Notas sobre a prescrição e a decadência no Código de Defesa do Consumidor

RESUMO: O presente estudo tem o escopo de desmistificar a prescrição e a decadência, especialmente no que concerne às situações jurídicas de consumo. Estrutura-se o trabalho em dois capítulos maiores, subdivididos em itens e subitens. Dedica-se o primeiro capítulo a cuidar de noções gerais, a partir de fundamentos e das evoluções doutrinária e legislativa posteriores ao Código Civil de 1916; delineia-se a pretensão, considerando os direitos a uma prestação e os potestativos; formulam-se conceitos gerais; tecem-se algumas considerações sobre a perpetuidade de “ações”. Inicia-se o segundo capítulo a cuidar da relação de consumo; apresentam-se referências à técnica legislativa adotada pela Código de Defesa do Consumidor; discorre-se sobre o vício e o fato do produto e do serviço; define-se o acidente de consumo; enfrentam-se temas e polêmicas ligados à decadência.

PALAVRAS-CHAVE: Prescrição - Decadência - Consumidor - Vício - Acidente de consumo

ABSTRACT: This enquiry has the purpose of demystifying the categories named “prescription” and “decadency”, especially concerning the consumer legal situation. The work structure is founded on two major chapters, subdivided into items and subitems. The first chapter deals with general notions, based on fundamentals, and doctrinal and legislative developments after the 1916 Civil Code; the claim is outlined, considering the rights to a benefit and the optional rights; general concepts are formulated; considerations are made about the perpetuity of some “actions”. The second chapter begins with the consumer relationship; references are made to the legislative technique adopted in the Consumer Law; one expounds about the vice and the event linked to the product and the service; consumption accident is defined; one refers to themes and controversies related to “decadency”.

KEYWORDS: Prescription - Decadency - Consumer - Vice - Consumer accident

SUMÁRIO: Introdução - 1. Noções gerais: 1.1 A passagem do tempo, a paz social e a segurança jurídica; 1.2 Entre o Código Civil de 1916 e o de 2002; 1.3 Pretensão, direitos a uma prestação e direitos potestativos; 1.4 Conceitos: 1.4.1 Prescrição; 1.4.2 Decadência - 1.5 Pretensões e direitos perpétuos (ou imprescritíveis) - 2. Prescrição e Decadência na relação de consumo: 2.1 A relação de consumo; 2.2 A técnica legislativa adotada; 2.3 O vício, o defeito e fato: 2.3.1 Posições da doutrina; 2.3.2 Nossa posição - 2.4 A prescrição e o consumidor: 2.4.1 O acidente de consumo; 2.4.2 Início da fluência do prazo prescricional - 2.5 A decadência e o consumidor: 2.5.1 O vício do produto e do serviço; 2.5.2 Direito potestativo ou pretensão, afinal?; 2.5.3 Obstáculos à decadência; 2.5.4 O direito do fornecedor e a decadência - Conclusão.

INTRODUÇÃO

A prescrição e a decadência são institutos muito antigos e polêmicos, mas de grande importância, notadamente pelo seu inegável escopo de proporcionar segurança jurídica e paz social. Mostram-se evidentes, até os dias de hoje, as dificuldades na distinção dos respectivos prazos. Além das imprecisões terminológicas em que incorre a legislação – a tornar mais árdua a atividade do intérprete –, o enquadramento das situações jurídicas também provoca divergências de vários matizes. Surge a necessidade, então, de revisitar alguns importantes conceitos oriundos da Teoria Geral do Direito Civil.

Atualmente, decerto, não há mais possibilidade de enfrentar esses dois institutos sem tecer considerações acerca dos respectivos fundamentos, da divisão clássica dos direitos (entre direitos a uma pretensão e direitos potestativos), do tratamento dogmático da pretensão e dos direitos considerados perpétuos ou imprescritíveis. Considerando o texto do atual Código Civil (CC/2002), deve-se apurar se o velho conceito de ação coincidiria com as noções contemporâneas de pretensão. Viabilizar-se-á, com isso, a formulação de um método distintivo que se pretende mais completo, baseado em critérios científicos atuais.

Evidentemente, dada a especificidade do tema escolhido, surge ainda a necessidade de discorrer sobre categorias próprias do Código de Defesa do Consumidor (CDC), tais como o fato, o vício e a durabilidade do produto e do serviço, os obstáculos à decadência etc. Seria, por exemplo, o fato um sinônimo de defeito? Existiriam critérios seguros para identificar um prazo prescricional, nas relações de consumo, no sentido de diferenciá-lo da caducidade? Haveria um direito potestativo do fornecedor à sanação de vícios?

Cuida-se de questões interessantes e de imensa relevância prática. Cumpre lembrar que, nas liças do dia a dia, se reconhecido o transcurso do prazo prescricional ou decadencial, o órgão jurisdicional simplesmente extingue o processo, sem apresentar maiores considerações acerca das controvérsias fáticas e jurídicas, mediante decisão com a qualidade de coisa julgada. Isso acarreta a sucumbência definitiva daquele que se afirma titular de um direito. Sob a ótica do consumidor, são gravíssimas e nefastas as consequências; para o fornecedor, entretanto, isso representa um alívio.

1. NOÇÕES GERAIS

1.1. A passagem do tempo, a paz social e a segurança jurídica

A passagem do tempo representa uma das maiores fontes de angústia para a humanidade. Cuida-se, afinal, de um fenômeno implacável, sobre o qual não se tem nenhuma espécie de controle. Chega-se a afirmar que, na sociedade contemporânea, as pessoas passam a vida em uma constante e inútil batalha contra o tempo, sempre na tentativa de retardar o processo de envelhecimento e a própria morte. Isso explica o sucesso de inúmeros produtos – muitos deles de eficácia duvidosa – no mercado de consumo (cosméticos, vitaminas, medicamentos etc.).

Não obstante suscite ásperas questões existenciais, é inegável que esse fenômeno também exerce um grande fascínio sobre o ser humano. Cite-se, a título de exemplo, a festa de réveillon, celebrada, por diversos povos, com muita sofisticação, em praticamente todo o globo terrestre, a simbolizar a contagem dos anos. Como se vê, a humanidade nutre sentimentos bastante contraditórios quanto à passagem do tempo.

Como fenômeno dos mais relevantes, “o tempo entranha a vida tôda do Direito, visto não poder êste ser concebido como uma estrutura estática: a sua vida é a projeção de suas significações no tempo”, nas palavras de Miguel Reale.[1] De um lado, para Menezes Cordeiro, “o Direito ‘segura’ o que, de outro modo, seria transitório e efémero”; de outro, “em certas circunstâncias, o Direito reconhece um papel ao tempo: as situações jurídicas são atingidas, independentemente da realidade subjacente, pelo decurso do tempo”.[2] Explica-se, assim, a miríade de institutos jurídicos intimamente conexos ao transcurso do tempo, a exemplo da prescrição e da decadência, objetos do presente estudo.

A doutrina costuma apresentar diversos fundamentos para justificar a existência desses dois institutos: (i) o da ação destruidora do tempo; (ii) o do castigo à negligência; (iii) o da presunção de abandono ou renúncia; (iv) o da presunção de extinção do direito; (v) o da proteção ao devedor; (vi) o da diminuição das demandas; (vii) o do interesse social, pela estabilidade das relações jurídicas.[3] Tais fundamentos, segundo Câmara Leal, correspondem a uma “demonstração evidente da procedência e utilidade do instituto, apesar das críticas moralistas que provocou por parte de alguns juristas, impregnados do escrúpulo teleológico”.[4] Para ele, a prescrição (e, a nosso ver, também a decadência) corresponde a uma medida de ordem pública, “para que a instabilidade do direito não viesse a perpetuar-se, com sacrifício da harmonia social”.[5]

Rosa Maria de Andrade Nery e Nelson Nery Junior consideram que a prescrição e a decadência também se prestam a proteger “o devedor para que este não fique eternamente vinculado”, como uma “medida de justiça, pois o Direito não tolera um odioso vínculo obrigacional perpétuo”.[6] Emilio Eiranova Encinas, sob esse aspecto, lembra que “la prescripción tiene, sobre todo, el objetivo de facilitar al deudor la defensa de las reclamaciones sin fundamento”; ou, quanto às “reclamaciones fundamentadas, está justificada por la idea de protección del deudor y de la paz social”.[7] Observa Pontes de Miranda que: “A perda ou destruïção [sic] das provas exporia os que desde muito se sentem seguros, em paz, e confiantes no mundo jurídico, a verem levantarem-se – contra o seu direito, ou contra o que têm por seu direito – pretensões ou ações ignoradas ou tidas por ilevantáveis. O fundamento da prescrição é proteger o que não é devedor e não pode mais ter prova da inexistência da dívida; e não proteger o que era devedor e confiou na inexistência da dívida [...]”.[8]

Nas relações de consumo, a prescrição e a decadência beneficiam tanto o fornecedor quanto o mercado (de maneira reflexa, a coletividade de consumidores). Como existem inúmeros instrumentos para garantir os direitos da parte vulnerável (como, por exemplo, a possibilidade de inversão do ônus da prova[9]), surge a necessidade de buscar algum equilíbrio, para viabilizar uma maior estabilidade no tráfico jurídico e, ao mesmo tempo, promover comportamentos éticos, coibindo alguns abusos.

Sob uma perspectiva romantizada da figura do consumidor, os institutos em questão não parecem assim tão sedutores. Mas a realidade evidencia a sua considerável relevância, pois que proporcionam segurança, na medida em que consolidam situações já decrépitas pelo tempo. Revela-se oportuna, no ponto, a observação de Giovanni Ettore Nanni: “Apesar de a lei consumerista consagrar especial e primordial proteção ao consumidor na esfera de sua vulnerabilidade, isso não significa dizer, porém, que o fornecedor esteja desprovido de direitos em tal lei”.[10]

Como se vê, prescrição e decadência não são institutos malignos,[11] na medida em que visam proporcionar a paz social e a segurança jurídica.[12] Confundem-se com regras “de ordem, de harmonia e de paz, imposta[s] pela necessidade da certeza das relações jurídicas”,[13] com o indisfarçável escopo de proteger o devedor/fornecedor e, ao mesmo tempo, beneficiar a toda a sociedade, prestigiando a pacificação e a consolidação dos efeitos resultantes da inevitável passagem do tempo.

1.2. Entre o Código Civil de 1916 e o de 2002

A prescrição[14] e a decadência sempre provocam alguma espécie de perda àquele que se afirma titular de determinado direito. Na prática, quando já existe uma demanda, a constatação de que transcorreram os respectivos prazos acarreta uma intragável improcedência dos pedidos, pronunciada pelo órgão jurisdicional com a qualidade de coisa julgada (cf. o art. 487, II, do CPC). É inexorável, em tais hipóteses, a sucumbência do pretenso credor.

Cuida-se, no entanto, de “institutos a cujo respeito a elaboração doutrinária ainda está longe de haver chegado a resultado satisfatório”,[15] nas palavras de Moniz de Aragão, ainda à luz do CC/1916. Em parte, essa ausência de um “resultado satisfatório” resultou de ingerência indevida do legislador, que promoveu uma inadvertida concentração dos prazos decadenciais na parte geral do aludido diploma, ao lado (e sob o mesmo rótulo) dos prazos prescricionais,[16] conforme anota Costa Manso: “No projeto organizado por CLOVIS BEVILAQUA, eles se achavam dispersos pelo Codigo [sic], nos lugares apropriados. Assim foram mantidos pela comissão revisora extra-parlamentar. Assim os manteve a ‘Comissão dos XXI’, da Camara [sic] dos Deputados, em cujos debates intervieram os nossos mais eminentes jurisconsultos. Assim foi o projeto aprovado pela Camara [sic] dos Deputados, nas tres [sic] discussões regimentais. Na redação final, foi que a respetiva comissão, supondo melhorar o projeto, metodizando-o, transferiu para a parte geral todos os prazos de caducidade, colocando-os ao lado dos de prescrição propriamente dita. E isso passou despercebido, não foi objeto de debate, resultando dai, ao invéz [sic] do planejado melhoramento, um erro manifesto de classificação”.[17]

Ao lado dessa “inominável impropriedade legal”,[18] o Código Civil 1916 elegeu a “ação”,[19] derivada da actio romana, como sujeita aos efeitos dos prazos prescricionais. Essa “ação” teria a finalidade de “proteger e garantir o direito”, com “uma individualidade própria, distinta do direito, em benefício do qual exerce a sua atividade”.[20] É o que explica o porquê de os civilistas brasileiros passarem a definir a prescrição, em linhas gerais, como “a perda da ação atribuída a um direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em consequência do não uso delas, durante um determinado espaço de tempo”.[21]

Na vigência do CC/1916, entendiam os juristas que a decadência se distinguia da prescrição, quanto à essência, por estabelecer um “termo extintivo”.[22] Em outras palavras, seria a decadência “a extinção do direito pela inércia de seu titular, quando sua eficácia foi, de origem, subordinada à condição de seu exercício dentro de um prazo prefixado, e este se esgotou sem que esse exercício se tivesse verificado”.[23]

Era comum, no período, que manuais e cursos de direito civil repetissem a seguinte lição, com pouca variação:[24] “na prescrição o que perece é a ação que guarnece o direito, enquanto que na decadência é o próprio direito que fenece”.[25]

Agnelo Amorim Filho, entretanto, por meio de estudo publicado originalmente no mês de outubro de 1960 (RT 300), assevera que esse “critério, além de carecer de base científica, é absolutamente falho e inadequado, pois pretende fazer a distinção pelos efeitos ou consequências”.[26] Propõe, então, baseado nos escritos de Chiovenda, um “critério ideal”, ou seja, “dotado de bases científicas e que permite, simultânea e seguramente, distinguir, a priori, a prescrição da decadência, e identificar as denominadas ações imprescritíveis”.[27] Considerado pelo próprio autor como “extremamente simples e de fácil aplicação, que permite, com absoluta segurança, identificar, a priori, as ações sujeitas a prescrição ou a decadência, e as ações perpétuas”,[28] o aludido “critério científico” repousa nas seguintes diretrizes: “1.ª – Estão sujeitas a prescrição: tôdas [sic] as ações condenatórias e sòmente [sic] elas (arts. 177 e 178 do Código Civil); 2.ª – Estão sujeitas a decadência (indiretamente, isto é, em virtude da decadência do direito a que correspondem): as ações constitutivas que têm prazo especial de exercício fixado em lei; 3.ª – São perpétuas (imprescritíveis): a) as ações constitutivas que não têm prazo especial de exercício fixado em lei; e b) tôdas [sic] as ações declaratórias”.[29]

Humberto Theodoro Júnior entende que o CC/2002 acolheu esse “critério científico”, com o que “saiu da indefinição em que se metera o Código anterior, enfrentando claramente o problema de conceituar a prescrição e de definir os casos de decadência de maneira objetiva, separando de forma racional os dois institutos”.[30]

Referido diploma legal, assim como já o fizera, mais de uma década antes, o CDC (Lei 8.078/1990), também solucionou uma imprecisão terminológica, ao estabelecer que é a “pretensão” que está sujeita aos prazos prescricionais, em lugar da “ação”.[31] Dessa forma, afastou-se de uma grande polêmica concernente à processualística, no tocante ao conceito de ação.[32]

1.3. Pretensão, direitos a uma prestação e direitos potestativos

Prevê o art. 189 do CC/2002 que a pretensão nasce com a violação do direito e se extingue pela prescrição. De forma semelhante, o art. 27 do CDC também se refere à “pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço”. Traduz imperdoável anacronismo afirmar que a “ação” se extingue pela prescrição,[33] inclusive porque se encontra mais do que rejeitada, hoje, a vetusta teoria imanentista.[34]

Acolheu o legislador brasileiro, nas últimas décadas, essa figura da “pretensão” (Anspruch), inspirado na redação do § 194, I, do BGB:[35] “O direito de exigir de outrem um fazer ou um não fazer (pretensão) sujeita-se à prescrição”.[36]

É imensa a relevância do tema, a ponto de Jan Schapp guindar a “descoberta da pretensão” ao patamar de “figura central dogmática do Direito Civil (Bürgerliches Recht)”.[37] Foi o alemão Windscheid quem atribuiu à “ação” o papel de instrumento para veicular a “pretensão”, com o que fundou um referencial, no direito material, para a reconstrução jurídica dos procedimentos da vida econômica.[38]

Torna-se imprescindível, portanto, antes de conceituar (e distinguir) os institutos da prescrição e da decadência, melhor delinear os contornos dessa figura relativamente nova e ainda negligenciada pelos manuais e afins (a “pretensão”). Mas não se cuida de tarefa simples, consoante adverte Barbosa Moreira: “A paisagem é tão diversificada que não têm faltado teses negativistas. Nem todos os estudiosos, com efeito, reconhecem foros de cidadania à figura da pretensão. Há quem nela enxergue invenção supérflua, que complica desnecessariamente a teoria das posições jurídicas subjetivas. Menos radical é a atitude daqueles que se limitam a negar autonomia conceptual à pretensão, inscrevendo a figura na área do direito subjetivo ou na da ação. Quanto ao presente trabalho, a premissa de que partimos é a de que, com o advento do novo Código Civil, a pretensão se integra no direito positivo brasileiro e, seja qual for a inclinação teórica de cada qual, cumpre tomá-la como dado de que já não será lícito prescindir na elaboração dogmática de nosso ordenamento”.[39]

Segundo Karl Larenz, o conceito de pretensão coincidiria “casi literalmente con la dada por la ley em el artículo 241[40] sobre la relación obligacional”, abrangendo o crédito, as pretensões derivadas e relações jurídico-familiares, as chamadas “pretensões reais” e os direitos de defesa relacionados aos direitos da personalidade. Para ele, a pretensão teria o escopo de possibilitar o “ejercicio e imposición, por vía de acción, de uma exigencia específica de uma determinada persona frente a otra”.[41]

Pontes de Miranda, por sua vez, conquanto sustente que o § 194 do BGB encerraria uma “infeliz definição”,[42] conceitua a pretensão, em síntese, como “a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa”.[43] Entende ser incorreto confundir as pretensões “com os direitos formativos geradores, modificadores ou extintivos”, os quais prescindiriam “de ato ou de omissão do devedor”, enquanto “as pretensões exigem a ação ou omissão do devedor”.[44]

Já Barbosa Moreira alude a duas concepções de pretensão, tanto como “poder de exigir” (critério subjetivo) quanto como “exigência em si” (critério objetivo). A seu ver, seria mais adequado o critério objetivo. Acrescenta que esse “poder de exigir” concerniria tanto ao “âmbito obrigacional” quanto ao “domínio dos direitos reais”. Quanto aos “direitos a uma modificação jurídica” (“potestativos” ou “formativos”), considera que, como não podem ser violados (“a violação é impensável”), “não há cogitar de pretensão”.[45]

Mostra-se oportuno, ainda, para compreender o significado de pretensão, atentar para a divisão dos direitos em duas grandes categorias, esquematizada por Giuseppe Chiovenda: (i) “direitos tendentes a um bem da vida a conseguir-se, antes de tudo, mediante a prestação positiva ou negativa de outros (direitos a uma prestação);” (ii) “direitos tendentes á [sic] modificação do estado jurídico existente (direitos potestativos)”. Esses “direitos a uma prestação” se subdividiriam em absolutos e relativos, reais e pessoais. Quanto aos “direitos potestativos”, tratar-se-ia de uma categoria que se contrapõe “nitidamente á [sic] primeira, porque carece completamente daquilo que é característico dos direitos a uma prestação, ou seja, precisamente a obrigação de uma pessoa de realizar uma prestação”.[46] Explica Chiovenda que: “Êsses [sic] poderes [...] se exercitam e atuam mediante simples declaração de vontade, mas, em alguns casos, com a necessária intervenção do juiz [...]. Têm todas de comum tender á [sic passim] produção de um efeito jurídico a favor de um sujeito e a cargo de outro, o qual nada deve fazer, mas nem por isso pode esquivar-se áquele efeito, permanecendo sujeito á sua produção. A sujeição é um estado jurídico que dispensa o concurso da vontade do sujeito, ou qualquer atitude ele. [...] Ao aludirmos á lesão dos direitos, tivemos presentes exclusivamente os direitos a uma prestação; e isso porque só êstes [sic] podem ser lesados. Os direitos potestativos, por sua própria natureza, já que não se dirigem contra uma obrigação, mas se exaurem no poder jurídico de produzir um efeito, e se exercitam com uma simples declaração de vontade, com ou sem o concurso da sentença judicial, não podem ser lesados por ninguem”.[47]

Com efeito, a pretensão concerne, de um lado, a um poder de exigir; de outro, a um direito a uma prestação. Tem-se, assim, um poder de exigir uma prestação. Não se confunde a prestação com a exigência em si mesma, na medida em que apenas o poder surge (ou nasce) concomitantemente com a violação do direito. Permite-se cogitar de exigência tão somente em um momento posterior ao nascimento da pretensão.

Já os direitos potestativos se destinam a provocar uma modificação, isto é, uma sujeição ou interferência na esfera de um terceiro, no sentido de constituir, modificar ou extinguir uma situação jurídica.[48] Ao exercê-los, o titular provoca a necessidade (inafastável) de um outro indivíduo suportar as respectivas consequências. Como o indivíduo que sofre tal interferência nada tem a prestar (dar, fazer ou não fazer), os direitos potestativos não são infringíveis, diferentemente do que se passa com os direitos a uma prestação.[49] Tratando-se de direitos potestativos, pois, não há propriamente pretensão.[50]

1.4. Conceitos

1.4.1. Prescrição

A legislação não cuida da tarefa de conceituar a prescrição. Com efeito, o CC/2002 e o CDC limitam-se a estatuir que, após o decurso dos respectivos prazos, a pretensão se extingue – ou simplesmente prescreve. Há severas críticas quanto à adoção dessa fórmula. É que a prescrição atua, para muitos, “no plano da eficácia”,[51] de modo que não “apaga” esse poder de exigir a prestação; apenas encobre a eficácia da pretensão.[52] Conforme esclarece Barbosa Moreira: “a prescrição, por si só, na realidade não subtrai ao credor o que quer que seja. Decerto não lhe subtrai a ação, que pode ser até eficazmente exercitada. Tampouco lhe subtrai o direito: basta ver que o pagamento de dívida prescrita não comporta repetição (Código de 1916, art. 970; de 2002, art. 882), o que significa que não foi indevido. Nem mesmo de pretensão – a despeito do que se lê no art. 189 do novo Código – fica desprovido o credor: é perfeitamente concebível que, reclamando a prestação em Juízo, ele venha a ser atendido. O que a prescrição faz é dar ao devedor um escudo com que paralisar, caso queira, a arma usada pelo credor”.[53]

A prescrição, portanto, é um fato jurídico (ou ato-fato jurídico caducificante)[54] que encobre a eficácia da pretensão não exercida no lapso de tempo[55] previsto em lei. Até a entrada em vigor da Lei 11.280/2006 – que deu nova redação ao art. 219, § 5.º, do hoje revogado CPC de 1973 –, afirmava-se que prescrição seria “exceção”,[56] mas hoje prevalece o entendimento de que se cuida de “objeção”, haja vista a possibilidade (poder/dever) de o juiz dela conhecer de ofício.[57]

1.4.2. Decadência

A decadência também não está definida na legislação. Enquanto o CC/2002 simplesmente lança mão dos termos “caducidade” e “decadência”, o CDC estabelece que o “direito de reclamar” por determinados vícios “caduca” nos prazos ali especificados. Mediante análise dos dispositivos legais, constata-se que são direitos potestativos, em geral, que estão sujeitos à decadência (não há falar, aqui, em pretensão).

Tem-se que, no momento em que fulminado pela decadência,[58] perece o próprio direito potestativo (ou formativo). Nas palavras de Câmara Leal, “decadência é a extinção do direito pela inércia de seu titular, quando sua eficácia foi, de origem, subordinada à condição de seu exercício dentro de um prazo prefixado, e este se esgotou sem que esse exercício se tivesse verificado”.[59]

A decadência (ou caducidade), como se vê, é um fato jurídico que acarreta a extinção de direitos potestativos (ou formativos) pelo seu não exercício dentro de determinado prazo (legal ou convencional). No que se refere aos prazos estabelecidos em lei, traduz uma “objeção”; quanto às hipóteses de prazos convencionais (cf. o disposto nos arts. 210 e 211 do Código Civil), no entanto, trata-se uma “exceção”.

É interessante notar que, em Portugal, o art. 298.º/2 do Código Civil[60] atribui à “caducidade” uma posição residual, no que se compara à prescrição. À luz desse diploma legal, Menezes Cordeiro apresenta o seguinte conceito: “Em sentido lato, a caducidade corresponde a um esquema geral de cessação de situações jurídicas, mercê da superveniência de um facto a que a lei ou outras fontes atribuam esse efeito. Ou, se se quiser: ela traduz a extinção de uma posição jurídica pela verificação de um facto stricto sensu dotado de eficácia extintiva. Em sentido estrito, a caducidade é uma forma de repercussão do tempo nas situações jurídicas que, por lei ou por contrato, devam ser exercidas dentro de certo termo. Expirado o respectivo prazo sem que se verifique o exercício, há extinção”.[61]

1.5. Pretensões e direitos perpétuos (ou imprescritíveis)

Em princípio, toda pretensão tem sua eficácia condicionada ao exercício dentro de um certo lapso de tempo. Afinal, o art. 205 do CC/2002 estabelece um prazo prescricional decenal, em caráter residual, para todas aquelas hipóteses em que “a lei não lhe haja fixado prazo menor”.[62] Haveria exceções?

Gisela Sampaio da Cruz e Carla Wainer Chalréo Lgow asseveram que “os direitos atrelados à personalidade em sua acepção objetiva [...], bem como ao estado das pessoas, não se sujeitam a prazos prescricionais”.[63] Conforme se expôs anteriormente, entretanto, não são propriamente os direitos que se sujeitam aos prazos prescricionais, senão a eficácia das pretensões. É certo que, no tocante aos direitos da personalidade, haveria uma oponibilidade erga omnes permanente. Mas, enquanto não se verificar a violação desses direitos, não se pode afirmar que existiria uma pretensão (cf. o disposto art. 189 do CC/2002). Tão somente com a violação, pois, nasce a pretensão, cuja eficácia se sujeita, sim, à prescrição (na hipótese de continuidade da violação, os prazos se renovam até que cesse a ilicitude).

No tocante ao “estado das pessoas”, não se afigura apropriada a referência a prazos prescricionais, pelo simples fato de que se está diante de direitos potestativos (ou formativos). Assim, o direito de modificar situação pertinente ao estado se extingue pelo decurso de prazo decadencial,[64] desde que haja previsão legal. Explica Agnelo Amorim Filho que “as ações de estado não são declaratórias, e sim constitutivas (positivas ou negativas), e realmente elas se apresenta[m] com as duas principais características das ações constitutivas: a) são meio de exercício de direitos potestativos (o direito à aquisição, modificação ou extinção do estado, e aos efeitos daí decorrentes), e b) as sentenças nelas proferidas sempre criam um estado de sujeição, para terceiros, independentemente do concurso da vontade destes, ou mesmo contra sua vontade”.[65]

Nem todos os direitos potestativos perecem com a decadência, mas apenas aqueles para os quais está previsto um prazo especial. Diferentemente do que ocorre com a prescrição, não estabeleceu o legislador um prazo decadencial residual. Por isso, aliás, Agnelo Amorim Filho entende, com referência às “ações constitutivas”, que prevalece “o princípio geral da perpetuidade dos direitos”.[66]

É o que se passa, por exemplo, com as hipóteses de nulidade arroladas no art. 51 do CDC, em que não há convalidação nem com o decurso do tempo (cf. art. 169 do CC/2002). Sem ingressar, aqui, na polêmica quanto à natureza da tutela jurisdicional (ou seja, se constitutiva ou se declaratória), há um aspecto relevante que merece ser considerado sobre o interesse processual (utilidade/necessidade). Em algumas situações, com efeito, pode se tornar inútil ou mesmo desnecessário o reconhecimento de uma eventual nulidade, se disso não sobrevier nenhuma vantagem patrimonial ao consumidor. Afinal, ainda que haja nulidade (“imprescritível”), uma eventual pretensão já estaria encoberta pela prescrição, a depender do tempo decorrido desde a celebração do negócio.[67] Nessas hipóteses, tornar-se-ia inútil e desnecessária a tutela jurisdicional, com o que se faria imperiosa a extinção do processo sem resolução de mérito (cf. art. 485, VI, do CPC).

Seria perpétua, ainda, para alguns, a ação declaratória, ou seja, aquela cujo escopo é, na forma do art. 19 do CPC, a mera certificação da existência, a inexistência ou o modo de ser de uma relação jurídica (rectius: de uma situação jurídica). Considerando que “não se busca, nem mediatamente, a efetivação de qualquer direito, não há prazo para o ajuizamento de uma demanda meramente declaratória, que é imprescritível”.[68] As considerações tecidas acima sobre o interesse processual (necessidade/utilidade) aplicam-se igualmente às hipóteses de ação declaratória.

2. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA NA RELAÇÃO DE CONSUMO

2.1. A relação de consumo

Consoante aduz Giovanni Ettore Nanni, “vários conceitos e institutos do Direito Civil são empregáveis no sistema jurídico como um todo, inclusive aos chamados microssistemas, nos quais o CDC se inscreve”.[69] Essa ideia demonstra que, para compreender o papel da prescrição e da decadência na relação de consumo, são imprescindíveis as considerações gerais acima delineadas.

Torna-se necessário, agora, estabelecer um conceito específico acerca do que vem a ser a “relação de consumo”. Como a lei se limita a fixar definições para “consumidor” (art. 2.º), “fornecedor” (art. 3.º, caput), “produto” (art. 3.º, § 1.) e “serviço” (art. 3.º, § 2.), essa tarefa incumbe à doutrina e à jurisprudência.

Em linhas gerais, Nelson Nery Junior assevera que são as relações que se encontram sob o regime do CDC, “[...] vale dizer, aquelas que se formam entre fornecedor e consumidor, tendo como objeto a aquisição de produtos ou utilização de serviços pelo consumidor. Os elementos da relação de consumo são três: a) os sujeitos; b) o objeto; c) o elemento teleológico. São sujeitos da relação de consumo o fornecedor e o consumidor; são objeto da relação de consumo os produtos e serviços. O elemento teleológico da relação de consumo é a finalidade com que o consumidor adquire os produtos ou se utiliza do serviço, isto é, como destinatário final.[70] Se a aquisição for apenas meio para o adquirente possa exercer outra atividade, não terá adquirido como destinatário final e, consequentemente, não terá havido relação de consumo. A chave para a identificação de uma relação jurídica como sendo de consumo é, portanto, o elemento teleológico: destinação final, ao consumidor, do produto ou serviço”.[71]

Não se almeja, no presente estudo, esmiuçar todas a teorias pertinentes aos elementos subjetivos e objetivos da relação de consumo.[72] Sem firmar uma posição definitiva quanto às teorias finalista, maximalista e minimalista,[73] portanto, mostra-se possível asseverar, em linhas gerais, que a relação de consumo seria aquela em que está presente o consumidor (pessoa natural ou jurídica, como destinatário final ou equiparado), o fornecedor (de produtos ou o prestador de serviços, pessoa natural ou jurídica), o produto (bem móvel material ou imaterial) e/ou o serviço (atividade remunerada).

2.2. A técnica legislativa adotada

Uma das maiores dificuldades – quiçá, a maior – no manuseio do CDC decorre do amplo acolhimento da técnica legislativa das cláusulas gerais, cuja concretização, segundo Judith Martins-Costa, “exige que o julgador seja reenviado a modelos de comportamento e a pautas de valoração que não estão descritos na própria cláusula geral (embora por ela sejam indicados), cabendo-lhe tanto formar normas de decisão vinculadas à concretização do valor, diretiva ou do padrão social prescritivamente reconhecido como arquétipo exemplar, quanto atribuir-lhe uma consequência jurídica”.[74]

Também optou o legislador por espalhar, ao longo do aludido diploma, diversos “conceitos jurídicos indeterminados”, os quais exigem que o intérprete estabeleça o significado de cada termo ou expressão, a fim de concretizá-los. Nessas hipóteses, diferentemente do que ocorre com as cláusulas geral, “a consequência da incidência da norma já está pré-determinada”,[75] o que não arrefece as dificuldades aludidas acima.

Nesse sentido, para verificar se o “direito de reclamar” caducou ou se a pretensão do consumidor se encontra prescrita, mostra-se necessário, no caso concreto, apurar: (i) se há “vício aparente ou de fácil constatação”, “vício oculto” ou “defeito”; (ii) se se trata de serviço ou de produto “durável” ou “não durável”; (iii) quais seriam “os riscos que razoavelmente se esperam” etc.

2.3. O vício, o defeito e fato

O art. 26 do CDC fixa prazos decadenciais para o exercício do “direito de reclamar” pelos vícios “aparentes”, de “fácil constatação” ou “ocultos” dos serviços e produtos “duráveis” e “não duráveis”. Já o art. 27 cuida da “reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço”, com expressa referência à seção dedicada à responsabilidade civil do fornecedor (arts. 12 a 17).

Além de “vício” e “fato”, o diploma ainda faz referências, em nove oportunidades, aos termos “defeito” e “defeituoso” (art. 12, no caput, no § 1.º, no § 2.º e no § 3.º, II; art. 14, no caput, no § 1.º, no § 2.º e no § 3.º, I; no art. 26, § 3.º). Afora isso, a doutrina e a jurisprudência também costumam utilizar, em alguns casos, a expressão “acidente de consumo”. Diante disso, há um rosário de indagações: será que “vício” e “defeito” traduziriam categorias distintas? E a que corresponderia o “fato” do produto ou do serviço? Seria o mesmo que “acidente de consumo”? Qualquer prejuízo sofrido pelo consumidor, além daquelas perdas relacionadas ao próprio produto ou serviço, caracteriza “acidente de consumo”?

Essas indagações, evidentemente, não se confundem com simples filigranas, porquanto a caracterização de um “vício”, em lugar de um “acidente de consumo”, na prática, acarreta consequências muito diferentes e graves. Reconhecendo-se a presença de vício, com efeito, dá-se a fluência de um prazo decadencial (nonagesimal, na melhor das hipóteses) para o exercício do “direito de reclamar”; quando ocorre um acidente de consumo, todavia, nasce para o consumidor uma pretensão, que deverá ser exercida em até cinco anos; é possível, ainda, que haja prejuízos, mesmo quando não esteja caracterizado um acidente de consumo, situação em que se discute a incidência do prazo prescricional previsto no CDC ou de um daqueles estabelecidos no CC/2002.

2.3.1. Posições da doutrina

Na hipótese de “vício”, segundo Flávio Tartuce, “o problema fica adstrito aos limites do bem de consumo, sem outras repercussões (prejuízos intrínsecos)”, enquanto “no fato ou defeito” haveria “outras decorrências, como é o caso de outros danos materiais, de danos morais e dos danos estéticos (prejuízos extrínsecos)”.[76]

De maneira semelhante, Héctor Valverde Santana anota que o “fato do produto e do serviço contém um vício intrínseco e outro extrínseco, e esse último lhe dá características próprias”. A seu ver, o assim denominado “defeito” traduziria um “agente causador de acidente de consumo, atingindo o consumidor em seu patrimônio jurídico, especialmente a sua incolumidade física”.[77]

Antonio Herman V. Benjamin assevera que há “duas órbitas distintas [...] de preocupações”, quais sejam: (i) a “garantia da incolumidade físico-psíquica do consumidor, protegendo sua saúde e segurança, ou seja, preservando sua vida e integridade contra os acidentes de consumo”; e (ii) “a incolumidade econômica do consumidor em face dos incidentes (e não acidentes!) de consumo capazes de atingir o seu patrimônio”.[78] A seu ver, “na identificação do tipo de esfera – e do regime jurídico – atacada pela atividade do fornecedor, não deve o intérprete buscar um traço exclusivo, e sim o preponderante”. [79] Para ele: “Como uma das consequências da identificação dessas duas órbitas de tutela, pode-se afirmar que os bens de consumo (produtos e serviços) lançados no mercado causam dois tipos básicos de prejuízos ao consumidor. Primeiro, observa-se uma depreciação do próprio bem em razão de um vício que atinge sua utilidade intrínseca. O direito tradicional resolve tais casos como uma execução defeituosa do contrato, utilizando-se, fundamentalmente, da teoria dos vícios redibitórios (Capítulo VII). Em segundo lugar, com a revolução industrial e com o surgimento da sociedade de consumo – ambiente de progresso tecnológico com diversidade de produtos e serviços complexos –, torna-se demasiadamente comum um outro tipo de dano, decorrente não mais de uma depreciação do bem, mas provocado pelo próprio bem em si considerado. São os acidentes de consumo, prejuízos extrínsecos ao bem (mas que podem alcançar também o próprio produto ou serviço), atingindo outros bens de consumo ou mesmo a incolumidade físico-psíquica de consumidores (Capítulo VI). Citemos, como exemplo, os casos trágicos da talidomida e do talco Morhange, entre tantos outros acidentes de consumo”.[80]

Na esteira de Benjamin, Cláudia Lima Marques apresenta dois gêneros de vícios, os “vícios por inadequação”, previstos nos arts. 18 a 25, e os “vícios por insegurança”, estabelecidos nos arts. 12 a 17, ambos com “aspectos contratuais e extracontratuais”. E acrescenta “três tipos de vício por inadequação dos produtos: vícios de impropriedade, vícios de diminuição do valor e vícios de disparidade informativa”.[81]

Já Fabio Luís Castaldello, depois de tecer ácidas críticas à redação do CDC, conceitua “o fato do produto ou do serviço como a ocorrência de um evento danoso ao consumidor decorrente de um vício do produto ou do serviço”.[82] Entende, nesse sentido, que “pode haver produto ou serviço viciado que não dê causa a um fato do produto ou do serviço, mas não haverá fato do produto ou do serviço sem um produto ou serviço viciado”.[83]

2.3.2. Nossa posição

Os arts. 12 a 17 estabelecem regras para reparação de “danos” causados por “defeitos” dos produtos serviços. Preveem, ademais, que esses produtos e serviços serão “defeituosos” quando não oferecerem ao consumidor a segurança que “legitimamente se espera”. Já os arts. 18 a 24 cuidam da responsabilidade por “vícios” desses mesmos produtos e serviços. Conquanto uma parte da doutrina entenda que seria possível distinguir os “vícios” (ou “vícios por inadequação”) dos “defeitos” (“vícios por insegurança”), essa solução conduz a algumas imprecisões.

Com efeito, todos os “vícios”, tanto de “qualidade”, quanto de “quantidade”, sempre acarretam riscos à segurança do consumidor, quer no que se refere à sua integridade fisiopsíquica, quer quanto ao seu patrimônio. Não existe, s.m.j., uma categoria autônoma denominada “defeito”; na realidade, o legislador lança mão desse termo, de maneira vulgar, como um sinônimo de “vício”.

Confira-se, nesse sentido, a redação do art. 26, § 3.º, acerca da decadência: “Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito”. Ora, acaso houvesse duas categorias estanques (vício e defeito), nada explicaria a presença, em um mesmo parágrafo, com um mesmo sentido, do “vício oculto” e do “defeito”. Tudo indica que, para aformosear o texto, o legislador optou por não repetir, ao final da sentença, o termo “vício”, substituindo-o por “defeito”.[84]

Afora essa patente imprecisão terminológica, também não parece adequado afirmar que o “defeito” corresponderia a um “vício-que-causa-um-acidente-de-consumo”. Não faz sentido, deveras, que um evento extrínseco altere a substância do “vício”, no sentido de conduzi-lo a uma categoria distinta (“defeito”). Afigura-se ilustrativo, no ponto, o exemplo utilizado por Fabio Luís Castaldello: “[...] consumidor usou uma serra elétrica que apresenta problema de qualidade que a torna imprestável para o fim a que se destina, prontamente desligando a máquina, sem qualquer outra consequência, importa no reconhecimento do vício do produto; acaso esta mesma serra elétrica, uma vez utilizada, além de imprestável, venha provocar lesão corporal àquele que a maneja, importa no reconhecimento de fato do produto”.[85]

A partir dessa situação hipotética, tem-se por manifesto que, mesmo depois do acidente de consumo, o vício de qualidade não se altera: a serra elétrica permanece “imprestável para o fim que se destina”, tal como já o era antes de ocorrer o evento lesivo. Seria ilógico, sob esse aspecto, sustentar que, em circunstâncias análogas, o vício de qualidade se transformaria em um defeito (ou “vício por insegurança”). O que já era vício continuará a sê-lo!

Ademais, se fosse possível cogitar de um “defeito” que não estivesse condicionado à ocorrência de um acidente de consumo, esse “defeito”, de forma isolada, não se enquadraria em nenhum dos regimes jurídicos previstos no CDC. Tome-se como exemplo, mais uma vez, a situação da serra elétrica “defeituosa”. Se esse “defeito” não traduzisse um “vício”, ou seja, se fosse uma categoria autônoma: (i) o consumidor não poderia fazer uso das alternativas previstas no art. 18, § 1.º; (ii) não fluiria o prazo decadencial para exercício do “direito de reclamar” (art. 26); e (iii) também não nasceria aquela pretensão referida no art. 27, porque dependente da ocorrência de um “fato”. Tratar-se-ia, então, de um verdadeiro limbo jurídico.

A única solução que parece adequada, diante disso, é afirmar que o legislador foi infeliz, ao acolher os termos “defeito” e “defeituoso” como sinônimos de “vício” e “viciado”. É que, na verdade, existe o gênero “vício” (ou “defeito”, em um sentido vulgar) e as espécies “de qualidade” ou “de quantidade”. E todas as espécies de vício, em menor ou maior grau, afetam a segurança do consumidor, quer em um aspecto fisiopsíquico, quer patrimonial. Conforme adverte José de Aguiar Dias, “todas as coisas são eventualmente perigosas”.[86]

A nosso ver, portanto, assiste razão a Suzana Catta Preta Federighi, ao afirmar que, “enquanto não ocorrer qualquer acidente de consumo, a questão deve ser tratada com lastro nos artigos 18 a 25 do CDC”.[87]

2.4. A prescrição e o consumidor

2.4.1. O acidente de consumo

O art. 27 do CDC fixa um prazo prescricional quinquenal para a “pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo”. Considerando, no entanto, que os arts. 18, III, 19, IV, 20, II, preveem, para a hipótese de vícios do produto ou do serviço, a possibilidade de reparação por “eventuais perdas e danos”, depreende-se que as regras dos arts. 12 a 17 se restringem àquelas situações específicas de “fato do produto ou do serviço”.

Segundo o raciocínio de José de Aguiar Dias, não haveria “nada tão incongruente como expressar em responsabilidade por fato da coisa a que deriva de acidentes ocorridos com veículos ou objetos de nossa propriedade ou sob nossa guarda”, na medida em que “a coisa não é capaz de fatos”.[88] Melhor seria, então, de acordo com Antonio Herman V. Benjamin, referir-se a “responsabilidade por acidentes de consumo”.[89]

Essa expressão (“acidente de consumo”) encontra-se bem acolhida pela jurisprudência, tanto que, por meio de pesquisa realizada por meio do site do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,[90] no dia 8 de dezembro de 2016, se constatou a existência de nada menos do que 11.905 julgados que a ela se referem (incluindo aqueles acórdãos oriundos dos Colégios Recursais). Em compensação, outros 15.204 fazem menção a “fato do produto”, enquanto 10.963 aludem a “fato do serviço”.

Há “acidente de consumo”, na forma do CDC, quando se verificam danos decorrentes de defeitos (ou vícios) “de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos” ou “relativos à prestação dos serviços”, “bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos” (arts. 12, caput, e 14, caput). Como se vê, a lei apenas apresenta as consequências do acidente, mas não se preocupa em defini-lo.

Não são todos os prejuízos, no entanto, que resultam de acidentes de consumo: alguns decorrem de meros vícios. De fato, qualquer vício, por menor que seja, sempre acarreta algum resultado negativo, ainda que ínfimo. Se um consumidor adquire um produto imprestável, por exemplo, sempre haverá a necessidade de um telefonema ou de um deslocamento, para que seja providenciada a substituição. Revelam-se significativas, pois, as dificuldades para delinear os contornos do acidente de consumo, no sentido de contrapô-lo ao mero vício. É o que demonstram as seguintes observações de Fabio Luís Castaldello: “Como visto, vincular o conceito de fato do produto ou do serviço à ocorrência de um defeito que coloca em risco a segurança do consumidor é expediente que restringe, demais, o âmbito de aplicação das normas do CDC a situações fáticas que, sem dúvida, merecem o tratamento protetivo da legislação consumerista. Alternativa viável para amenizar o rigor daquele entendimento mais restritivo seria considerar que a segurança tutelada não se relaciona exclusivamente à saúde do consumidor, à sua incolumidade físico-psíquica, para assim adotar-se um conceito amplo de segurança do consumidor, para albergar, p. ex., a segurança patrimonial, o que autorizaria assim o reconhecimento do fato do produto ou do serviço nas ocorrências retro exemplificadas. Contudo, parece-nos que tal expediente importa em flagrante contrariedade das ideias daqueles que pregam a vinculação do fato do produto ou do serviço à ocorrência de risco à segurança do consumidor, uma vez que toda a estruturação de tal entendimento repousa na premissa que a insegurança expõe a risco somente a incolumidade físico-psíquica do consumidor. Fosse assim, na prática, não haveria razão para tanto escrever e argumentar a fim de convencer que o defeito não é o mesmo que vício. Ou ainda, na tentativa de suavizar o rigor daquele entendimento mais restritivo, reconhecer que em todo caso de ocorrência de dano moral indenizável se faz presente o defeito de segurança, por se entender que todo dano moral indenizável encerra em si um dano à incolumidade psíquica do consumidor. Tal expediente, contudo, não evitaria a perplexidade advinda de situações que envolvem prejuízos de cunho exclusivamente materiais”.[91]

A nosso ver, todavia, é possível construir uma solução adequada a partir do texto legal. Note-se que Seção II, do Capítulo IV, do CDC faz expressa menção ao “fato do produto ou do serviço”. Ou seja, parece claro que a incidência das regras dos arts. 12 a 17 do CDC se restringe às hipóteses de danos que resultem de um “fato” (ou “acidente”), isto é, de um evento extrínseco ao produto ou ao serviço. Parece imprescindível, pois, para que se apliquem essas regras de responsabilidade, a ocorrência de um acontecimento externo, consequente do vício. Afinal, o “fato” não se confunde com o “vício” nem com os danos.

Na hipótese de um produto imprestável, portanto, apenas se poderá cogitar de acidente de consumo se houver um plus. Assim, sem que se verifique um evento externo e extraordinário (um acidente), como resultado de um vício, todos os eventuais danos relacionados a esse vício merecem ser solucionados pela regra do art. 18, § 1.º, II (“sem prejuízo de eventuais perdas e danos”).[92]

Diante disso, depreende-se que apenas as pretensões relacionadas a acidentes de consumo estão sujeitas ao prazo prescricional previsto no art. 27. Quanto às demais, aplicam-se regras previstas no CC/2002.[93]

2.4.2. Início da fluência do prazo prescricional

A fluência do prazo prescricional, como regra geral, coincide com a violação do direito, haja vista a redação do art. 189 do CC/2002. O CDC, entretanto, adota um sistema subjetivo, ao prever que a contagem do prazo quinquenal se inicia “a partir do conhecimento do dano e de sua autoria” (art. 27). Faz-se necessária, em outras palavras, a ciência do consumidor de que sofreu a lesão e (“e”, em lugar de “ou”)[94] de quem a produziu,[95] o que está em consonância com o escopo de proteger a parte vulnerável da relação de consumo.[96]

Acerca da distinção entre os sistemas objetivo (adotado, em tese, pelo CC/2002) e subjetivo, explica Menezes Cordeiro que: “Pelo sistema objectivo, o prazo começa a correr assim que o direito possa ser exercido e independentemente do conhecimento que, disso, tenha ou possa ter o respectivo credor. Pelo subjectivo, tal início só se dá quando o credor tenha conhecimento dos elementos essenciais relativos ao seu direito. O sistema objectivo é tradicional, sendo compatível com prazos longos; o subjectivo joga com prazos curtos e costuma ser dobrado por uma prescrição mais longa, objectiva. Como vimos, o sistema objetivo dá primazia à segurança e o subjectivo à justiça: a junção dos dois será a melhor solução de iure condendo”.[97]

Nas relações de consumo, ademais, os integrantes da cadeia de fornecimento respondem solidariamente (em regra) pelos danos decorrentes de acidentes de consumo. Desde que o consumidor esteja ciente da lesão e, no mínimo, de quem seja um de seus autores, põe-se em marcha, desde logo, o prazo prescricional quinquenal. Quanto aos fornecedores ainda não identificados, “não existe fluência do prazo prescricional, em razão da permanência da causa de impedimento de fluência do prazo, caso venha a ser reconhecida a ilegitimidade de parte do fornecedor acionado”.[98]

2.5. A decadência e o consumidor

2.5.1. O vício do produto e do serviço

O CDC fornece algumas diretrizes básicas para que se identifiquem os vícios de quantidade e de qualidade de produtos (arts. 18, caput e § 6.º, e 19, caput) e serviços (arts. 20, caput e § 2.º, e 21). Tais diretrizes, no entanto, compõem um rol meramente exemplificativo, porquanto o legislador optou por utilizar expressões de textura aberta, tais como “por qualquer motivo” (art. 18, § 6.º, III) ou “fins que razoavelmente deles se esperam” (art. 20, § 2.º).

Constatada, na prática, a presença de anomalias, o art. 26 estabelece os seguintes prazos decadenciais para o exercício do “direito de reclamar”: (i) trinta dias, para as hipóteses de serviços e produtos “não duráveis” (inc. I); e (ii) noventa dias, quando se trata de serviços e produtos “duráveis” (inc. II).

São “não duráveis”, em linhas gerais, os produtos ou serviços que se exaurem concomitantemente com a utilização ou logo depois de adquiridos, enquanto os “duráveis” têm uma vida útil mais prolongada. Salienta Claudia Lima Marques que: “o prazo de 30 dias será usado para produtos e serviços não duráveis, como os alimentos e refrigerantes comprados em um supermercado ou mercearia, e, em matéria de serviços, aqueles de organização de festas, fornecimento de informação pontual, de apresentação de um filme em cinema etc. Já o prazo de 90 dias é para produtos e serviços duráveis, tais como eletrodomésticos, veículos, terrenos, imóveis etc., e, em matéria de serviços, serão duráveis os serviços que se renovam ou são cobrados a cada 30 dias, como serviços bancários, financeiros, de crédito, de fornecimento de informação, TV a cabo etc”.[99]

No tocante aos “vícios aparentes ou de fácil constatação”, esses prazos passam a fluir, na forma do § 1.º, a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços. São “aparentes ou de fácil constatação” aquelas anomalias visíveis, manifestas, evidentes, cuja identificação não exija conhecimentos especializados; em outras palavras, devem ser perceptíveis por meio de um exame superficial.[100]

Tratando-se de vício oculto, todavia, a fluência do prazo decadencial inicia-se apenas quando a anomalia se tornar evidente aos olhos do consumidor (§ 3.º). Não são importantes, nessa hipótese, as datas da entrega do produto ou do término da execução dos serviços, nem o prazo de garantia contratual. É que o marco inicial coincide com o momento da constatação do vício. Há, naturalmente, um limite: a vida útil do produto ou do serviço,[101] a ser considerada casuisticamente.

2.5.2. Prescrição ou decadência, afinal?

Atribuiu-se à Seção IV, do Capítulo IV, do CDC, o rótulo “Da Decadência e da Prescrição”. De maneira semelhante, acolheu-se, no art. 26, caput, o verbo “caducar”; nos §§ 1.º e 2.º, optou-se por fazer expressa menção ao termo “decadência” (e o art. 27 dedica-se à prescrição).

Zelmo Denari, no entanto, entende que “não há diferença entre a decadência e a prescrição”, pelo que “o Código deveria referir à prescrição em ambos os casos”.[102] Nelson Nery Junior também questiona a natureza desse prazo, ao entendimento de que “a pretensão ao abatimento do preço é de natureza condenatória e o prazo estabelecido para seu exercício é de prescrição”.[103]

José Fernando Simão explica, com certa perplexidade, o porquê dessa controvérsia, haja vista que “na hipótese dos vícios ocultos, em se tratando de ação redibitória, primeiramente ocorrerá a modificação do negócio e como consequência a devolução integral do preço (condenatória), razão pela qual se cogita em execução com relação a essa última. Assim, restaria uma dúvida: tendo em vista a existência de uma tutela constitutiva e uma tutela condenatória, a ação redibitória estaria sujeita a prazos prescricionais ou decadenciais? Já na hipótese de ação estimatória ou quanti minoris, por meio da qual o adquirente pretende permanecer com a coisa, mas apenas receber o abatimento do preço a situação é ainda mais complexa. Este abatimento do preço significaria apenas uma tutela condenatória, sujeita a prazo de prescrição, ou haveria uma prévia desconstituição parcial do negócio e o prazo seria de decadência?”[104]

Prevalece o entendimento de que os prazos previstos no art. 26, quanto ao “direito de reclamar”, ostentariam mesmo natureza decadencial,[105] de forma análoga ao que se passa – à luz do que dispõe o art. 445 do CC/2002 – com a redibição e o abatimento no preço.[106]

Deveras, com o abatimento do preço (arts. 18, III, 19, I, e 20, III), tem-se a desconstituição de uma parte do negócio, ou, pelo menos, a modificação de seu conteúdo, de modo que é inegável a presença de um direito potestativo do consumidor.[107] Na hipótese de substituição do produto (arts. 18, I, e 19, III), há também uma alteração do conteúdo do negócio, no tocante à coisa (essa alteração se torna ainda mais clara quando o bem é substituído por outro “da mesma espécie”, tal como permite a lei); igualmente, parece induvidosa a caracterização de direito potestativo. Nas circunstâncias em que o consumidor opta pela restituição da quantia paga (arts. 18, II, 19, IV, e 20, II), opera-se a resolução do contrato; mais uma vez, o direito potestativo se faz presente. Também é potestativo o direito de exigir a reexecução dos serviços (art. 20, I), porque o cumprimento dessa prestação (não prevista inicialmente pelas partes) pressupõe que, antes, haja uma alteração do conteúdo do negócio.

Ora, em todas as hipóteses acima ventiladas, prevalece sempre alguma sujeição ou interferência na esfera do fornecedor, no sentido de constituir, modificar ou extinguir, ainda que parcialmente, um negócio jurídico. Revela-se manifesto, portanto, o exercício de direitos potestativos por parte do consumidor. Qualquer pretensão que venha a nascer, a partir disso, pois, será decorrência de uma prévia sujeição do fornecedor, de maneira que prevalecerá a caducidade. É o que explica, embora com outros argumentos, Agnelo Amorim Filho: “[...] o comprador tem, à sua disposição, ações de natureza diversa (condenatórias e constitutivas), das quais pode fazer uso alternativamente: a) pode êle [sic] propor uma ação para haver o abatimento do preço (ação condenatória), ou, b) pode propor uma ação para rescindir o contrato (ação constitutiva), cumulada uma ação para reaver o valor pago, mais perdas e danos (ação condenatória). Como aplicar, na hipótese, o critério distintivo proposto acima, desde que estão presentes os dois tipos de ações que servem de base à distinção? O prazo é de prescrição ou de decadência? Só há uma maneira de solucionar o impasse, desde que não é possível admitir que o prazo seja, simultaneamente, de prescrição e de decadência: é verificar qual dos dois interêsses [sic] deve prevalecer – o protegido pela prescrição, ou o protegido pela decadência. Ora, basta atentar para as circunstâncias de que os prazos de decadência são insuscetíveis de renúncia, de interrupção, e de suspensão, e que o seu esgotamento deve ser reconhecido de ofício pelo juiz, para se concluir que tais prazos têm um conteúdo de interêsse [sic] público muito mais relevante que os prazos prescricionais”.[108]

É o que também sustenta Paulo Jorge Scartezzini Guimarães, para quem, nas hipóteses de “danos circa rem, ou seja, daqueles ligados diretamente ao vício do produto ou do serviço, o prazo para a propositura da ação deve ser o mesmo das ações edilíciais”[109]. Conquanto haja uma certa controvérsia, considera-se essa a solução juridicamente mais adequada. Observe-se, por oportuno, que ela coincide com a regra prevista no art. 2.964 do Código Civil italiano, acerca da inapplicabilità di regole della prescrizione: “Quando un diritto deve esercitarsi entro un dato termine sotto pena di decadenza, non si applicano le norme relative all'interruzione della prescrizione (2943 e seguenti). Del pari non si applicano le norme che si riferiscono alla sospensione (2941 e seguenti), salvo che sia disposto altrimenti (245, 489, 802)”.

Diferentemente das hipóteses mencionadas acima (arts. 18, I, II, III, 19, I, III, IV, e 20, I, II e III), entretanto, a possibilidade de exigir a complementação do peso ou medida (art. 19, II) traduz uma autêntica pretensão. Em rigor, como não há direito potestativo nenhum, senão um direito a uma prestação, o prazo teria natureza prescricional. Mas o legislador optou por inserir essa pretensão no mesmo rol dos direitos potestativos, de modo que, para que não haja violação da norma, as hipóteses de complementação do peso ou medida merecem receber idêntico tratamento.

2.5.3. Obstáculos à decadência

Ex vi do art. 26, § 2.º, do CDC, a reclamação formulada pelo consumidor (inc. I) e a instauração de inquérito civil (inc. II) “obstam” a decadência. Com efeito, o legislador optou por não acolher nenhum dos termos tradicionais; e o fez, à primeira vista, com o escopo de fugir das controvérsias, já que, tradicionalmente, o prazo decadencial[110] não estava sujeito à interrupção ou à suspensão.[111]

A utilização de terminologia dúbia, no entanto, gerou uma verdadeira celeuma, considerando o surgimento de nada menos do que três correntes. De fato, para uma parte da doutrina, a reclamação e a instauração do inquérito provocariam a suspensão do prazo; para outra, a interrupção; e ainda há quem afirme que esses atos nem suspendem tampouco interrompem.

Luiz Antonio Rizzatto Nunes, adepto da tese de que haveria suspensão do prazo, justifica-se no argumento de que: “essa é a intenção da norma. É que a interrupção se opera por um ato que se pratica, tendo na sequência novamente o transcurso do mesmo prazo. [...] Ora, o inciso I prevê que a ‘decadência’ fica obstada ‘até’, a transmissão de resposta do fornecedor de forma inequívoca. E o II ‘até’, o encerramento do inquérito civil. Logo, trata-se de eventos que obstam a ‘decadência’, mas que têm prazo para terminar, exatamente como ocorre nas causas tradicionais de suspensão. Assim, aplica-se por analogia ao conceito de suspensão o mesmo regime para a obstaculização: no ato obstativo estanca-se a contagem do prazo decadencial, que recomeça de onde parou, logo após a cessação do efeito do fato obstaculizador”.[112]

Já Héctor Valverde Santana pensa que se trata de uma figura autônoma: “[...] o termo obstar a decadência não tem os mesmos significados de suspender e interromper a decadência, conforme tradicionalmente abordados pelo direito privado. [...] O legislador poderia utilizar expressamente os termos suspender ou interromper a decadência, porém deixou de fazê-lo porque coerentemente não quis dar às referidas causas obstativas os mesmos efeitos da suspensão ou interrupção do prazo. [...] é ponto pacífico que, se exercido o direito subjetivo na forma e no prazo previstos em lei, resta superada a possibilidade de extinção do mesmo pela decadência. Durante o hiato existente entre a reclamação do consumidor perante o fornecedor até a resposta negativa, ou entre a instauração do inquérito civil até o seu encerramento, não corre nenhum prazo extintivo, a exemplo do tempo de tramitação do processo judicial (art. 202, par. ún., do CC). Havendo a resposta negativa do fornecedor ou o encerramento do inquérito civil, aliado ao fato de não se falar mais em decadência, a solução que o subsistema das relações de consumo apresenta para o caso é iniciar a contagem do novo prazo extintivo do direito material, podendo ser prescricional se a postulação buscar um provimento jurisdicional condenatório, ou decadencial se manejar uma ação constitutiva”.[113]

Cogitar-se de mera suspensão, a nosso ver, seria impróprio, com todo o respeito, na medida em que isso acarretaria uma redução drástica dos prazos, em detrimento justamente daquele que a lei almeja resguardar: o consumidor. Afinal, há de ser atribuído “ao texto um sentido tal que resulte haver a lei regulado a espécie a favor, e não em prejuízo de quem ela evidentemente visa a proteger”.[114]

Ademais, o simples ato de “reclamar” e a só tramitação de um inquérito civil não se revelam bastantes para operar modificação alguma no conteúdo do negócio jurídico (salvo, é claro, na hipótese de concordância pelo fornecedor). Nessas circunstâncias, não se pode dizer que o direito potestativo se exauriu, a não ser que se proponha uma demanda.[115]

Todos esses argumentos, s.m.j., revelam que tanto a reclamação quanto a instauração do inquérito civil interrompem o curso do prazo decadencial,[116] o qual permanece interrompido “até” que fornecedor apresente a resposta negativa ou “até” o encerramento das investigações (art. 26, § 2.º, I e III).

Omitiu-se o legislador, todavia, ao não fixar um período máximo de interrupção, o que pode conduzir a situações absurdas. Imagine-se, por exemplo, a hipótese de ausência de resposta negativa por parte do fornecedor. Será que, em relação a vícios do produto, v.g., poderá o consumidor demandar oito anos após a reclamação? E o que ocorrerá se o inquérito civil apenas se encerrar depois de quinze anos de tramitação? Permanecerá interrompido, durante todo esse longo período, o prazo decadencial?

Essas regras decerto merecem ser interpretadas restritivamente.[117] Não se pode afirmar, pois, que o período máximo de interrupção do prazo decadencial corresponderia a trinta ou noventa dias, a depender da durabilidade do produto ou serviço. Isso inviabilizaria sobretudo a conclusão do inquérito civil. Mas não há como se conceber a total inexistência de prazos, como se as circunstâncias em debate pudessem criar direitos potestativos perpétuos.

Uma interpretação viável, nessas hipóteses, consiste em limitar a interrupção da decadência a três anos, considerando o prazo previsto no art. 206, § 3.º, IV, do CC/2002, relativamente à pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa. Depois desse triênio, com efeito, a modificação do conteúdo do negócio jurídico se tornará inócua, porque estará consolidada a situação de enriquecimento do fornecedor.

2.5.4. O direito do fornecedor e a decadência

O art. 18, § 1.º, do CDC permite que o consumidor exija a substituição das “partes viciadas” do produto. Para possibilitar sejam adotadas as providências viáveis de sanação, concede a lei ao fornecedor o “prazo máximo de trinta dias”, de natureza decadencial, prazo esse que, por convenção das partes, pode ser reduzido ou ampliado, “não podendo ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta dias” (§ 2.º).

Trata-se, consoante assevera Flávio Tartuce, “de um dos poucos dispositivos no Código Consumerista que traz um direito fundamental do fornecedor de produtos”.[118] Sem possibilitar que, antes, o fornecedor conserte os vícios, não se permite que o consumidor exerça os direitos previstos no art. 18, § 1.º, I a III. Acrescente-se que, durante esse período destinado à correção das anomalias do produto, não se cogita de caducidade do “direito de reclamar”.[119]

Entretanto, quando os vícios forem “insanáveis”,[120] quando o conserto puder comprometer a qualidade ou as características do produto, quando houver possibilidade de diminuição do respectivo valor ou quando o produto for “essencial” (art. 18, § 3.º), não contará o fornecedor com esse prazo decadencial. Observa Cláudia Lima Marques que “este prazo de 30 dias previsto no § 1.º só será utilizado em situações especiais, que permitam a substituição de partes do produto. Nesse sentido, é claro o § 3.º, que exclui o prazo ‘sempre que, em razão da extinção do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor (...)’. É um critério bastante subjetivo, que será sempre interpretado pró-consumidor, tendo em vista as expectativas legítimas que o produto despertou nele. Tratando-se de uma sociedade de consumo, o eventual conserto de bens de grande valor geralmente acarreta a diminuição de seu valor”.[121]

É possível que, na prática, surja a necessidade de produzir prova pericial, para apurar se os vícios são insanáveis ou se comprometem ou desvalorizam o produto. Quanto à hipótese de essencialidade do produto, a solução também deverá ser casuística, de acordo com as circunstâncias envolvidas no caso concreto.

Cumpre discordar de Claudia Lima Marques, por oportuno, no tocante à afirmação de que o produto seria “essencial, quanto à expectativa do consumidor em usá-lo de pronto”.[122] É que, na sociedade contemporânea, todos estão sempre ansiosos por utilizar os produtos “de pronto”. Não se pode afirmar que um bem supérfluo seria essencial tão somente por causa da ansiedade do consumidor.

Com efeito, para que um determinado produto seja considerado essencial, é imprescindível verificar quais são as consequências de sua falta na vida de um consumidor específico. É possível, por exemplo, que até mesmo uma geladeira ou um fogão deixem de ostentar a nota de essencialidade, acaso se destinem a uma residência de veraneio; em contrapartida, pode-se considerar essencial um bem geralmente supérfluo, como um videogame, ante a apresentação de uma justificativa bem fundamentada.

CONCLUSÃO

A prescrição e a decadência não são institutos malignos. Visam proporcionar, em síntese, segurança jurídica e paz social. Nas relações de consumo, protegem o fornecedor e, simultaneamente, a coletividade de consumidores.

O CC/1916 não distinguia a prescrição da decadência. Previa que a “ação” era passível de prescrever. Já o CC/2002, além de adotar o critério científico proposto por Agnelo Amorim Filho, substituiu a “ação” pela pretensão.

A pretensão traduz o poder de exigir uma prestação. Não se confunde com os direitos potestativos, os quais provocam, quando exercidos, uma sujeição ou interferência na esfera jurídica de terceiros. Diferentemente dos direitos a uma prestação, os direitos potestativos não podem ser violados.

A prescrição é um fato jurídico que encobre a eficácia da pretensão não exercida no lapso de tempo previsto em lei. Já a decadência é um fato jurídico que acarreta a extinção de direitos potestativos pelo seu não exercício dentro de determinado prazo (legal ou convencional).

Toda pretensão tem a eficácia sujeita a prazos prescricionais, mesmo quando decorrente da violação de direitos da personalidade. Alguns direitos potestativos, todavia, são perpétuos, se não houver prazo especial previsto em lei. Todas as ações declaratórias são perpétuas, muito embora, em alguns casos, seja discutível o interesse processual.

Relação de consumo, em linhas gerais, é aquela em que está presente o consumidor (pessoa natural ou jurídica, como destinatário final ou equiparado), o fornecedor (de produtos ou o prestador de serviços, pessoa natural ou jurídica), o produto (bem móvel material ou imaterial) e/ou o serviço (atividade remunerada).

Tratando-se de relação de consumo, há o gênero “vício” (ou “defeito”, em um sentido vulgar) e as espécies “de qualidade” ou “de quantidade”. Todas as espécies de vício, em menor ou maior grau, afetam a segurança do consumidor, quer em um aspecto fisiopsíquico, quer patrimonial.

O “fato” do produto ou do serviço se confunde com “acidente de consumo”, ou seja, com um evento extrínseco ao produto ou ao serviço, um plus, um acontecimento extraordinário, como resultado de um vício. Se não há acidente, todos os eventuais danos relacionados ao vício devem ser solucionados pelas regras dos arts. 18 e seguintes do CDC.

No tocante ao início do prazo prescricional, o CDC adota um sistema subjetivo, por condicioná-lo à ciência, pelo consumidor, tanto da existência da lesão quanto de quem a produziu. Na hipótese de solidariedade, não há fluência do prazo para aquele fornecedor ainda não identificado.

O art. 26 do CDC estabelece prazos decadenciais para o exercício do “direito de reclamar”. A grande maioria das hipóteses previstas nos arts. 18 a 20 diz respeito a direitos potestativos. Se houver alguma pretensão relacionada a esses direitos, prevalece o prazo decadencial.

Os “obstáculos” à decadência, previstos no art. 26, § 2.º, do CDC, interrompem o curso do prazo. Essa interrupção não é eterna: limita-se a três anos, após o que estará consolidada a situação de enriquecimento do fornecedor.

Tem o fornecedor o direito de consertar, no prazo de trinta dias, algumas anomalias do produto, salvo se se cuidar de vícios insanáveis, se o conserto puder comprometer a qualidade ou as características do produto, se houver possibilidade de diminuição do respectivo valor ou se o produto for “essencial”.

Domicio Whately Pacheco e Silva, mestrando em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP), Juiz de Direito em São Paulo/SP



[1] REALE, Miguel. O direito como experiência: introdução à epistemologia jurídica. São Paulo: Saraiva, 1968, p. 218.

[2] CORDEIRO, António Menezes. Tratado de direito civil português. Coimbra: Almedina, v. I, tomo IV, parte geral, 2007, p. 116.

[3] LEAL, Antônio Luís da Câmara. Da prescrição e da decadência: teoria geral do direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 13-14.

[4] Idem, p. 14.

[5] Idem, p. 15.

[6] NERY, Rosa Maria de Andrade; NERY JUNIOR, Nelson. Instituições de direito civil: parte geral, volume 1, tomo 2. São Paulo: RT, 2015, p. 356.

[7] ENCINAS, Emilio Eiranova. Código Civil alemán comentado: BGB. Madrid: Marcial Pons, 1998, p. 97.

[8] MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1970, v. 6, p. 100.

[9] Cf. art. 6.º, VIII, do CDC.

[10] NANNI, Giovanni Ettore. Direito civil e arbitragem. São Paulo: Atlas, 2014, p. 341.

[11] Segundo Clovis Bevilaqua, “nem se pode alegar que há nisso uma injustiça contra o titular do direito, porque, em primeiro lugar, ele teve tempo de fazer efetivo o seu direito, e, por outro, é natural que o seu interesse, que ele foi o primeiro a desprezar, sucumba diante do interesse mais forte da paz social” (BEVILAQUA, Clovis. Teoria geral do direito civil. 2. ed., rev. e atual. por Caio Mario da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves Editora, 1976, p. 288).

[12] “A segurança jurídica é o mínimo de previsibilidade necessária que o Estado de Direito deve oferecer a todo cidadão a respeito de quais são as normas de convivência que ele deve observar e com base nas quais pode travar relações jurídicas válidas e eficazes” (NICOLAU JUNIOR, Mauro; ALMEIDA, Ricardo Marques de. Prescrição, cláusulas gerais e segurança jurídica. Perspectivas hermenêuticas dos direitos fundamentais no Código Civil. In: CIANCI, Mirna [Coord.]. Prescrição no Código Civil: uma análise interdisciplinar. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 224).

[13] BEVILAQUA, Clovis. Codigo Civil dos Estados Unidos do Brasil: commentado por Clovis Bevilaqua, vol. I. 4. ed. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1931, p. 428.

[14] As referências, no presente estudo, dizem respeito exclusivamente à “prescrição extintiva”, para diferenciá-la da chamada “prescrição aquisitiva” (usucapião). Pontes de Miranda critica, com muita veemência, aliás, o uso da expressão “prescrição aquisitiva”. Para ele: “As adjetivações ‘aquisitiva’, ‘liberatória ou extintiva’, são absolutamente estranhas ao direito brasileiro” (MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1970, v. 6, p. 100).

[15] ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Comentários ao código de processo civil, lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, vol. II: arts. 154-269. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 542.

[16] “O Código Civil Brasileiro não disciplinou o instituto da decadência e o próprio método seguido em matéria de prescrição, não pode, infelizmente, ser apontado como modelo de técnica legislativa. Com efeito, ora inclui no capítulo relativo aos prazos de prescrição numerosos casos de decadência, ora nele repetiu, inutilmente [sic], prazos que também se encontram na parte especial, como integrantes de certos institutos” (NAZO, Nicolau. A decadência no direito civil brasileiro. São Paulo: Max Limonad, 1959, p. 93).

[17] MANSO, Manoel da Costa. Da prescrição da ação intentada e da execução. Revista dos Tribunais, vol. 85, p. 249-275, mar. 1933, p. 257.

[18] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Distinção científica entre prescrição e decadência. Um tributo à obra de Agnelo Amorim Filho. In: DIDIER JR., Fredie; MAZZEI, Rodrigo (Org.). Reflexos do novo Código Civil no direito processual. Salvador: JusPodivm, 2006, p. 178.

[19] Dispunha o CC/1916: “Art. 75. A todo o direito corresponde uma ação, que o assegura”.

[20] LEAL, Antônio Luís da Câmara. Op. cit., p. 21.

[21] BEVILAQUA, Clovis. Teoria geral do direito civil. 2. ed., rev. e atual. por Caio Mario da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves Editora, 1976, p. 286.

[22] Idem, p. 285.

[23] LEAL, Antônio Luís da Câmara. Op. cit. p. 101.

[24] Anota Nicolau Nazo que era “constituída por número reduzido de juristas a corrente dos que sustentam a tese contrária, destacando-se, entre eles, Carlos Maximiliano, José Frederico Marques e Miguel Reale” (NAZO, Nicolau. Op. cit., p. 97).

[25] RODRIGUES, Silvio. Direito civil: parte geral. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 1978, p. 326.

[26] AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. Revista dos Tribunais, v. 744, p. 725-750, out. 1997, p. 727.

[27] Idem, p. 727.

[28] Idem, p. 750.

[29] Idem, p. 750, destaques do original.

[30] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Op. cit., p. 365.

[31] Nos termos da Exposição de Motivos do Supervisor da Comissão Revisora e Elaboradora do Código Civil, escrita por Miguel Reale: “Ainda a propósito da prescrição, há um problema terminológico digno de especial ressalte. Trata-se de saber se prescreve a ação ou a pretensão. Após amadurecidos estudos, preferiu-se a segunda solução, por ser considerada a mais condizente com o Direito Processual contemporâneo, que de há muito superou a teoria da ação como simples projeção de direitos subjetivos” (NOVO CÓDIGO CIVIL. Exposição de motivos e texto sancionado. 2.ª ed. Brasília: Senado Federal, 2005. Disponível em: [http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/70319/743415.pdf?sequence=2]. Acesso em 25 de novembro de 2016, p. 39).

[32] “Tema dos mais polêmicos, senão o mais polêmico de toda a ciência processual, não há (nem se vislumbra possibilidade de que haja) consenso doutrinário acerca do conceito de ação. Há tantas teorias sobre o tema que já se chegou a dizer que cada processualista tinha a sua própria” (CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil, vol. 1. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 139).

[33] Consoante advertia, em 1959, Nicolau Nazo, “se a ação é um direito abstrato que cabe ‘independentemente da existência ou inexistência do direito material que se quer fazer reconhecer e satisfazer’, é curial que não se extingue, nem pode extinguir-se por efeito da prescrição” (NAZO, Nicolau. Op. cit., p. 117).

[34] “Essa teoria é reflexo de uma época em que não se considerava ainda o Direito Processual como ciência autônoma, sendo o processo civil mero ‘apêndice’ do Direito Civil. Por essa concepção, a ação era considerada o próprio direito material depois de violado. [...] Em outras palavras, para a teoria imanentista, a ação nada mais era do que uma manifestação do direito material, ou seja, era a forma como se manifestava o direito material após sofrer uma lesão” (CÂMARA, Alexandre Freitas. Op. cit., p. 140).

[35] Bürgerliches Gesetzbuch, o Código Civil alemão.

[36] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Notas sobre pretensão e prescrição no sistema do novo Código Civil brasileiro. Revista Forense. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 366, p. 119-126, mar./abr. 2003, p. 120.

[37] SCHAPP, Jan. Introdução do direito civil. Tradução de Maria da Glória Lacerda Rurack e Klaus-Peter Rurack. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2006, p. 54-55.

[38] Idem, p. 55.

[39] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Op. cit., p. 121.

[40] Em espanhol, por tradução de Emilio Eiranova Encinas, dispõe o § 241 BGB “El efecto de una obligación es que el acreedor está autorizado a exigir del deudor uma prestación. El cumplimiento puede consistir em uma omisión.” (ENCINAS, Emilio Eiranova. Op. cit., p. 119).

[41] LARENZ, Karl. Derecho civil: parte general. Tradução de Miguel Izquierdo e Macías-Picavea. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1978, p. 313/315.

[42] MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1970, v. 5, p. 457.

[43] Idem, p. 451.

[44] Idem, p. 453. Esses “direitos formativos” corresponderiam aos chamados “direitos potestativos”. Nas palavras de Pontes de Miranda: “Há direitos formados e direitos formativos. [...] Há os direitos formativos que tendem à criação (direitos formativo criadores, ou geradores), à modificação (direitos formativos modificadores), ou à extinção dos direitos (direitos formativos extintivos)” (MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1970, v. 6, p. 305).

[45] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Op. cit., p. 122-123.

[46] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil: vol. I: os conceitos fundamentais; a doutrina das ações. Tradução de J. Guimarães Menegale. São Paulo: Saraiva, 1942, p. 36-40.

[47] Idem, p. 41/47, destaques do original.

[48] PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. Tradução de Maria Cristina De Cicco. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 123-124.

[49] MARINANGELO, Rafael. Aspectos relevantes da prescrição e decadência e o novo Código Civil. In: NANNI, Giovanni Ettore (Coord.). Temas relevantes do direito civil contemporâneo: reflexões sobre os cinco anos do Código Civil. Estudos em homenagem ao Professor Renan Lotufo. São Paulo: Atlas, 2008, p. 267.

[50] Poder-se-ia mencionar uma pretensão, na melhor das hipóteses, no que se refere à prestação jurisdicional, mas o devedor, nesse caso, é o Estado (Poder Judiciário).

[51] NICOLAU JUNIOR, Mauro; ALMEIDA, Ricardo Marques de. Op. cit., p. 280.

[52] MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1970, v. 6, p. 101.

[53] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Op. cit., p. 124.

[54]Os atos-fatos jurídicos caducificantes (caso de caducidade sem ilicitude) concretizam-se naquelas situações que constituem fatos jurídicos, cujo efeito consiste na extinção de determinado direito e, por consequência, da pretensão, da ação e da exceção dele decorrentes, com ocorre na decadência e na preclusão, ou no encobrimento somente da pretensão, da ação ou da exceção, conforme acontece na prescrição, independentemente de ato ilícito de seu titular” (MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 192, destaques do original).

[55] DIDIER JR., Fredie. Aspectos processuais da prescrição: conhecimento ex officio e alegação em qualquer fase do procedimento. In: CIANCI, Mirna (Coord.). Prescrição no Código Civil: uma análise interdisciplinar. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 58-59.

[56] MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1970, v. 6, p. 100.

[57] Segundo Cândido Rangel Dinamarco: “são exceções em sentido estrito aquelas que o réu tem o ônus de alegar sob pena de o juiz ser proibido de conhecê-las [...]. Chama-se objeções as defesas que o juiz pode e deve conhecer de-ofício, embora tenham as partes a faculdade de formulá-las – como a prescrição, a decadência (salvo quando convencional), a incompetência absoluta, o impedimento do juiz etc.” (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, vol. II. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 335, destaques do original).

[58] Pontes de Miranda opta por se referir aos “prazos preclusivos” a que estariam sujeitos os “direitos formativos” (MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1970, v. 6, p. 131). Lembra Yussef Said Cahali, no entanto, que: “A preclusão coloca-se entre a prescrição e a decadência, com elementos comuns a uma e a outra, mas se apresentando substancialmente distinta de uma e de outra”. Segundo explica, a preclusão seria “um instituto específico do processo, ao passo que a decadência é um instituto de direito substantivo” (CAHALI, Yussef Said. Prescrição e decadência. 3. tir. São Paulo: RT, 2008, p. 32-34).

[59] LEAL, Antônio Luís da Câmara. Op. cit., p. 101.

[60] “Artigo 298.º [...] 2. Quando, por força da lei ou por vontade das partes, um direito deva ser exercido dentro de certo prazo, são aplicáveis as regras da caducidade, a menos que a lei se refira expressamente à prescrição”.

[61] CORDEIRO, António Menezes. Op. cit., p. 207.

[62] A Constituição da República, em seu art. 5.º, XLII (racismo) e XLVI (ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático), refere-se a “crimes imprescritíveis”. Ocorre que, no âmbito do direito penal, referido instituto ostenta contornos próprios, de modo que, tal como adverte Barbosa Moreira, se torna muito difícil “uma construção unitária da figura da prescrição, capaz de cobrir ambos os campos, o civil e o penal” (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Op. cit., p. 123, nota 12). Afora essas hipóteses, o texto constitucional ainda contém um dispositivo que, para muitos, estabeleceria a imprescritibilidade, no tocante às “ações de ressarcimento” por “prejuízos ao erário” (cf. art. 231, § 5.º, in fine). Recentemente, o Supremo Tribunal Federal, ao interpretar referido dispositivo, entendeu ser “prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil” (STF, RE 669.069, relator Min. Teori Zavascki, Pleno, j. em 3.2.2016). Em julgamento de embargos de declaração, meses depois, veio o esclarecimento de que “as pretensões de ressarcimento decorrentes de atos tipificados como ilícitos de improbidade administrativa, assim como aquelas fundadas em decisões das Cortes de Contas, não foram abrangidas pela tese fixada no julgado embargado” (j. 16.6.2016). Trata-se, no entanto, de regra que extrapola o âmbito do presente estudo, porque afeita ao direito administrativo.

[63] CRUZ, Gisela Sampaio da; LGOW, Carla Wainer Chalréo. Prescrição extintiva: questões controversas. In: TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luiz Edson (Org.). Diálogos sobre direito civil: volume 3. Rio de Janeiro: Renovar, 2012, p. 565.

[64] V., p. ex., os prazos para anulação de casamento previstos no art. 1.560 do CC/2002.

[65] AMORIM FILHO, Agnelo. Op. cit., p. 743.

[66] Idem, p. 747.

[67] Segundo Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, “a imprescritibilidade dirige-se, apenas, à declaração de nulidade absoluta do ato, não atingindo as eventuais pretensões condenatórias correspondentes” (GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, vol. 1: parte geral. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 467).

[68] DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil e processo de conhecimento, vol. 1. 14. ed. Salvador: JusPodivm, 2012, p. 235.

[69] NANNI, Giovanni Ettore. Op. cit., p. 321.

[70] Cumpre observar que nem sempre há o elemento teleológico (destinação final) a que faz referência Nelson Nery Junior. Em algumas situações, realmente, é necessário utilizar os conceitos de consumidor equiparado ou bystander (art. 2.º, par. ún., 17 e 29, todos do CDC), no que concerne à coletividade de pessoas (determináveis ou não) que intervierem nas relações de consumo e a todas as vítimas de um evento.

[71] GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto: direito material (arts. 1. a 80 e 105 a 108), vol I. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 512-513.

[72] Para um exame mais aprofundado, cf. MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 4. ed. São Paulo: RT, 2004, p. 252-500, e TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito do consumidor: direito processual e material. 2. ed. São Paulo: Método, 2013, p. 65-117.

[73] Sobre referidas teorias, confiram-se os seguintes termos extraídos do voto condutor de um acórdão relatado pela Min. Nancy Andrighi, do Superior Tribunal de Justiça: “É sabido que há duas teorias a respeito da configuração da definição de consumidor: a subjetiva ou finalista, e a objetiva ou maximalista. Esta exige, apenas, a existência de destinação final fática do produto ou serviço, enquanto aquela, mais restritiva, exige a presença de destinação final fática e econômica. Com isso, quer-se dizer que, para o conceito subjetivo ou finalista, exige-se total desvinculação entre o destino do produto ou serviço consumido e qualquer atividade produtiva desempenhada pelo utente ou adquirente; portanto, a empresa que adquire um caminhão para transportar as mercadorias que produz não deve ser considerado consumidor em relação à montadora, na medida em que tal veículo, de alguma forma, integra sua cadeia produtiva. Já para o conceito objetivo ou maximalista, basta o ato de consumo, com a destinação final fática do produto ou serviço para alguém, que será considerado consumidor destes, pouco importando se a necessidade a ser suprida é de natureza pessoal ou profissional. Sob tal perspectiva, o caminhão comprado com o intuito de auxiliar no transporte de mercadorias de uma empresa atinge, nessa atividade, sua destinação final, uma vez que não será objeto de transformação ou beneficiamento. [...] Contudo, em 10.11.2004, a 2ª Seção, no julgamento do Resp nº 541.867/BA, Rel. p/ Acórdão o Min. Barros Monteiro (DJ de 16.05.2005), acabou por firmar entendimento centrado na teoria subjetiva ou finalista, em situação fática na qual se analisava a prestação de serviços de empresa administradora de cartão de crédito a estabelecimento comercial. Naquela oportunidade, ficou estabelecido que a facilidade relativa à oferta de meios de crédito eletrônico como forma de pagamento devia ser considerada um incremento da atividade empresarial, afastando, assim, a existência de destinação final do serviço. Levando-se em conta que a função precípua do STJ é pacificar o entendimento a respeito da interpretação da Lei Federal, e em que pese minha ressalva pessoal, é de se ter por superados os precedentes da 3ª Turma que aplicavam, em relações jurídicas semelhantes à presente, a disciplina protetiva do CDC, em face do atual entendimento restritivo que vigora quanto à necessidade de destinação final fática e econômica do produto ou serviço” (STJ, CC 64.524/MT, rel. Min. Nancy Andrighi, 2.ª Seção, julgado em 27.9.2006).

[74] MARTINS-COSTA, Judith. Cláusulas gerais: um ensaio de qualificação. In: COSTA, José Augusto Fontoura; ANDRADE, José Maria Arruda de; MATSUO, Alexandra Mery Hansen (Org.). Direito: teoria e experiência: estudos em homenagem a Eros Roberto Grau. São Paulo: Malheiros, 2013, v. 2, p. 999-1.000.

[75] Idem, p. 1.004.

[76] TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Op. cit., p. 133, destaques do original.

[77] SANTANA, Héctor Valverde. Prescrição e decadência nas relações de consumo. São Paulo: RT, 2002, p. 75/76.

[78] BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos e; MARQUES, Cláudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 6. ed. São Paulo: RT, 2014, p. 147.

[79] Idem, p. 148, destaques do original.

[80] Idem, p. 148, destaques do original.

[81] MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos e; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 4. ed. São Paulo: RT, 2013, p. 564.

[82] CASTALDELLO, Fabio Luís. O conceito de fato do produto ou do serviço e sua (necessária?) vinculação à ocorrência de um perigo à segurança do consumidor. In: GUERRA, Alexandre Dartanhan de Mello; MALFATTI, Alexandre David. Reflexões de magistrados paulistas nos 25 anos do Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Escola Paulista da Magistratura, 2015, p. 223.

[83] Idem, p. 220.

[84] “Há no § 3.º do art. 26 uma imprecisão, pois defeito é termo específico dos casos de vício de qualidade por insegurança, e o § 3.º trata também dos vícios de quantidade e qualidade por inadequação. Portanto, deve a palavra defeito neste caso ser entendida em sua acepção coloquial, popular e não na linguagem técnica adotada pelo CDC, sendo tal procedimento viável porque se assim não entendido chegar-se-ia a conclusão absurda de que o artigo só trata de fatos a que o dispositivo legal não alcança e se excluiria aquilo que visa atingir” (FERREIRA, William Santos. Prescrição e decadência no código de defesa do consumidor. Revista de Direito do Consumidor. V. 10, p. 77-96, abr./jun. 1994, p. 85).

[85] CASTALDELLO, Fabio Luís. Op. cit., p. 222.

[86] DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil, vol. II. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 26.

[87] FEDERIGHI, Suzana Catta Preta. A prescrição e a decadência no CDC. In: CIANCI, Mirna (Coord.). Prescrição no Código Civil: uma análise interdisciplinar. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 517.

[88] DIAS, José de Aguiar. Op. cit., p. 25.

[89] BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos e; MARQUES, Cláudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 6. ed. São Paulo: RT, 2014, p. 161.

[90] Disponível em: [https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/consultaCompleta.do]. Acessado em 8.12.2016.

[91] CASTALDELLO, Fabio Luís. Op. cit., p. 233.

[92] “Embora o defeito no sistema de freio de um automóvel configure defeito de segurança, com potencial para acarretar dano ao consumidor, isto é, acidente de consumo, conforme previsto no art. 12 do Código, quando inexistir alegação de tal dano ao consumidor, ter-se-á a responsabilidade do fornecedor por mero vício do produto, por inadequação deste, de acordo com o art. 18 do CDC, e não por fato do produto” (STJ, EDcl no REsp 567.333/RN, rel. Ministro Raul Araújo, 4.ª Turma, julgado em 20.6.2013).

[93] Nesse sentido, afirma Héctor Valverde Santana: “O Código de Defesa do Consumidor disciplina apenas um caso de prescrição da pretensão relativa a acidente de consumo (art. 27). É certo que as ações envolvendo direito das relações de consumo não se resumem nas reparatórias oriundas de fato do produto ou serviço. Dessa forma, havendo lacuna em relação às outras demandas de consumo, mister buscar a disciplina das demais matérias no diploma legal civilista” (SANTANA, Héctor Valverde. Op. cit., p. 77). Segundo Suzana Catta Preta Federighi: “Estabeleceu-se para reclamar dos fatos do produto e do serviço o prazo de cinco anos para a caracterização da prescrição. As demais ações condenatórias oriundas das relações de consumo têm os respectivos prazos informados pelo Código Civil, cuja aplicação é subsidiária” (FEDERIGHI, Suzana Catta Preta. Op. cit., p. 507). Assevera Yussef Said Cahali que: “O prazo estatuído no art. 26, I, do CDC é inaplicável quando a pretensão indenizatória não está fundada na responsabilidade por vícios de qualidade do serviço, mas na responsabilidade contratual decorrente de inadimplemento absoluto [...]. Da mesma forma, rege-se pelo prazo do art. 206, § 3.º, V, o exercício da pretensão indenizatória do dano moral por prática abusiva em cobrança indevida no âmbito das relações de consumo, por não se tratar de vício do serviço – TJSC, RT 822/365” (CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 235/236). Para Paulo Jorge Scartezzini Guimarães, “se estivermos diante dos danos extra rem, daqueles ligados apenas de forma indireta ao cumprimento imperfeito – inclusive em relação ao dano moral – o prazo prescricional será de cinco anos para as relações de consumo, quando envolverem acidente de consumo e de três anos para as relações civis e demais hipóteses” (GUIMARÃES, Paulo Jorge Scartezzini. Vícios do produto e do serviço por qualidade, quantidade e insegurança: cumprimento imperfeito do contrato. São Paulo: RT, 2004, p. 410-411).

[94] Adverte Héctor Valverde Santana que: “O texto legal em questão utiliza a conjuntiva e, não adotado a disjuntiva ou, fato que evidencia que a prescrição somente terá início quando da verificação cumulativa dos dois elementos: conhecimento do dano e conhecimento da autoria” (SANTANA, Héctor Valverde. Op. cit., p. 100). De forma semelhante, explica Cláudia Lima Marques: “O prazo começa a correr do conhecimento do dano e de sua autoria, cumulativamente, não bastando ter o consumidor-vítima conhecimento apenas do dano” (MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos e; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 4. ed. São Paulo: RT, 2013, p. 718).

[95] FEDERIGHI, Suzana Catta Preta. Op. cit., p. 507.

[96] SANTANA, Héctor Valverde. Op. cit., p. 100.

[97] CORDEIRO, António Menezes. Op. cit., p. 166.

[98] FEDERIGHI, Suzana Catta Preta. Op. cit., p. 508.

[99] MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos e; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 4. ed. São Paulo: RT, 2013, p. 718, p. 702.

[100] SANTANA, Héctor Valverde. Op. cit., p. 118. De acordo com José Fernando Simão: “Vício oculto é aquele defeito que nenhuma circunstância pode revelar a existência, senão mediante exames ou testes. É o vício que desvaloriza a coisa ou torna-a imprestável ao uso a que se destina” (SIMÃO, José Fernando. Prescrição e decadência: início dos prazos. São Paulo: Atlas, 2013, p. 242).

[101] Cf., nesse sentido, BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos e; MARQUES, Cláudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 6. ed. São Paulo: RT, 2014, p. 227-232. Zelmo Denari, todavia, entende que, “se o vício oculto se manifestar após o término do prazo de garantia contratual, na fase de conservação do produto ou serviço, que corresponde à degradação do consumo, o fornecedor não poderá ser compelido a substituir o produto defeituoso, restituir a quantia paga ou reduzir proporcionalmente o preço, por se tratar de matéria preclusa. Significa dizer que a data-limite para efeito de exoneração da responsabilidade do fornecedor coincide com a data-limite da garantia legal ou contratual, e isso tem uma explicação muito simples: não se pode eternizar a responsabilidade do fornecedor por vícios ocultos dos produtos ou serviços” (GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto: direito material [arts. 1. a 80 e 105 a 108], vol I. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 245). Ousamos discordar de Zelmo Denari, no entanto, seja porque a garantia contratual costuma ser estabelecida, de maneira unilateral, pelo fornecedor, de acordo com os seus próprios interesses, seja porque nem sempre há garantia contratual.

[102] GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto: direito material (arts. 1. a 80 e 105 a 108), vol I. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 241.

[103] Apud SIMÃO, José Fernando. Op. cit., p. 244.

[104] SIMÃO, José Fernando. Op. cit., p. 244.

[105] Nesse sentido, CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 230; DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. 9.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 338; LEAL, Antônio Luís da Câmara. Op. cit. p. 349; MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1970b, v. 6, p. 329. Já Menezes Cordeiro afirma, de forma não muito clara, que “é de admitir um controlo através da boa fé e da modelação das consequências da decisão imposta pela prescrição/caducidade” (CORDEIRO, António Menezes. Op. cit., p. 220).

[106] Cf. o enunciado n. 28 da I Jornada de Direito Civil: “Art. 445 (§§ 1. e 2.): o disposto no art. 445, §§ 1. e 2., do Código Civil reflete a consagração da doutrina e da jurisprudência quanto à natureza decadencial das ações edilícias”.

[107] SIMÃO, José Fernando. Op. cit., p. 245.

[108] AMORIM FILHO, Agnelo. Op. cit., p. 739.

[109] GUIMARÃES, Paulo Jorge Scartezzini. Op. cit., p. 409.

[110] Para Câmara Leal, cuidar-se-ia de prazo “insuspensível” e “ininterruptível” (cf. LEAL, Antônio Luís da Câmara. Op. cit, p. 112). Segundo Pontes de Miranda, entretanto: “Se a técnica legislativa decide permitir a suspensão ou interrupção do prazo preclusivo, nada obsta a que o determine; mas é preciso que expressamente o diga, como a respeito dos dias feriados e das férias forenses. Na dúvida, tem-se por insuspensível e ininterruptível; nenhuma regra jurídica sobre prescrição se entende, per analogiam, abranger os prazos preclusivos” (MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1970b, v. 6, p. 136).

[111] Nos termos do CC/2002: “Art. 207. Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição”. Em outras palavras, se houver “disposição legal em contrário”, admite-se a suspensão ou interrupção do prazo decadencial.

[112] NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 341. De forma semelhante, Zelmo Denari entende que, “se a reclamação ou inquérito civil paralisam o curso decadencial durante um lapso de tempo (até a reposta negativa ou o encerramento do inquérito, parece intuitivo que o propósito do legislador não foi interromper, mas suspender o curso decadencial. Do contrário, não teria estabelecido um hiato, com previsão e um termo final (dies a quo), mas, simplesmente, um ato interruptivo. Assim sendo, exaurido o intervalo obstativo, vale dizer, suspensivo, a decadência retoma o seu curso até completar o prazo de 30 ou 90 dias, legalmente previsto” (GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto: direito material (arts. 1. a 80 e 105 a 108), vol I. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 247). Cf., ainda, ROCHA, Silvio Luís Ferreira da. Da prescrição e da decadência. In: LOTUFO, Renan; NANNI, Giovanni Ettore (Coord.). Teoria geral do direito civil. São Paulo: Atlas, 2008, p. 819; e ZANETI JUNIOR, Hermes. Regime jurídico da prescrição e da decadência dos direitos coletivos lato sensu. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Orient.); CARVALHO, Fabiano; BARIONI, Rodrigo (Coord.). Aspectos processuais do Código de Defesa do Consumidor, v. 1. São Paulo: RT, 2008, p. 123.

[113] SANTANA, Héctor Valverde, p. 124-127. No mesmo sentido, Paulo Luiz Netto Lôbo salienta que: “A reclamação não é ato interruptivo, de cuja data recomece a contagem do prazo preclusivo. É o próprio exercício da pretensão, no plano extrajudicial, antes da ação processual. Seu efeito é de fazer extinguir o decurso do tempo já iniciado, desde a tradição ou desde a revelação do defeito e, ainda, de impedir que se inicie o prazo preclusivo para o ajuizamento da ação ‘até a resposta negativa correspondente’ (art. 26, § 2.º, do Código do Consumidor) do fornecedor. A partir da resposta do fornecedor, inicia propriamente o prazo” (LÔBO, Paulo Luiz Netto. Responsabilidade por vício do produto ou serviço. Brasília: Brasília Jurídica, 1996, p. 98-99). Segundo William Santos Ferreira não se trataria de interrupção, apesar das semelhanças: “Há na verdade a previsão de diferentes formas de exercício do direito nas causas obstativas do § 2.º do art. 26. Com isto concluímos que exercido o direito na forma prevista no é § 2.º do art. 26 não há mais que se falar em prazo decadencial. Sendo que só se contará integralmente o prazo decadencial quando do dies a quo estabelecido no inc. I in fine do § 2.º ou estabelecido no inc. III in fine do § 2.º. é uma nova forma de exercício (exercício da ação judicial). Estes atos obstativos não se confundem com a interrupção, apenas nos efeitos” (FERREIRA, William Santos. Op. cit., p. 87). De acordo com Marcelo Fonseca Boaventura: “O fato obstativo tem o condão de impedir que o prazo preclusivo se inicie, permitindo que o consumidor possa exercer o direito de escolha da alternativa que a lei pôs a seu dispor. Desta forma, a obstação da decadência impede o início do prazo preclusivo, diferentemente da suspensão, que retoma a contagem do prazo, somando-se ao que já tinha transcorrido antes que ocorresse o fato que a deflagrou e da interrupção que extingue o prazo já iniciado e que começa a correr da data do ato que o interrompeu” (BOAVENTURA, Marcelo Fonseca. Os institutos da prescrição e da decadência no código brasileiro de defesa do consumidor. Revista de Direito Privado, vol. 14, p. 300-316, abr./jun. 2003, p. 312).

[114] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 156, destaques do original.

[115] Segundo Cláudia Lima Marques, “se a decadência fosse efetivamente do direito de reclamar, este já teria sido usado, exercitado como direito; logo, não poderia morrer, decair, caducar, como se queira. Parece-nos que a regra do art. 26 refere-se à decadência do direito ‘de reclamar’ judicialmente, isto é, decadência do direito à satisfação contratual perfeita, obstada por um vício de inadequação do produto ou serviço” (MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos e; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 4. ed. São Paulo: RT, 2013, p. 701).

[116] Assevera Marcos Ehrhardt Junior: “Levando-se em consideração os princípios gerais que inspiram a legislação consumerista, reconhecendo-se a posição de vulnerabilidade do destinatário final do produto ou serviço, a melhor alternativa para a solução da questão parece ser a de se adotar uma interpretação mais favorável ao consumidor, entendendo “obstar” como hipótese de interrupção de prazo, permitindo que todo o lapso temporal seja contado novamente e desprezando-se o tempo já transcorrido entre a verificação do vício e a ocorrência de uma das hipóteses descritas no § 2.º do art. 26 do CDC” (EHRHARDT JUNIOR, Marcos. Um diálogo entre as normas que disciplinam a prescrição e decadência no CC/02 e no CDC em matéria de vícios redibitórios. In: MIRANDA, Daniel Gomes de; CUNHA, Leonardo Carneiro da; ALBUQUERQUE JÚNIOR, Roberto Paulino de (Org.). Prescrição e decadência: estudos em homenagem ao professor Agnelo Amorim Filho. Salvador: JusPodivm, 2013, p. 367). No mesmo sentido, Luís Daniel Pereira Cintra expõe que: “O tratamento mais consentâneo com o espírito da legislação, de cunho descaradamente protetivo, é o que empresta a tais causas o efeito da interrupção do prazo. Assim, nossa opinião é no sentido de que a resposta negativa do fornecedor ou o encerramento do inquérito se constituem em novo termo inicial para a contagem do prazo tratado pela lei como decadencial, a ser considerado por inteiro” (CINTRA, Luís Daniel Pereira. Anotações sobre os vícios, a prescrição e a decadência no Código de Defesa do Consumidor. Justitia. São Paulo: Ministério Público de São Paulo, 54 [160], p. 11-42, out./dez. 1992, p. 40). Cf., ainda, MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos e; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 4. ed. São Paulo: RT, 2013, p. 703.

[117] SANTANA, Héctor Valverde. Op. cit., p. 79.

[118] TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Op. cit., p. 143.

[119] MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos e; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 4. ed. São Paulo: RT, 2013, p. 567.

[120] Segundo Zelmo Denari, aplicar-se-ia tal prazo tão somente àquelas hipóteses de vícios de “produtos industrializados dissociáveis”, ou seja, “aqueles que permitem a dissociação de seus componentes”. De modo que, a seu ver, se “afetarem produtos industrializados ou naturais essenciais, que não permite dissociação de seus elementos [...], não se oferece a oportunidade de saneamento” (GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto: direito material [arts. 1. a 80 e 105 a 108], vol I. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 224).

[121] MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos e; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 4. ed. São Paulo: RT, 2013, p. 567.

[122] Idem, p. 568.


 

Como referenciar este conteúdo

SILVA, Domicio Whately Pacheco e. Notas sobre a prescrição e a decadência no Código de Defesa do Consumidor. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 09 Abr. 2018. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-do-consumidor/336565-notas-sobre-a-prescricao-e-a-decadencia-no-codigo-de-defesa-do-consumidor. Acesso em: 16 Out. 2018

 

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