Introdução
Este texto tem o objetivo de polemizar a temática dos fundamentos do Direito internacional público. Inicialmente, expõe-se o posicionamento dos principais
manuais brasileiros de Direito internacional público. A fim de evitar mau-entendidos, decorrentes do processo de paráfrase, optou-se pela transcrição. Por
último, sucintamente, são efetuadas algumas considerações a respeito do tema, com o intuito de serem pontos de partida para futuros debates.
Manual de direito internacional público de Accioly e Nacimento e Silva
O estudo dos fundamentos do DI busca explicar a sua obrigatoriedade e limites de aplicação. Tratar-se-ia do problema mais complexo de toda a matéria, pois
a formulação das regras de DI poderão variar conforme a posição apriorística adotada. Mas, não obstante a importância atribuída à questão pela grande
maioria, para vários conceituados autores o estudo dos fundamentos não faria parte do direito internacional propriamente dito. É preciso ter a compreensão
das conseqüências da determinação dos fundamentos. São estranhos ao DI os motivos reais, econômicos, políticos, sociológicos ou históricos, devendo ater-se
tão-somente às razões jurídicas que explicam o motivo de sua aceitação pelo homem e sua aplicação pelos Estados. Na busca dos fundamentos do direito
internacional, são inúmeras as doutrinas que procuram explicar a razão de ser deste, mas verifica-se que todas podem ser filiadas a duas correntes, ou
seja, as doutrinas jusnaturalistas e as doutrinas voluntaristas-positivistas. Para os defensores das doutrinas voluntaristas, ou do
direito positivo, a obrigatoriedade do DI decorreria da vontade dos próprios Estados; para a outra corrente, a obrigatoriedade é baseada em razões
objetivas, isto é, além e acima da vontade dos Estados. A conseqüência da adoção de uma ou outra corrente altera substancialmente os critérios norteadores
da ação dos Estados.
A questão surgiu com a chamada Escola Espanhola do direito internacional, principalmente nos ensinamentos de Francisco de Vitória e de Francisco Suárez.
Sua importância se caracteriza pela aplicação dos princípios de moral e do direito natural a novas condições da comunidade internacional e, em
conseqüência, o reconhecimento da personalidade jurídica internacional das comunidades indígenas às quais as normas até então admitidas no caso de guerra
justa deveriam ser aplicadas. A partir do caso concreto, seus desdobramentos se estendem aos dias correntes.
Na corrente jusnaturalista, a influência de Suárez sobre Hugo Grocius é evidente. A partir deste sobre outros autores. Para Grocius o direito
natural não baseado na vontade divina, pois tem valor próprio. Segundo ele, “consiste em certos princípios de razão sã ( est dictarum rectae rationes), que nos fazem conhecer quando uma ação é moralmente honesta ou desonesta, segundo sua conformidade ou
desconformidade com uma natureza razoável e sociável”. A ordem internacional não seria decorrente de revelação ou embasamento transcendente, mas fruto da
razão. Não é perfeita nem imutável, mas passível de aprimoramento, na busca do imperativo categórico do direito internacional.
Nas correntes voluntaristas-positivistas, são numerosas as doutrinas nas quais procuram basear-se quer o positivismo, quer o voluntarismo. As
teorias voluntaristas baseiam-se ora na idéia de vontade coletiva dos Estados, ora em consentimento mútuo destes. Dentre as teorias expostas, merece ser
mencionada a da autolimitação, desenvolvida por Jellinek e segundo a qual o DI se funda na vontade metafísica do Estado, que estabelece limitações ao seu
poder absoluto. Em outras palavras, o Estado obrigar-se-ia para consigo próprio. Essa teoria contou, no Brasil, com a aceitação de Clóvis Beviláqua, mas
tem sido criticada, dada a possibilidade de o Estado de momento a outro modificar a sua posição.
A noção de que o DI se baseia em princípios superiores, acima da vontade dos Estados, tem merecido a aceitação dos autores modernos, especialmente os
autores da escola italiana, cujas teorias têm fundamento no direito natural. Dentre estes, merece destaque Dionisio Anzilotti, ao buscar na norma
fundamental pacta sunt servanda o fundamento do DI. Segundo Anzilotti, a norma tem “valor jurídico absoluto, indemonstrável e que serve de
critério formal para diferenciar as normas internacionais das demais”. Embora a idéia de princípio indemonstrável seja criticável, é importante
salientar tratar-se de base corrente e de ampla aceitação, na medida em que a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 consagrou o princípio
em seu artigo 26, nos seguintes termos: “Todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa-fé”.
A Convenção sobre o Direito dos Tratados, ao aceitar a noção do jus cogens em seus artigos 53 e 64, deu outra demonstração de aceitação dos
preceitos derivados do direito natural. Com efeito, o artigo 53 declara nulo “o tratado que no momento de sua conclusão conflite com uma norma imperativa
de Direito internacional geral”. O artigo 53 ainda dá a seguinte definição de jus cogens: “é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade
internacional dos Estados no seu conjunto, como uma norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por uma norma de Direito
Internacional geral da mesma natureza”.
Partindo do reconhecimento da existência e possibilidade de aferição do conteúdo de normas de direito internacional cogente, reconhecidas, expressamente,
pela Convenção sobre o Direito dos Tratados, limita-se a escolha dos Estados e a esfera de atuação voluntarista destes: além e acima da vontade dos Estados
existem normas cogentes, não passíveis de derrogação por ação positivista unilateral do Estado, basilares para a ordem internacional, e a convivência
organizada entre Estados e demais atores da ordem internacional.
A noção de jus cogens internacional é, simultaneamente, relevante e imprecisa quanto a esta configuração de seu conteúdo e alcance prático. A
consagração do princípio, no artigo 53 da Convenção sobre o Direito dos Tratados, que seria espécie de definição oficial, coloca quatro elementos: (a) é
preciso que exista norma imperativa; (b) é preciso que essa norma imperativa seja de direito internacional; (c) é preciso que essa norma imperativa tenha
sido reconhecida pela comunidade internacional; e (d) é preciso que essa norma imperativa tenha sido aceita pela comunidade internacional.
Uma vez reunidas essas quatro condições, o jus cogens fulmina de nulidade mesmo os tratados que não se coadunem com tal conteúdo, e nos termos do
artigo 64 da Convenção sobre o Direito dos Tratados sobrevém nova norma imperativa de direito internacional geral: qualquer tratado existente, em conflito
com referida norma, torna-se nulo e sem efeito. Segundo a CDI “não é a forma de uma regra geral de direito internacional, mas a natureza específica da
matéria à qual esta se aplica que pode lhe conferir o caráter de jus cogens” (Anuário CDI, 1966, v. 2, p. 270).
O jus cogens tem caráter universal e se aplica indistintamente a todos os integrantes da sociedade internacional; constitui base de ordem pública
internacional, na qual a defesa de interesse geral pode mesmo se sobrepor a interesse específico de determinado Estado.
Não obstante a imprecisão da noção de jus cogens internacional, a noção tem importância crucial na definição de regras de direito internacional
positivo[1].
Direito Internacional Público: curso elementar de Francisco Rezek
Sistema jurídico autônomo, onde se ordenam as relações entre Estados soberanos, o direito internacional público – ou direito das gentes, no
sentido de direito das nações – repousa sobre o consentimento. Os povos – assim compreendidas as comunidades nacionais, e acaso, ao sabor da história,
conjuntos ou frações de tais comunidades – propendem, naturalmente, à autodeterminação. Organizam-se, tão cedo quanto podem, sob a forma de Estados, e
ingressam numa comunidade internacional carente de estrutura centralizada. Tais as circunstâncias, é compreensível que os Estados não se subordinem senão
ao direito que livremente reconheceram ou construíram. O consentimento, com efeito, não é necessariamente criativo (como quando
se trata de estabelecer uma norma sobre a exata extensão do mar territorial, ou de especificar o aspecto fiscal dos privilégios diplomáticos). Ele pode ser
apenas perceptivo, qual se dá quando os Estados consentem em torno de normas que fluem inevitavelmente da pura razão humana, ou que se apóiam, em
maior ou menor medida, num imperativo ético, parecendo imunes à prerrogativa estatal de manipulação[2].
Curso de direito internacional público de Celso D. de Albuquerque Mello
Sobre o fundamento da sociedade internacional defrontam-se duas principais concepções: a positivista e a jusnaturalista.
A positivista (Cavaglieri) sustenta que a sociedade internacional se teria formado por meio de acordo de vontade dos Estados. A jusnaturalista (Del
Vecchio) afirma que o homem, ser “ontologicamente social”, só se realiza em sociedade, a sociedade internacional sendo a sua forma mais ampla. Esta
afirmação se baseia na unidade do gênero humano que, como assinala Ruyssen, é uma realidade científica comprovada pela possibilidade de procriação entre as
mais diversas raças humanas.
A concepção positivista-voluntarista, acima exposta, deve ser abandonada, porque não explica como um novo Estado que não queira se subordinar a elas.
Cavaglieri declara que um Estado pode deixar de entrar para a sociedade internacional e que, ao entrar, ele aceita as suas normas. Todavia, este raciocínio
não é válido, uma vez que nenhum Estado poderia subsistir sem manter qualquer tipo de relações com os seus vizinhos e a própria noção de Estado perderia o
seu valor se aplicada a uma coletividade que não se integrasse na sociedade internacional[3].
Curso de direito internacional público de Guido Soares
Uma discussão importante diz respeito aos fundamentos das normas internacionais, ou, em outras palavras, as razões que justificariam os Estados,
considerados como entidades soberanas, submeterem-se ao Direito Internacional. As formulações teóricas dessa questão no Direito Internacional, refletem as
discussões havidas nos direitos internos, com base nos ideais do Iluminismo, de buscar resolver aquela contradição: de uma entidade soberana, o Estado,
submeter-se a uma autoridade superior a ela, o direito, seja o direito interno, que ele mesmo cria e que hoje, admite-se, não provém unicamente da
autoridade do Estado, ou seja: o direito internacional. No presente estudo, interessa-nos o problema do ponto de vista do Direito Internacional.
No século XX, segundo teorias mais modernas, os posicionamentos sobre a questão assumem a forma de duas correntes opostas: (a) o voluntarismo jurídico,
baseado na hipótese de que o Direito Internacional, tal qual o direito interno, somente pode derivar da vontade do legislador, no caso daquele, a vontade
dos Estados (uma vontade expressa, em tratados e convenções internacionais, ou uma vontade tácita, conforme resultante do costume internacional) e,
portanto, seu poder de obrigar os Estados, deriva unicamente da vontade de os Estados a ele se submeterem, e (b) as teorias objetivistas, segundo as quais,
para assegurar a defesa e manutenção da ordem internacional, os Estados podem mesmo prescindir de uma organização perfeita, como nos ordenamentos jurídicos
internos, onde existe uma racionalização do uso e do monopólio da força oponível a todos os destinatários da norma jurídica, uma vez que são as
necessidades para a salvaguarda daqueles valores da comunidade internacional que devem prevalecer sobre os interesses particulares dos Estados.
Ambos os enfoques devem ser temperados, pois há perigos nos excessos. Por um lado, o voluntarismo exacerba a noção de soberania dos Estados, a ponto de
minimizar conceitos como o do interesse comum da humanidade, ou mesmo erradicar o próprio conceito de comunidade internacional (pela negação da
possibilidade da emergência de uma ordem internacional válida “erga omnes”), mal explica como determinadas fontes das normas internacionais, tais
os princípios gerais do direito ou o costume internacional, obrigam a Estados que não participaram de sua formação. Por outro, as doutrinas objetivistas
tendem a minimizar o conceito de soberania do Estado, a ponto de, muitas vezes, chegarem a negar o papel da vontade dos Estados na criação do Direito
Internacional.
Claro está que a questão doutrinária permanece aberta, em especial com a emergência do fenômeno do Direito Supranacional e com todas as implicações que a
globalização tem trazido, para uma nova análise das questões tradicionais e perenes do Direito Internacional. Tanto é enquanto persistir a realidade
denominada “Estado soberano”, que deve conviver com uma realidade, que são os outros Estados, sempre haverá a possibilidade de explicar-se a emergência de
uma norma deles exigível, seja pelo viés de uma criação dos entes soberanos, seja por aquele da imposição das necessidades dos próprios relacionamentos
entre eles, quer por meio de uma concessão outorgada de poderes normativos a legisladores não internos, quer por uma imposição heterônima do conjunto dos
Estados e dos demais atores e destinatários das normas, agentes não estatais[4].
Considerações sobre o tema
Percebe-se pelos textos transcritos que a questão do fundamento do Direito Internacional (DI) tem a função prática de entender o motivo pelo qual os
Estados nacionais respeitam esse Direito. Entre os doutrinadores destacados, cada um explica as duas correntes majoritárias (jusnaturalistas-objetivistas e
voluntaristas-positivistas) e posiciona-se em alguma delas: Accioly e Nascimento e Silva tendem à teoria objetivista; Rezek adota a teoria voluntarista;
Albuquerque Mello filia-se ao objetivismo; e Soares faz uma avaliação das duas correntes sem posicionar-se em nenhuma.
No entanto, a questão deve ser avaliada sob outra perspectiva. Não se deve perder o foco: saber a razão que leva Estados soberanos a cumprirem o Direito
Internacional. Geralmente, há três mecanismos mediante os quais as pessoas de DI obedecem: a coerção, o auto-interesse e a opinio juris. Cada um
deles pode influenciar o mesmo Estado, dependendo a matéria. Por exemplo, dentro de uma mesma administração, a percepção dos interesses nacionais podem
levar a uma posição “x” em matéria ambiental; por outro lado, a pressão internacional pode forçar o país a adotar um posicionamento “y” em questão de
segurança. Cada caso concreto indicará qual mecanismo prevaleceu na tomada de decisão. Não se pode estabelecer um padrão para todos os Estados, em todos os
assuntos, em todos os tempos.
A coerção é o mecanismo mais clássico de fazer valer uma regra, seja pelo uso da força ou pela ameaça, inclusive pressões econômicas. O auto-interesse tem
como fonte de concordância a busca de incentivos, a barganha estratégica. A opinio juris consiste na percepção, por parte do Estado, de que certa
regra ou instituição deve ser obedecida. Portanto, na visão daquele Estado, tal regra ou instituição faz parte do sistema internacional, delimitando seus
parâmetros de atuação. Ao aceitar uma regra ou instituição como legítima, reveste-se de autoridade. Assim, quando a pessoa de DI está convencida que uma
norma é legítima, o respeito não é motivado pelo temor à represália, ou baseado no interesse próprio, mas envolve a mudança de suas preferências, pois
influi em sua identidade e em seus padrões aceitáveis de comportamento.
Diante disso, filiar-se à corrente jusnaturalista-objetivista é subestimar os mecanismos da coerção e do auto-interesse. Por outro lado, adotar o
voluntarismo-positivista é negligenciar a capacidade constitutiva do Direito Internacional, uma vez que este se insere no conjunto de crenças jurídicas dos
Estados.
O professor de Relações Internacionais, Amado Cervo, confirma esse entendimento, na seguinte explicação:
A política exterior do Brasil, em sua evolução, vem agregando princípios e valores à diplomacia, de modo a tornar tais elementos inerentes à sua conduta.
Esses padrões de conduta não surgem tempestivamente como subprodutos da História, porém, um após outro, adquirem caráter duradouro e, por vezes,
permanente[5].
No caso brasileiro, fazem parte do opinio juris do País: a autodeterminação, a não-intervenção, a solução pacífica de controvérsias, o pacta sunt servanda, entre outros.
Em suma, as teorias expostas neste debate não se excluem, pelo contrário, complementam-se. Há que mudar o método de observar a questão do fundamento do DI:
ao invés de filiar-se a uma corrente e tentar encaixar o fato à teoria; há que avaliar, em cada situação, qual mecanismo explica a tomada de decisão.
* Bernardo Pablo Sukiennik, Nascido em Buenos Aires – República Argentina. Bacharel em Direito com Habilitação em Direito Internacional pela Universidade
Regional de Blumenau – Santa Catarina. Advogado em Brasília, atuante nas relações Argentina – Brasil. Membro da Comissão de Relações Internacionais da
OAB/DF. Representante, no Brasil, da Fundação PAMERCO INTERCÂMBIO CULTURAL (Para que o Mercosul não fique só no comercial). E-mail: pablo.s@brturbo.com.br
Notas de rodapé:
[1] ACCIOLY, Hildebrando; SILVA, Geraldo Eulálio do Nascimento. Manual de direito internacional público. 15 ed. rev. e atual. por Paulo Borba Casella. São
Paulo: Saraiva, 2002, p. 20-23.
[2] REZEK, José Francisco. Direito internacional público: curso elementar. 11 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 3.
[3] MELLO, Celso de Albuquerque. Curso de direito internacional público. 11 ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 46.
[4] SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público. São Paulo: Atlas, 2002, p. 52-53.
[5] CERVO, Amado Luiz. Inserção internacional: formação dos conceitos brasileiros. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 26.