Direito Penal

O Princípio da Intervenção Mínima e sua efetividade no Direito Penal Brasileiro

Luciana Cristina Esteves Pinho

 

RESUMO

 

O presente estudo demonstra, por meio do método dedutivo, a necessidade de se operar no sistema penal brasileiro, através de uma política criminal voltada para a intervenção mínima, uma nova reforma ou transformação, objetivando evidenciar que a máxima criminalização de condutas, que atualmente de observa, não contribui para a diminuição da criminalidade nem tampouco para o desenvolvimento social da humanidade. Daí a necessidade de se buscar a efetividade do instituto da intervenção mínima, tanto na seleção dos bens adequados ao revestimento da tutela penal, quanto na classificação dos instrumentos concretizadores de referido princípio, em especial, no cotidiano dos Tribunais.

 

Palavras-chave: Intervenção Mínima; bem jurídico penal; subsidiariedade; Insignificância.

 

INTRODUÇÃO

 

            Conforme se verifica da análise do histórico do Direito, este evolui a cada século, pois como meio de assegurar o bem estar, o convívio e a justiça social, a própria evolução da humanidade possibilitou que o Direito também viesse a evoluir.

 

            Pretende-se com o presente estudo verificar, no que tange ao Direito Penal, se a evolução no pensar e no modo de conceber o Sistema Penal ganhou também o mundo prático.

 

            Muito se ouve falar de um sistema retrógrado e de uma eminente crise devida, principalmente, à crescente inflação legislativa, que por meio de uma intensificação da responsabilidade criminal acaba sobrecarregando o sistema penal que, como já é sabido, mostra-se falho na resolução dos problemas sociais ensejadores da criminalidade.

 

            O princípio da intervenção mínima não é fruto contemporâneo. Desde o século XVIII, pensadores já previam o caos em que se transformaria o sistema penal e, especificamente, o prisional, caso não fosse seriamente observado o caráter subsidiário e fragmentário do Direito Penal; instrumento que traduz restrições ou sacrifícios relevantes aos direitos fundamentais da pessoa humana, cujo respeito é um dos deveres essenciais do Estado.

 

            O mundo moderno focaliza muito a agilização da justiça, a primazia dos direitos e garantias fundamentais, bem como a justiça e a paz social. Para tanto, busca-se uma efetiva redução da criminalidade e da população carcerária por meio de alternativas menos interventivas, mais racionais e eficazes.

 

            O fato é que a máquina estatal não suporta mais o excesso de leis sem qualquer efetividade. O Direito Penal moderno deve perseguir fins sociais e atuar como um instrumento do Estado para a realização de seus fins.

 

            O presente estudo tem por finalidade ressaltar que no atual estágio de insegurança e fragilidade jurídica por que passa a sociedade moderna, surge um argumento de reforço em favor da intervenção mínima do sistema penal, pois sendo este efetivamente violento e irracional, acentua ao invés de sanar referida agressão.

 

            Desta forma, preconiza-se pela efetividade da aplicação do princípio, objeto deste trabalho, no Direito Penal brasileiro, em caráter de urgência, a fim de que haja um maior rigorismo na eleição das condutas a serem criminalizadas, devendo o legislador ordinário observar a gravidade destas no ambiente social para, somente após, determinar a valorização do bem jurídico objeto de seu conteúdo.

 

           

 

I – Uma mudança paradigmática da criminalidade

 

             

            As teorias sociológicas contemporâneas sobre a criminalidade são teorias liberais clássicas que se caracterizam por uma atitude racionalista, reformista e, geralmente, progressista.

 

            Baratta (2002) pondera que substituindo a pretendida dimensão biopsicológica do fenômeno criminal pela dimensão sociológica, tais teorias inverteram a relação da criminologia com a ideologia e a dogmática penal, sustentando o caráter normal e funcional da criminalidade, a sua dependência de mecanismos de socialização que expõem os indivíduos em função da estratificação social, deslocando cada vez mais a atenção do comportamento criminoso para a função punitiva, para o direito penal e para os mecanismos seletivos que guiam a criminalização e a estigmatização de determinados sujeitos. Mostrando como esta função e estes mecanismos tinham mais a ver com o conflito que se desenvolve no inconsciente, entre impulsos individuais e inibições sociais ou com as relações de hegemonia entre classes, que com a defesa de interesses sociais proeminentes.

 

            Além disso, o autor ensina que o ponto de partida da investigação, a definição de seu objeto, é substituída por uma definição sociológica de desvio “em relação à qual o comportamento criminalizado constitui uma species dentro de um genus complexo, somente perceptível no quadro de uma concepção global do sistema social”.

 

            “O delito é fenômeno possível somente na sociedade humana e portanto é objeto de uma ciência social” ensina Ferri (1999, p. 94).

 

            É a Teoria do Etiquetamento (Labelling Approach) o ponto mais avançado desta consciência na criminologia liberal contemporânea de autonomia do próprio objeto em face das definições legais.

 

            Segundo Baratta (2002, p. 149)

 

 

 

Negando qualquer consciência ontológica à criminalidade, enquanto qualidade atribuída a comportamentos e a pessoas por instâncias detentoras de um correspondente poder de definição e de estigmatização, a teoria do labeling deslocou o foco da investigação criminológica para tal poder.

 

 

 

 

 

            Segundo Queiroz (1998) crime e reação social eram, por esse enfoque, manifestação de uma só e mesma realidade: a interação social. “Não há como compreender o crime senão em referência aos controles sociais” (p. 43).

 

            Nessa perspectiva, o autor citando Becker (1998) assinala que os grupos sociais

 

 

 

Criam os desvios ao fazerem as regras cuja infração constitui desvio e ao aplicarem essas regras a pessoas particulares e rotulá-las como marginais e desviantes. Deste ponto de vista, o desvio não é uma qualidade do ato que a pessoa comete, mas uma conseqüência da aplicação por outras pessoas de regras e sanções a um transgressor. O desviante é alguém a quem aquele rótulo foi aplicado com sucesso; comportamento desviante é o comportamento que as pessoas rotulam como tal. (p.43 e 44)

 

 

 

           

 

            As chances ou riscos de o indivíduo ser etiquetado como delinquente não depende tanto da conduta executada (delito), senão da posição dele na pirâmide social (status), vinculando-se, assim, ao estímulo da visibilidade diferencial da conduta desviada em sociedade concreta, guiando-se mais pela sintomatologia do conflito que pela etiologia do mesmo.

 

            A Criminologia, desde a década de sessenta, vem apresentando uma mudança do paradigma etiológico, que, segundo Baratta (2002), era o paradigma fundamental de uma ciência entendida naturalísticamente, como teoria das causas da criminalidade, (Ciência causal explicativa da criminalidade), para o paradigma da reação social (labelling approach) pelo qual “o crime é uma função das interações psicosociais do indivíduo e dos diversos processos da sociedade”  .

 

            O que significa afirmar que na criminologia crítica a criminalidade se revela, principalmente, como um status atribuído a determinados indivíduos, mediante a seleção dos bens protegidos e dos comportamentos ofensivos a esses, e na seleção dos indivíduos estigmatizados entre aqueles que realizam infrações a normas penalmente sancionadas.

 

            Andrade (2003) consigna que abordar essa mudança paradigmática implica abordar a mudança, nuclearmente havida no conceito de criminalidade e que conduziu a uma nova visão do sistema penal, desenvolvendo sustentação ideológica e política, não científica, que acabara por fortalecer, até os dias atuais, a criminologia positivista – de combate à criminalidade através do sistema – desenvolvida com base no paradigma da reação social.

 

             Segundo a autora ( p. 34):

 

 

 

A mudança de paradigma na ciência não tem ultrapassado o espaço acadêmico pra alçar o espaço público da rua (em sentido lato) e provocar a necessária transformação cultural no senso comum sobre a criminalidade e o sistema penal; necessária, evidentemente, não do ponto de vista da manutenção, mas da superação do atual modelo de controle punitivo em que o sistema penal se insere.

 

 

 

            As inúmeras modificações e estudos acerca do âmbito da Criminologia acabaram culminando no estudo da criminalidade (criminoso em si) e da criminalização (do criminalizado), a fim de se construir uma realidade penal que, antes de voltar-se para um “etiquetamento” e “estigmatização” do autor de um fato delituoso, o que acarreta consequências sociais desastrosas, se revele como processo de interação entre ação e reação social, de modo que um ato dado fosse desviante ou não, dependendo em parte de sua natureza, e em outra parte do que outras pessoas fizessem a respeito, ou como estas últimas reagissem perante aquele ato. (Andrade 2003 apud Becker 1971).

 

            Em uma análise crítica da Criminologia, Baratta (2002) posiciona-se a respeito da Teoria das Subculturas criminais e, consigna que tal teoria, bem como a teoria funcionalista, não coloca o problema das relações sociais e econômicas sobre as quais se fundam a lei e os mecanismos de criminalização e de estigmatização, que definem a qualidade criminal dos comportamentos e dos sujeitos criminalizados, mas antes, retomam “a correlação entre criminalidade e mecanismos de distribuição de oportunidades sociais e de riqueza, através dos processos de socialização condicionados por aqueles mecanismos” (p. 81 e 82).

 

            Segundo Andrade (2003), a Criminologia da reação social contribuiu decisivamente para a revelação da lógica da seletividade como “lógica estrutural de operacionalização do sistema penal, a qual representa a fundamentação científica de uma evidência empírica visibilizada pela clientela da prisão”, (p. 50) sendo a criminalização, com regularidade, desigual ou seletivamente distribuída.

 

 

II – Direito Penal Máximo e Direito Penal Mínimo

 

            Percebe-se dessa mudança de paradigma, que mesmo com o passar dos anos, o pensamento foi sempre voltado para a solução dos problemas da criminalidade por meio de um sistema, qual seja o sistema penal. Fortalecendo, desde o início, sua maximização, sem se preocupar com sua eficácia plena, atentando-se apenas para o sensacionalismo social, como já preconizava Beccaria (2004) ao retratar a pena como fruto das paixões de uma minoria.

 

            Apenas recentemente se discute acerca da viabilidade do sistema, dado o caos que se instalou após a percepção de que os mecanismos de repressão utilizados não resolviam o problema social, ao contrário, acabavam degradando ainda mais dada sociedade.

 

            Daí passou-se ao estudo de mecanismo que viabilizassem a utilização de um sistema penal voltado para uma repressão mitigada e mais focalizada na resposta concreta às necessidades sociais de segurança, e menos tortuosa ao delinqüente, principal responsável e atingido pelo sistema penal defasado.

 

 

 

III – Bem Jurídico Penalmente Tutelado

           

            É o Direito Penal uma arma poderosa de que se vale o Estado na busca da segurança e preservação do bem comum.

 

            Segundo Gomes (2002), o Direito Penal se revela como instrumento ilegítimo na proteção da moral ou da ética, da religião ou desobediência divina dos valores culturais ou ainda dos interesses ou estratégias governamentais ou supranacionais; tampouco se destina à tutela da ordem natural ou dos atos disfuncionais, dos “direitos subjetivos” ou da “norma” em si considerada.

 

            Para o autor, a missão principal desse direito consiste na proteção aos bens jurídicos mais fundamentais da pessoa, de forma que possibilite o desenvolvimento de sua personalidade e sua realização ética, assim como a vida em comunidade.

 

            Daí a necessidade de delimitar as situações em que o Estado poderá utilizá-lo como arma máxima e eficaz.

 

            Esclarecedor é o apontamento de Lopes (2000, p. 139) acerca do tema:

 

 

Em definitivo, o bem jurídico deve conceber-se no âmbito de uma relação social dialética, como instrumento que garantiza o desenvolvimento da pessoa ao permitir-lhe uma participação dentro do ambiente político-social de que toma parte. Âmbito em que juridicamente a Constituição representa o marco geral de referência que define os direitos fundamentais e uma organização político-social concreta, Isto, de acordo com as diferentes correntes doutrinárias existentes, pode significar que é a Constituição que determina que bens jurídicos sejam efetivamente protegidos pelo Direito Penal, ou, menos estritamente, que ela serve de parâmetro para reconhecer esses referidos bens no sistema social.

 

 

 

            Ferrajoli (2002) assevera que não se pode atribuir ao bem jurídico uma definição exaustiva, tendo em vista que as teorias que o abordam servem, exclusivamente, para oferecer uma série de critérios negativos de deslegitimação, enfatizando, assim, sua função limitadora, cuja lesão é condição necessária mas não suficiente, para a proibição e punição.

 

            É a natureza secundária do direito penal uma exigência político-jurídica dirigida ao legislador.

 

            Segundo Cervini (1995), a administração da justiça penal passa por uma crise provocada, dentre outras coisas, pela “dicotomia congênita existente entre o discurso e a realidade de nossos sistemas penais” (p.68).

 

            Para o autor, a inflação legislativa, o fato de os sistemas ou organismos penais serem fragmentados entre si, bem como a sobrecarga do Tribunais, a ineficiência das penas clássicas, a lentidão na administração da justiça, os próprios custos individuais e sociais do delito e o fato de já haver um sistema estabelecido e resistente às inovações e comprovadamente criminalizante, são, dentre outros, fatores que por si só já justificariam o processo de descriminalização e de um direito penal mínimo ou princípio da intervenção mínima.

 

            “No Direito Penal, a descriminalização refere-se ao ato de se considerar atípico fato antes previsto como crime ou contravenção” (Silva, 2006 p. 243), excluindo-se de certas condutas a competência da Justiça Penal para decidir sobre determinados comportamentos ilícitos porque poderiam ser tutelados por meios menos gravosos, não sendo dignos de tutela penal.

 

 

V – O Princípio da Insignificância como postulado da Intervenção mínima.

 

            Atua o princípio da insignificância, assiduamente considerado na Jurisprudência pátria, como manifestação contrária ao uso excessivo da sanção criminal. Por ele devem ser tidas como atípicas as ações ou omissões que afetam muito infimamente a um bem jurídico penal.

 

            Segundo esse princípio, também conhecido como bagatela, é imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal.

 

            Cada vez mais, os Tribunais, em especial os Superiores, tem reconhecido e dado aplicabilidade ao princípio posto sob análise.

 

            O Relator Vieira de Brito, por exemplo, em Apelação ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais, prolatado em vinte e quatro de maio do ano de dois mil e cinco, preponderou que

 

 

 

É de ser mantida a absolvição proferida com base no princípio da insignificância se verificado que a conduta do acusado representou mínima lesão ao bem jurídico penalmente tutelado, constituindo fato de nenhuma relevância social na escala de valor atual da norma incriminadora, não merecendo, pois, o reconhecimento da tipicidade e a imposição de uma sanção penal.

           

 

Nota-se, pois, que a jurisprudência pátria tem relevado os argumentos objeto desse estudo quando, em reportagem do diário on line da Folha de São Paulo (2009), por exemplo, manchete afirma, que “furtos de pequeno valor não devem ser considerados crimes, conforme já se manifestaram todos os ministros do Supremo Tribunal Federal em julgamentos no Tribunal”.

 

Não há no ordenamento jurídico brasileiro dispositivo que obrigue aos tribunais e órgãos inferiores a aplicar as condutas já pacificadas entre os ministros da cúpula do Judiciário. Entretanto, os posicionamentos deste órgão devem servir como uma clara sinalização às instâncias inferiores para que deixem de aplicar penas em casos de crimes considerados de “bagatela” (baixo valor). Caso contrário, suas decisões serão revertidas quando chegarem ao STF.

 

            Assim ao admitir-se que os Tribunais de máxima Ordem cuidem de questões desse tipo, que poderiam já ter sido solucionadas nas baixas instâncias, admite-se a pouca efetividade do princípio da intervenção mínima cujo postulado, é, dentre outros, a garantia da eficácia na prestação jurisdicional bem como a agilização da justiça e segurança jurídica.

 

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

            Conclui-se que apesar de o princípio da intervenção mínima ter sido consagrado no século XVIII pelo Iluminismo, os ordenamentos atuais, em contraposição à uma tendência evolutiva, são marcados pela máxima criminalização de condutas.

 

            Os legisladores contemporâneos ao abusar da penalização acabam levando ao descrédito não apenas o Direito Penal, mas também, a sanção criminal que perde sua força intimidativa diante da inflação legislativa reinante nos ordenamentos positivos.

 

            Não restam dúvidas de que o uso excessivo da sanção criminal não garante uma maior proteção aos bens jurídicos, ao contrário, condena o sistema penal a uma função meramente simbólica e negativa.

 

            No direito brasileiro, a instituição de princípios e medidas despenalizadoras tem buscado enfrentar o problema da criminalidade através de meios menos interventivos e sacrificantes, não só para a pessoa do infrator como também para toda a sociedade, tal como a instituição das penas alternativas e dos Juizados Especiais, tendo em vista que o sistema prisional brasileiro se mostra precário e pouco eficiente na reabilitação do ofensor e na prevenção da criminalidade.

 

            Os Tribunais pátrios, em especial os Tribunais Superiores, buscam por meio da aplicação do princípio da Insignificância garantir efetividade à implementação de uma intervenção mínima, mas ainda resta um caminho a percorrer para que tal posicionamento permeie todas as instâncias do Poder Judiciário.

 

            Além disso, a sociedade moderna clama por soluções mais racionais para os problemas da criminalidade, mas ao mesmo tempo contribui para a proliferação do atual sistema, ao passo que não se abre às inovações, ora por medo, ora por ignorância, diante da falta de esclarecimentos, contribuindo diretamente para o etiquetamento e estigmatização do delinqüente.

 

            Propugna-se por um sistema penal eficaz. Entretanto, para que este seja possível, se faz mister encontrar-se o equilíbrio ideal entre igualdade social, econômica e cultural.

 

            O princípio da intervenção mínima significa primeiramente, forte respeito pelo homem e sua realidade, estando certo de que o embrutecimento na aplicação das penas e a criminalização de um maior número de condutas, sem rigorismo na seleção das mesmas, não contribui para o desenvolvimento da humanidade, nem tampouco para a prevenção e diminuição da criminalidade, ao contrário, prolifera a sensação de insegurança jurídica e descrédito no sistema penal e nas penas.

 

 

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Como citar e referenciar este artigo:
PINHO, Luciana Cristina Esteves. O Princípio da Intervenção Mínima e sua efetividade no Direito Penal Brasileiro. Florianópolis: Portal Jurídico Investidura, 2010. Disponível em: https://investidura.com.br/artigos/direitopenal-artigos/o-principio-da-intervencao-minima-e-sua-efetividade-no-direito-penal-brasileiro/ Acesso em: 28 mar. 2024