ditas normasnãosãopuramente
processuais (ouformais, técnicas), mas processuais penaismateriais.

O juristalusitano e Professor da Faculdade de Direito do Porto, Taipa de Carvalho, apósafirmarque “
está emcrescendo uma correnteque acolhe uma criteriosaperspectivamaterial – que distingue, dentro do direito processual penal, as normas processuais
penaismateriais das normas processuais formais
”, adverte quedentro de uma visão de “hermenêutica teleológico-material determine-se que à sucessão de leis processuais penaismateriais sejam aplicados o princípio da irretroactividade da
leidesfavorável e o da retroactividade da leifavorável
.”[11] Ele explica quetaisnormas de naturezamista (designação também usada porele), “embora processuais, sãotambémplenamentemateriaisou substantivas.” Paraele, constituem exemplos de normas processuais penaismateriais, dentre outras, as
que estabelecem “graus de recurso”,
sendo a lei aplicável aquela vigente “ no tempus delicti, isto é, no momento da prática da conduta, independentemente do momentoemque o resultado se produza .”[12] (grifonosso). Informa, ainda, que o alemão Klaus Tiedemann “
destaca a exigência metodológica e a importânciaprática da distinção das normas processuais emnormas processuais meramenteformaisoutécnicas e normas
processuais substancialmentemateriais
”, o mesmo ocorrendo com o francês Georges Levasseur.[13]

Feitas taisconsiderações, lembra-se que “la individualización de la ley penal más benigna deba hacerse en cadacasoconcreto, talcomoensina Eugenio
Raul Zaffaroni.[14]

A propósito, veja-se a lição de Carlos Maximiliano: “Quanto aos institutosjurídicos de carátermisto, observam-se as regrasatinentes ao critério indicado emespéciedeterminada. Sirva de exemplo a querela: direito
de queixa é substantivo; processo da queixa é adjetivo; segundo uma e outrahipótese orienta-se a aplicação do Direito Intertemporal. O
preceitosobreobservânciaimediata refere-se a normas processuais no sentidopróprio; não abrange casos de diplomasque, embora tenham feiçãoformal,
apresentam, entretanto, prevalentes os caracteres do DireitoPenalSubstantivo; nesta hipótese, predominam os postulados do DireitoTransitórioMaterial
.”[15]

Comentando a respeito das normas de carátermisto, assimjá se pronunciou Rogério Lauria Tucci: “
Daí porque deverão ser aplicadas, a propósito, consoante várias vezestambém frisamos, e emface da conotação prevalecente de direitopenalmaterial das
respectivas normas, as disposiçõeslegaismaisfavoráveis ao réu, ressalvando-se sempre, comoemtodos os sucessos ventilados, a possibilidade de temperança
pelas regras de direitotransitório, – estas excepcionaispornatureza
.”[16]

Outranão é a opinião de Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho: “
Se a norma processual contém dispositivoque, de alguma forma, limita direitosfundamentais do cidadão, materialmente assegurados, jánão se pode
defini-la comonormapuramente processual, mascomonorma processual comconteúdomaterialounormamista. Sendo assim, a ela se aplica a regra de direito
intertemporal penal e não processual.
”[17]

No sentido do texto, vejamos dois julgados do Tribunal Federal de Recursos da 1ª. Região:


Em observância ao princípio da irretroatividade da lei penal mais severa (art. 5º, XL, da CF/88), inviável a incidência do regramento do art. 387, IV,
do CPP (que possui nítido caráter material), ao caso concreto, pois que os fatos delitivos ocorreram no período compreendido entre julho/2004 à
set/2004 e a Lei 11.719/2008, que deu nova redação ao mencionado artigo, conferindo a possibilidade de o julgador, na esfera criminal, fixar valor
mínimo para reparação de danos, passou a vigorar no ano de 2008, de modo que dito preceito não pode alcançar os processos em andamento, como na
hipótese. 6. Apelação parcialmente provida, apenas para reduzir a pena imposta à acusada e afastar a fixação do valor mínimo de indenização em favor do
INSS
.” (ACR 200638000115549, Juiz Tourinho Neto – 14/05/2010).


Exclusão da condenação por reparação do dano, com base no art. 387, IV, do CPP, introduzido pela Lei 11.719, de 20/06/2008, eis que, na data do fato –
29/07/2008 – ainda não tinha eficácia a Lei 11.719, de 20/06/2008, publicada no DOU de 23/06/2008, que só entrou em vigor 60 dias após sua publicação,
consoante o seu art. 2º, não podendo tal disposição retroagir, para prejudicar o réu-apelante.
” (ACR 200841000075895, Juíza Federal Assusete Magalhães, 14/01/2011).

Assim, considerando “ que a natureza processual de uma lei não depende do corpo de disposições em que esteja inserida, mas sim de seu conteúdo próprio”[18], entendemos
que o inciso IV do art. 387 do Código de Processo Penal terá incidênciaemrelaçãoàquelesagentesque praticaram a infraçãopenal posteriormente à
entradaemvigor da novalei, atentando-se para o disposto nos arts. 2º. e 4º., ambos do CódigoPenal.[19] Não é apenas o fato de uma norma está contida em um
Código de Processo Penal que a sua natureza será estritamente processual (e dever ser aplicada a regra do tempus regit actum). Como
afirmava Vicenzo Manzini, “
estar uma norma comprendida en el Código de procedimiento penal o en el Código penal no basta para calificarla, respectivamente, como norma de derecho
procesal o de derecho material.
”[20]

Enfrentando esta questão, o SupremoTribunalFederal decidiu que, tratando-se “
de normas de natureza processual, a exceção estabelecida porlei à regrageral contida no art. 2º. do CPP não padece de vício de inconstitucionalidade.
Contudo, as normas de direitopenal
(leia-se: material) que tenham conteúdomaisbenéfico aos réus devem retroagirpara beneficiá-los, à luz do que determina o art. 5º, XL da Constituiçãofederal.” (STF – ADI
1.719-9 – rel. Joaquim Barbosa – j. 18.06.2007 – DJU 28.08.2007, p. 01).

* Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça na Bahia. Foi Assessor Especial do Procurador-Geral de Justiça e Coordenador do Centro de Apoio
Operacional das Promotorias Criminais. Ex- Procurador da Fazenda Estadual. Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador-UNIFACS, na
graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). É Coordenador do Curso de Especialização em Direito
Penal e Processual Penal da UNIFACS. Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo
pela Universidade Salvador-UNIFACS (Curso coordenado pelo Professor J. J. Calmon de Passos). Membro da Association Internationale de Droit Penal, da
Associação Brasileira de Professores de Ciências Penais e do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Associado ao Instituto Brasileiro de Ciências
Criminais – IBCCrim e ao Movimento Ministério Público Democrático. Integrante, por duas vezes consecutivas, de bancas examinadoras de concurso público para
ingresso na carreira do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor convidado dos cursos de pós-graduação da Universidade Federal da Bahia, do Curso
JusPodivm, do Curso IELF, da Universidade Jorge Amado e da Fundação Escola Superior do Ministério Público. Autor das obras “Direito Processual Penal”,
“Comentários à Lei Maria da Penha” (em co-autoria) e “Juizados Especiais Criminais”– Editora JusPodivm, 2008, além de organizador e coordenador do livro
“Leituras Complementares de Direito Processual Penal”, Editora JusPodivm, 2008. Participante em várias obras coletivas. Palestrante em diversos eventos
realizados na Bahia e no Brasil.

Notas:

[1] Apud Tourinho Filho, Processo Penal, Vol. II, São Paulo: Saraiva, 20ª. ed., 1998, p. 9.

[2] Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho, Lei dos Juizados Especiais Criminais, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 107 (em co-autoria com
Geraldo Prado).

[3] Direito Processual Penal, 1ª. ed., 1974, reimpressão pela Coimbra Editora, 2004, p. 543.

[4] Introdução ao Direito Penal e ao Direito Processual Penal, Belo Horizonte: Del Rey Editora, 2007, p. 147.

[5] Juizados Especiais Criminais, São Paulo: Revista dos Tribunais, 5ª. ed., 2005, p. 110.

[6] Antonio García-Pablos de Molina, Criminologia, São Paulo: RT, 1992, p. 42, tradução de Luiz Flávio Gomes

[7] Juan H. Sproviero, La víctima del delito y sus derechos, Buenos Aires: Depalma, p. 24

[8] Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, nº. 21, p. 422.

[9] O Papel da Vítima no Processo Criminal, Malheiros Editores, 1995. Indicamos também o trabalho intitulado “El papel de la víctima en el proceso penal
según el Proyecto de Código Procesal Penal de la Nación”, por Santiago Martínez (Fonte: www.eldial.com – 12/08/2005).

[10] La Vittima nel Sistema Italiano della Giustizia Penale – Un Approccio Criminologico, Padova, 1990, p. 144.

[11] Sucessão de Leis Penais. Coimbra: Coimbra, p. 219-220.

[12] Carvalho, Taipa de, op. cit., p. 220 e 240.

[13] Idem.

[14] Tratado de Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires: Ediar, 1987. v I, p. 463- 464.

[15] Direito Intertemporal. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1955, p. 314.

[16] Direito Intertemporal e a Nova Codificação Processual Penal. São Paulo: José Bushatsky, 1975, p. 124.

[17] O Processo Penal em Face da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 137.

[18] Eduardo J. Couture, Interpretação das Leis Processuais, Rio de Janeiro: Forense, 4ª, ed., 2001, p. 36 (tradução de Gilda Maciel Corrêa Meyer
Russomano).

[19] “Art. 2º. – Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da
sentença condenatória. Parágrafo único – A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por
sentença condenatória transitada em julgado.”

“Art. 4º – Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.”

[20] Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo I, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1951, p. 108 (tradução do italiano para o espanhol de
Santiago Sentís Melendo e Marino Ayerra Redín). Perdoe-nos a citação de Manzini, um fascista, um autêntico camicia nera e advogado de Benito Mussolini.

Como citar e referenciar este artigo:
MOREIRA, Rômulo de Andrade. O Supremo Tribunal Federal e a Fixação da Reparação do Dano na Sentença Penal Condenatória. Florianópolis: Portal Jurídico Investidura, 2012. Disponível em: https://investidura.com.br/artigos/direitopenal-artigos/o-supremo-tribunal-federal-e-a-fixacao-da-reparacao-do-dano-na-sentenca-penal-condenatoria/ Acesso em: 19 mar. 2024