Introdução
ANALISANDO UM CASO CONCRETO
Um consumidor foi até uma loja e comprou uma televisão, a ser paga em 24 parcelas mensais. O vendedor lhe ofereceu uma garantia complementar de R$ 15,00 por mês, que seria acrescentada à prestação da TV. O consumidor aceitou a proposta.
O televisor foi entregue na casa do adquirente do bem no dia seguinte à compra. Entretanto, três meses e meio após a aquisição, o aparelho começou a apresentar uma progressiva diminuição no volume de som sempre que era posto em funcionamento. O cliente voltou à loja para trocá-lo por outro aparelho de TV.
No trajeto, o motor do seu automóvel parou de funcionar. O veículo, comprado zero quilômetro dois meses antes, foi levado a uma concessionária.
Chegando, enfim, à loja, o cliente foi defrontado com a determinação do vendedor em não fazer a troca do aparelho: ao revés, mandou que o cliente levasse aquela televisão com defeito à autorizada, pois, em suas palavras, “a loja não tem nada a ver com isso”.
O consumidor foi à autorizada, onde lhe disseram que o produto não estava mais na garantia e que ele teria de pagar pelo conserto. Ele concordou e foi ver seu carro. Na concessionária o vendedor também lhe disse que o automóvel tinha de ir para o conserto.
Diante de tais fatos, indaga-se se os fornecedores respeitaram os direitos do consumidor e se existe para este, dentro da legislação vigente, argumentos que possam defender seus direitos?
Justificativa
O entendimento assente do moderno Direito Constitucional é que a Constituição é a norma jurídica primeira entre todas que formam o ordenamento jurídico. Ou seja, todas as demais normas jurídicas a devem ter como parâmetro de valimento, pois a existência e validade de uma lei, qualquer que seja ela, sempre estará condicionada à sua compatibilidade com a lex superior.
Essa compatibilidade é chamada vertical, pois todas as demais espécies normativas estão submetidas à Constituição por uma regência hierárquica. E a compatibilidade vertical deve se dar tanto sob a perspectiva formal (procedimental), quanto material (conteúdo da norma).
A Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo primeiro, declara como um dos fundamentos desta República – o princípio da dignidade da pessoa humana. E disto há entender que o Estado Democrático de Direito brasileiro existe em função do ser humano – e não o contrário. Até porque se as pessoas poderiam continuar existindo sem o Direito e sem o Estado – estes, de modo algum subsistiriam ou permaneceriam sem as pessoas. Porque são as pessoas a razão de existir do Estado, são as pessoas a finalidade última do Direito.
Urge, pois, assegurar que essas pessoas, que existem como fim em si mesmas, não tenham violada a sua dignidade – em nenhum aspecto de suas vidas.
Como já afirmamos, o homem não tem a sua dignidade preservada se, em qualquer âmbito de sua vida, vive a ter seus direitos aviltados. O Direito, por conseguinte, não pode ser omisso ou dar uma proteção insuficiente às pessoas, pois, ao contrário, descumpre com a sua finalidade maior – de garantir a dignidade das pessoas.
Não obstante, nos tempos hodiernos uma das relações que mais vinham gerando conflitos e situações onde os direitos do cidadão eram diminutos ou mesmo inexistentes – eram as relações de consumo. Tornou-se, então, inadiável que regras, não mais esparsas, mas compiladas num só diploma legal, viessem disciplinar e pôr a salvo os devidos direitos do consumidor.
Desenvolvimento
Embora, relativamente, possa ser considerado um ramo novo do Direito, regras entre consumidores e fornecedores de serviços e produtos já podiam ser divisadas no ano
No Brasil, só em 1988, com a promulgação da Constituição Federal que está a viger, o hipossuficiente nas relações jurídicas de um modo geral e, em particular nas relações de consumo, passou a ser alvo de uma maior tutela. Até porque percebeu-se que os abusos cometidos por fornecedores – os hipersuficientes nas relações consumeristas – poderiam atingir a qualquer cidadão, pois se nem todos somos fornecedores – todos somos, inescapavelmente, consumidores. Assim, em virtude de inúmeros e crescentes abusos por parte de fornecedores e prestadores de serviço, o legislador constitucional houve por bem incluir a defesa do consumidor no plano da política constitucional, assentando-a em seu artigo 5º, XXXII: “o Estado promoverá, na forma da lei a defesa do consumidor”. A defesa do consumidor, por conseguinte, ganhou status de cláusula pétrea, conforme o disposto no art. 60, § 4º, IV, do texto constitucional. Estando assim inserida na Carta Magna, e em cumprimento ao art. 48 da ADCT, foi promulgada a Lei nº 8.078 de 11 de agosto de 1990, que consolidou o Código de Defesa do Consumidor (CDC). Este diploma legal está a viger desde 11 de março de 1991, e objetiva, primordialmente, harmonizar, tanto quanto possível, toda e qualquer relação de consumo, esteja no âmbito público ou privado do Direito. O CDC é um Código especial porquanto normatiza para dissipar a enorme desigualdade existente entre consumidor e fornecedor. Com profundas raízes nos princípios constitucionais, as normas do CDC são de ordem pública e de interesse social, pois o seu escopo é preservar pilares essenciais da sociedade. Por conseguinte, suas normas aplicam-se às relações de consumo de forma imperiosa, não passível de derrogação por qualquer das partes – especialmente pela parte hiperssuficiente.
“O CLIENTE TEM SEMPRE RAZÃO”
É patente que os comerciantes mais notáveis não foram os que mais ignoraram os direitos de seus clientes – mas os que sempre se orientaram por uma máxima, um princípio básico do comércio, segundo o qual o cliente tem sempre razão. E, ao pôr em prática em seu dia-a-dia esse conceito, o negociante reconhecia a importância do cliente/consumidor para o seu negócio. Porque mais importante do que efetuar uma venda, do que conseguir um lucro estratosférico numa transação, ou do que conseguir a contratação de um serviço – era conquistar a simpatia e a fidelidade do consumidor. Pois da mesma forma como a produção é contínua – as vendas também devem ser constantes. Mas, isso não se dará se o consumidor for tratado como mais um dentre exemplares de bens materiais que são produzidos
O Direito do Consumidor veio dar um basta numa forma arrogante e prepotente de considerar o consumidor como alguém de quem se deve extrair o máximo, concedendo-lhe em troca o mínimo possível. Essa não é a forma mais inteligente de se maximizar lucros: isso é apenas matar a galinha dos ovos de ouro.
Quando o consumidor adquire um produto ou contrata um serviço o que ele mais deseja é que sejam atendidas as suas necessidades. Ao escolher uma marca, o consumidor espera, além de benefícios funcionais como vestir, saciar a sede, transportar etc., que ela lhe traga um bem-estar físico e mental. O consumidor busca adquirir o que lhe facilite a vida, o que lhe dê prazer – até porque complicadores e desprazeres já se apresentam sem solicitação e gratuitamente.
No caso em análise, o consumidor, se houvesse conhecer seus direitos, de pronto recusaria a oferta do vendedor de uma garantia complementar remunerada (que, afinal, nada favorável lhe garantiu), pois já existem, em seu benefício, dois tipos de garantia: a legal e a contratual.
A garantia legal, como o próprio nome indica, decorre de lei, e está prevista no Código de Defesa do Consumidor (CDC) – arts. 26 e 27. Precisamente por estar prevista na lei – independe da vontade do fornecedor e não exige qualquer termo escrito. Tampouco pode ela ser vendida ao consumidor. E o fornecedor de modo algum poderá se escusar ou esquivar a prestá-las, até mesmo por estar impedido de estabelecer qualquer cláusula contratual que o exima da tal responsabilidade.
O prazo de garantia legal é de 30 dias para os produtos não duráveis e 90 dias para os duráveis.
E a complementar a garantia legal, conforme estabelece a primeira parte do art. 50 do CDC, há a garantia contratual, que é dada pelo próprio fabricante ou pelo fornecedor contra defeitos de fabricação. Cumpre assinalar que esta garantia apenas complementa a legal – mas jamais a substitui. Esta sim é um direito conferido pela vontade do fornecedor ou acordada entre este e o consumidor. Por conseqüência, a estipulação do termo final desta garantia é estipulada atendendo a conveniência do fornecedor, que pode ver no oferecimento de um prazo mais longo de garantia uma forma mais eficaz de atrair os consumidores.
A garantia contratual é chamada termo de garantia. Conforme determinação do art. 74 do CDC, incorre em crime o fornecedor que deixar de entregar ao consumidor o termo de garantia, devendo neste estarem explicitados:
– o que está garantido;
– qual é o termo final;
– em que domicílio ele deve ser exigido.
Além disso, o termo de garantia deve ser acompanhado de um manual de instrução, em português, em linguagem simples e objetiva e com ilustrações que propiciem ao consumidor um melhor entendimento do que ali se encontra escrito.
Para ter direito a essa garantia o consumidor deve se manter na posse do certificado ou termo de garantia e da nota fiscal de compra.
Portanto, não existe produto ou serviço sem garantia. A garantia é, para os consumidores, uma proteção – assegurada pelo próprio CDC, em seu art. 4º, II, d – precisamente para garantir que o produto ou o serviço possuam padrões que ofereçam ao usuário qualidade, segurança, durabilidade e desempenho. No que concerne aos fornecedores, a garantia é um incentivo à criação de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços – conforme estabelece o art. 4, V, em sua parte primeira.
Por não merecer a devida atenção por parte dos fornecedores, a garantia é um dos itens que lideram o ranking de reclamações. Ocorre que, por determinação do CDC, para quem compra, fornecedor é tanto aquele que produz quanto aquele que vende, havendo o direito legal de reclamar perante os dois em caso de dano. Mais: se a empresa assegurar, em material publicitário, garantia total, mas após a venda, no termo de garantia que entrega ao consumidor, garantir apenas as peças, e não o uso, este fornecedor poderá ser questionado e obrigado a cumprir tudo o que prometeu, porquanto a lei considera que a oferta e a publicidade integram o contrato celebrado.
Por conseguinte, garantia não se vende – se dá; e, mesmo que o fornecedor não a queira fornecer, ou dela queira se esquivar – há a garantia legal a proteger o consumidor.
TRADIÇÃO X TRADIÇÃO
Uma empresa pode ter sua tradição arranhada, até gravemente, ao deixar o adquirente do bem ou serviço sem resposta, visto que um consumidor descontente pode tornar conhecida a sua experiência mal-sucedida por, no mínimo, quinze pessoas…
Em verdade, ao contrário do que apetece a muitos fornecedores crer, com a tradição do produto, isto é, com a entrega do produto não se encerra a relação de consumo. Assim, se ao fazer uso do produto ou serviço, o consumidor teve a sua saúde ou segurança postas em risco, configura-se a responsabilidade pelo fato. Na dicção do Código, esse vício acrescido de um problema extra, que atinge bens mais valiosos do que o próprio produto ou serviço, é pelo CDC chamado defeito. Já o termo vício é reservado aos problemas intrínsecos do produto ou serviço que os tornem distanciados da qualidade e quantidade que normalmente deles se poderia esperar.
O defeito gera a responsabilidade pelo fato. A teoria que tanto o CDC, como a doutrina e a jurisprudência adotaram foi a da responsabilidade objetiva mitigada. Assim sendo, cabe ao consumidor deixar patente o dano, o prejuízo – e o nexo causal entre eles. Quanto ao fornecedor, caberá desconstituir o risco e o nexo causal. Mas se a responsabilidade decorrer tão-só de vício do produto (como foi o do caso em análise), o Código consumerista estabelece que a responsabilidade é subjetiva com presunção de culpa. Contudo, o CDC poderá beneficiar o consumidor com a inversão do ônus da prova (art. 6º, inciso VIII) e, se assim for, o fornecedor terá o mesmo ônus gerado pela responsabilidade objetiva.
Qual o termo final da garantia de um carro? E de um televisor? No caso em tela, entendemos tratar-se de vícios ocultos, pois só se manifestaram e foram pelo consumidor percebidos depois de alguns meses de uso (três meses e meio no caso da televisão, e dois meses no caso do carro).
No caso de problemas aparentes e de fácil constatação, o CDC concede um prazo de 30 dias para os produtos e serviços não duráveis (aqueles que se extinguem com o próprio consumo, como alimentos, produtos de limpeza etc.), e de 90 dias para os produtos e serviços duráveis (ou seja, aqueles que não se dissipam com o mero uso, como eletrodomésticos, automóveis).
O vício é pela legislação considerado oculto quando não estiver acessível ou não puder ser verificado por mero exame do produto ou serviço. Deste modo, se oculto for o vício, aqueles prazos só começarão a ser contados do momento em que se tornarem manifestos, conforme o disposto no § 3°, do art. 26, do CDC. E essa proteção é necessária até em virtude da hipossuficiência do consumidor em face do avanço da ciência, que não permite ao homem médio conhecer a mecânica de produtos que se utilizam de tecnologias cada vez mais sofisticadas, aprimoradas, requintadas.
Cumpre ao consumidor, entretanto, buscar ter comprovação de toda e qualquer reclamação que fizer – pois só assim interrompe-se a contagem do prazo até que o fornecedor envie uma resposta. Se esta for negativa, o prazo reiniciará a partir dessa resposta. Por tratar-se de um prazo decadencial, se não ajuizar nenhuma ação em face do fornecedor dentro prazo de reclamação, o consumidor perderá o seu direito de solucionar satisfatoriamente o problema.
Feita a reclamação, ao fornecedor será dado o prazo de um mês (30 dias) para sanar o vício. Se não o for ao final desse período, ao consumidor caberá escolher uma entre a três alternativas que lhe são oferecidas no art. 18, parág. 1º:
– a troca por outro da mesma espécie e em perfeitas condições;
– a restituição atualizada do valor pago; ou
– o abatimento proporcional do preço.
No caso trazido a exame, o consumidor é ainda beneficiado pelo fato de que a garantia contratual não expira quando o vício que o torna impróprio para consumo é oculto, pois o entendimento é que este só se torna manifesto com o uso no decorrer do tempo. E, em se tratando de dois bens – um automóvel e uma televisão – de preços considerados pela maioria da população bastante vultosos, inadmissível que apresentassem problemas em tão curto espaço de tempo de uso.
Entretanto, sempre que houver resistência por parte do fornecedor, o consumidor deve procurar auxílio. Caso seja necessário ingressar com uma ação, o consumidor terá de provar a ocorrência, dentro dos prazos legais, da reclamação e dos acontecimentos seguintes. Aconselha-se que o consumidor busque o Procon, que tem poder para multar empresas, para interditá-las e apreender produtos impróprios para o consumo. Ao receber a reclamação do consumidor, o Procon faz o fornecedor ciente da mesma, chamando-o a resolver o problema. Assim, por telefone, cerca de 80% das reclamações são resolvidas.
Se não for resolvida, a reclamação é formalizada e a empresa notificada. Ambos são, então, chamados para uma audiência de conciliação. O percentual de resoluções satisfatórias dos casos nessas audiências é de 90%. Todavia, se não houver acordo, caberá processo administrativo, e deste poderá resultar multa para a empresa.
Aos fornecedores cumprirá demonstrar que os vícios não se patenteiam ou, se existem, resultam do mau uso dado a cada um dos equipamentos pelo consumidor.
“A LOJA NÃO TEM NADA A VER COM ISSO”
Se o produto ou serviço deixar de atender àquilo a que se propôs, seja na qualidade-adequação, seja na qualidade-segurança – o fornecedor será responsabilizado. Pelo que estabelece o art. 3º do CDC, são reconhecidos como fornecedores toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. O fornecedor de produtos deve reunir profissionalidade, habitualidade e remuneração – direta ou indireta.
Na prática, em relação ao consumidor, são fornecedores tanto aquele que produz quanto aquele que vende o produto – e a lei garante o direito de reclamar perante os dois, em caso de dano. A esse respeito, o CDC é claro ao explicitar, em seu art. 18, que os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, […] podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas. § 1º Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I – a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; II – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III – o abatimento proporcional do preço”
Num primeiro momento, o Código de Defesa do Consumidor exige do fornecedor apenas que repare os defeitos ou substitua as peças viciadas. Mas, se após 30 dias, o problema não for solucionado, de duas possibilidades uma: ou os serviços de recuperação não foram bem realizados e, nesse caso, a sua responsabilidade permanece; ou o problema não pode ser solucionado porque tem como causa um defeito de fabricação (construção, montagem) ou de concepção (projeto, design), o que fará com a responsabilidade não recaia mais sobre o fornecedor, mas sobre o fabricante. É o que prescreve o art. 12 do CDC: “O fabricante, o produtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou condicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos”. Ou seja, nos casos em que o vício for de concepção ou de fabricação a responsabilidade do fornecedor passa a ser subsidiária. Entretanto, se o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados, aí sim, o fornecedor será responsável solidariamente.
A alegação do vendedor de que “a loja não tem nada a ver com isso”, cai por terra uma vez que ele mesmo fez o desfavor ao estabelecimento comercial de oferecer uma garantia que onera em R$ 15,00 mensais o valor de cada prestação do aparelho de TV. Ou seja, o fornecedor prevaleceu-se da ignorância do consumidor para levar este a aceitar os serviços da loja. Tal oferta, sem que se pretendesse dar ao cliente a assistência prometida, buscando se aproveitar do total desconhecimento do consumidor para auferir um lucro muito maior, configura, a nosso ver, um enriquecimento sem causa pois buscou-se o enriquecimento às custas do prejuízo de outrem. E embora a vítima até possa ter solucionado os problemas dos bens adquiridos, persistirá indevida a cobrança de garantia da loja quando já existem a garantia legal e a contratual. Segundo o jurista Sílvio de Salvo Venosa, a restituição é devida tanto para a pessoa que recebeu sem causa jurídica quanto para a pessoa que recebeu em razão de outra causa que não se realizou ou de uma causa que deixou de existir (Venosa, 2002:208). É o que preceitua o Código Civil, em seu art. 885: A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir.
No nosso entender, inexiste razão que justifique aquela cobrança de R$ 15,00 mensais.
ENRIQUECIMENTO ILÍCITO (OU SEM CAUSA) – PRESCRIÇÃO – CORREÇÃO MONETÁRIA – I. Não se há negar que o enriquecimento sem causa é fonte de obrigações, embora não venha expresso no Código Civil, o fato é que o simples deslocamento de parcela patrimonial de um acervo que se empobrece para outro que se enriquece é o bastante para criar efeitos obrigacionais. II. Norma que estabelece o elenco de causas interruptivas da prescrição inclui também como tal qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do direito pelo devedor. Inteligência do art. 172 do Código Civil. (STJ – Resp 11.025 – SP – 3ª T – Rel. Min. Waldemar Zveiter – DJU 24.02.92).
Em verdade, o Código de Defesa do Consumidor veio para que práticas abusivas como essas, dentre outras tantas, não continuem a levar o consumidor a prejuízos e, por conseqüência, ao não reconhecimento de sua dignidade.
Por outro lado, para que toda a proteção constitucional à dignidade do consumidor não represente letra morta e os direitos que a este são conferidos pela legislação consumerista se tornem sem qualquer valia, urge que o cidadão busque conhecer seus direitos para que devidamente os exerça.
Conclusão
EFETIVAMENTE – O QUE FAZER?
Tanto no caso do automóvel quanto da televisão o prazo para reclamar é de 90 dias, contados a partir da data em que foram percebidos os problemas.
O consumidor agiu certo ao levar o seu carro, que ainda está na garantia, a uma concessionária para que esta tente resolver o problema. Se o consumidor assim não procedesse desobrigaria, por conseqüência, a montadora a trocar o veículo.
Por estar ainda na garantia, o consumidor não terá de pagar pelos serviços ou peças trocadas.
Em geral, as concessionárias lançam mão de todas as possibilidades para consertar os defeitos. Nessa etapa, caberá ao consumidor ter paciência. Mas, que não espere demais e fique atento ao seu prazo de garantia, pois a concessionária pode estar esperando que ele se esgote para poder cobrar pelo serviço.
No caso em tela, o consumidor tem um lapso legal de 90 dias para reclamar e a empresa tem 30 dias para resolver o problema.
Se a concessionária não solucionar o problema, o consumidor deverá, então, contatar a montadora pelo SAC (Serviço de Atendimento ao Consumidor).
Pleitear a troca ou a restituição é um direito do consumidor.
Se todas essas etapas forem cumpridas, mas nada for resolvido, o consumidor deve procurar os órgãos de Defesa do Consumidor de seu estado que o orientarão a ter seu problema resolvido e a ser ressarcido por eventuais prejuízos, além de indenizações por perdas e danos
Como já dissemos, o consumidor deve guardar toda a documentação que comprove a data em que as suas reclamações foram feitas, além, é claro, os folhetos publicitários e as notas fiscais.
Se nenhuma dessas possibilidades converter-se em uma solução satisfatória, só restará recorrer à derradeira alternativa de contratar um advogado e ingressar com ação na Justiça.
Para mover uma ação, siga as orientações dadas pelo Procon-GO:
Alguns problemas de compra de produto ou pagamento de serviços têm de ser encaminhados à Justiça.
Você pode reclamar sozinho ou em grupo, no caso de várias pessoas terem o mesmo problema (Art. 81, CDC).
Somente pessoas físicas maiores de 18 anos e microempresas podem propor ações no juizado. A microempresa deverá comprovar essa condição com a juntada de certidão atualizada da Junta Comercial. Não poderão propor ação no Juizado Especial o condomínio e o espólio.
Se só você foi prejudicado, procure a assistência jurídica gratuita, no caso de não poder pagar.
Se puder pagar, procure um advogado de sua confiança.
Valor da causa:
* Somente poderão ingressar com ações no Juizado Especial Cível sem advogado nas causas com valor até 20 salários mínimos.
* O autor poderá abrir mão expressamente do valor excedente de 20 salários mínimos se quiser utilizar o Juizado Especial.
* Causas de
* Causas acima de 40 salários mínimos somente na Justiça Comum.
A competência do Juizado Especial abrange regiões ou bairros da cidade. Por isso, o consumidor que desejar acessar o Juizado Especial para solucionar um problema deve procurar o mais próximo da residência da pessoa contra quem pretende mover uma ação, do lugar onde comprou um produto ou mesmo da sua casa.
Caso contrário, recorra à Justiça Comum, mediante a contratação de um advogado.
Se o dano for coletivo ou a um grupo, os órgãos de defesa do consumidor, o Ministério Público ou as associações de consumidores podem, em nome próprio, entrar com uma ação em defesa dos prejudicados.
O Código de Defesa do Consumidor ajuda você de várias maneiras para fazer valer seus direitos na justiça (Art. 6º, inc. VIII e Art. 38).
Quem reclama deve apresentar, no processo, as provas de que foi prejudicado. Essas provas podem ser documentos, fotografias, testemunhas, etc.
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Evite gastos desnecessários observando o CDC. Atendimento pós-venda e boa comunicação reduzem riscos. Disponível em:
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Assessoria de Comunicação – Procon-GO. Como procurar a Justiça e mover uma ação. Disponível em:
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* Lucília Lopes Silva – Formação acadêmica: Graduada em Direito pela Faculdade Cândido Mendes. Pós-graduada Lato Sensu em Direito Civil, pela ESA/OAB-RJ. Cursos de especialização na FGV Online: Direitos do Consumidor, Direitos Humanos, Direito Societário, Direito Processual Civil – Fundamentos e Teoria Geral e Atualização em Direito Processual Civil. Dados profissionais: Consultora jurídica e parecerista