Laísa Santos[1]
Maria Luisa Machado Porath[2]
No atual cenário de pandemia, a principal recomendação difundida pela Organização Mundial da Saúde (OMS) é que, todos aqueles que puderem, fiquem em casa e apenas saiam em situações excepcionais. Essa medida visa a evitar a disseminação do vírus e o consequente esgotamento do sistema de saúde.
Mas, diante dessa situação, como fica a convivência familiar dos pais que não detêm a guarda ou não possuem como residência fixa do filho a sua moradia?
O Código Civil, em seu artigo 1.589[3], determina que o pai ou a mãe que não estiver com os filhos poderá visitá-los e tê-los em sua companhia – conforme acordado com o outro genitor ou fixado pelo juiz.
A convivência familiar tem a finalidade de manter os laços afetivos entre pais e filhos, ainda que já não haja mais convivência conjugal. Nessa toada, o art. 1.630 do Código Civil aduz que os filhos, enquanto menores, estão sujeitos ao poder familiar. Em complemento, o art. 1.634 da mesma norma traz que compete a ambos os pais, independentemente da situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar.
Nesse sentido, a convivência familiar decorre do direito-dever do poder familiar. Ou seja, toda criança tem o direito de manter o laço afetivo e a convivência com seus pais; e, todo pai ou mãe, através do exercício do poder familiar, tem o dever de zelar pelo filho – sendo esse, inclusive, um dever passível de execução judicial, até mesmo com imposição de multa pecuniária[4].
A crise decorrente do COVID-19 afetou de forma estrondosa as relações familiares. Assim, remanesceu a dúvida sobre a continuidade da manutenção da convivência familiar em época de pandemia e distanciamento social. Como garantir que pais e filhos continuem a conviver, se há obrigatoriedade de cada um permanecer em sua própria residência?
Adianta-se: não há uma resposta pronta, genérica, a ser aplicada a qualquer caso. É primordial que se analise a situação de cada seio familiar, a fim de que se encontre a melhor solução para o impasse.
Inicialmente, é válido destacar que o Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (CONANDA) emitiu um documento com recomendações para a proteção das crianças e dos adolescentes durante a pandemia do COVID-19. Dentre as orientações, o CONANDA defendeu que, para evitar o risco à saúde dos menores, as visitas e o período de convivência deveriam ser, preferencialmente, substituídos por meios de comunicação telefônica ou on-line[5].
Evidentemente, se houver uma relação saudável entre os genitores, o bom senso surgirá de forma natural. Para se chegar a um denominador comum, é mister que, além dessas recomendações, façam-se alguns questionamentos, como: quem tem mais condições, nesse momento, de praticar o distanciamento social? Qual dos genitores se expõe menos ao risco de contágio diante da impossibilidade de home office?
Infelizmente, o que se percebe rotineiramente é a falta de diálogo efetivo entre ex casais. Pais que não seguem as orientações para evitar o contágio da doença ou que se aproveitam dessa medida para fomentar campanhas de afastamento do outro genitor em relação ao filho são alguns dos exemplos que impactam negativamente na vida e no desenvolvimento das crianças. Nesses casos, acima de tudo, recomenda-se o registro de qualquer tentativa de acordo acerca do bem-estar do filho; até mesmo para se evitar uma eventual falsa alegação de alienação parental.
Mas, afinal, não havendo composição amigável entre os pais, quais as possibilidades jurídicas a serem adotadas?
O Direito, por si só, é incapaz de antever todos os cenários da vida. No entanto, nesse momento de pandemia, o judiciário vem respondendo às demandas judiciais de maneira ágil e, quase sempre, priorizando o equilíbrio entre as relações, bem como o melhor interesse dos menores frente à atual situação.
Há decisões, por exemplo, que substituem a convivência e a visita pessoal do genitor e determinam a realização do contato de modo virtual, pautando-se na segurança do menor e nas recomendações do Ministério da Saúde. Veja-se decisão recentemente proferida pelo Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR):
[…] 5. Diante do conhecimento pu?blico e noto?rio quanto a? pandemia do Coronavi?rus (COVID-19) que assola o mundo e o pai?s, bem como considerando as diversas restric?o?es determinadas pelos poderes pu?blicos para fins de contenc?a?o da proliferac?a?o do vi?rus (orientac?a?o de isolamento, evitar aglomerac?o?es, suspensa?o das atividades de shoppings centers, cuidados na higienizac?a?o, etc.), oportuno acolher o pedido formulado, a fim de restringir, temporariamente e excepcionalmente, o direito de visitac?a?o paterno, de modo a evitar que a crianc?a seja retirada do seu lar de refere?ncia neste peri?odo, expondo-se a? contaminac?a?o do vi?rus, assim como os seus familiares e demais pessoas do seu convi?vio social.
A medida é necessária no caso em apreço considerando a informação de que a criança reside com pessoa enquadrada em grupo de risco, de acordo com a classificação do Ministério da Saúde, já estando, inclusive, em isolamento domiciliar.Friso, novamente, que se trata de uma medida temporária, num momento em que os cuidados para com a criança devem ser adotados por ambos os pais, não se rompendo por completo o convívio com nenhum dos genitores, ainda que esse contato se dê de forma virtual. Neste caso, pensando no bem estar da criança e visando evitar a ruptura do vínculo paterno-filial, adequado que se mantenha o convívio paterno de forma segura mediante chamada de vídeo nos mesmos dias de visitação acordados entre as partes[6].”
Indo ao encontro do que foi decidido no estado do Paraná, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) assim também decidiu:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. VISITA PATERNA AOS FILHOS MENORES. COVID-19. VISITAS NO MODO VIRTUAL. O convívio com o pai não guardião é indispensável ao desenvolvimento sadio das crianças e adolescentes. Situação excepcional configurada pela pandemia de COVID-19 e recomendação do Ministério da Saúde para manutenção do distanciamento social que apontam para o acerto da decisão recorrida, ao determinar contato do pai com o filho por meio de visita virual diária, pelo menos por ora. Medida direcionada não só à proteção individual, mas à contenção do alastramento da doença. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO, EM DECISÃO MONOCRÁTICA[7].
Diferentemente das decisões acima destacadas, há posicionamentos jurisprudenciais diversos que entendem devida a manutenção da convivência e da visitação dos genitores, desde que ausente comprovação de risco à saúde e ao bem-estar do menor. Nesse sentido, foi decisão também proferida no TJRS, demonstrando a peculiaridade de cada caso:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DIVÓRCIO LITIGIOSO. VISITAÇÃO MATERNA. MANUTENÇÃO. SUSPENSÃO INDEVIDA. A fim de preservar a necessária convivência entre mãe e filha, deve ser mantida a regulamentação da visitação materna, nos moldes estipulados em audiência. Descabida a pretensão de suspensão da visitação diante do evento COVID-19, uma vez que ausente comprovação de que as visitas da mãe importariam risco à saúde e ao bem-estar da criança, presumindo-se que empreenderá todos cuidados necessários para a respectiva preservação. Manutenção da adequada convivência da mãe com a filha menor. Precedentes do TJRS. Agravo de instrumento desprovido[8].
Independentemente da situação e do relacionamento entre os genitores, o bom senso deveria se sobressair a todos os impasses eventualmente existentes com a finalidade de se buscar o melhor interesse do menor. Caso não seja possível, há outros meios de resolução dos conflitos, como a mediação extrajudicial – podendo ser realizada inclusive por videoconferência – , com o objetivo de que os pais consigam firmar um acordo.
Na impossibilidade de qualquer tentativa extrajudicial, pode-se recorrer à via judicial para a regulamentação do período de convivência. Nesse caso, o juiz, a seu critério e com base no ordenamento jurídico, analisará com impessoalidade a situação em concreto.
É preciso salientar que há diversos outros meios para a manutenção da convivência entre os menores e os genitores, ainda que seja definida a suspensão temporária da convivência física. Com o advento da tecnologia, é possível a realização temporária de telefonemas e videochamadas em dias e horários pré-determinados, imperando para a análise o bom senso e a boa-fé dos genitores. Distância física não representa, necessariamente, distanciamento afetivo. Assim, os meios virtuais, neste momento de confinamento, podem ser instrumentos para manter os laços afetivos entre pais e filhos.
Desse modo, por mais que o contato pessoal reste prejudicado, o convívio familiar se mantém, ainda que de forma temporariamente diversa. Pode-se estipular, inclusive, que após a pandemia o genitor que teve seu período de convivência restrito tenha um convívio mais longo como forma de “compensação”.
Frisa-se: não existe uma única resposta certa que abranja todos os tipos de situações. O direito de convivência nos moldes convencionais é primordial, salvo casos em que haja risco de saúde dos filhos, dos pais ou das demais pessoas que residam com o menor. O importante é que os genitores tentem, na medida do possível, buscar a solução mais benéfica para o menor, considerando todas as recomendações da Organização Mundial da Saúde (OMS) e as necessidades do infantes.
Este artigo foi originalmente publicado em: https://schiefler.adv.br/familia-convivencia-familiar-em-epoca-da-pandemia-de-covid-19/
[1] Advogada. Pós-Graduanda em Direito de Família e Sucessões pela Escola Brasileira de Direito (EBRADI). Especialista em Planejamento Sucessório pela Fundação Getúlio Vargas (FGV/SP). Graduada em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) e da Comissão de Direito de Família da OAB/SC. Co-autora do livro “Desafios Contemporâneos do Direito de Família e Sucessões” (2018) e de artigos.
[2] Estagiária do escritório Schiefler Advocacia. Graduanda da sétima fase em Direito na Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Graduada em Licenciatura e Bacharelado em Teatro na Universidade do Estado de Santa Catarina (UDESC) – 2015.
[3]O parágrafo único desse mesmo artigo afirma que esse direito também se estende aos avós, a critério do juiz, conforme o interesse do menor. Apesar de não ser o foco do estudo, é válido mencionar que as recomendações aqui expostas também podem ser aplicadas, de acordo com o caso concreto, a situações de convivência familiar entre avós e netos.
[4] MADALENO, Rolf. Direito de família. 7. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 456.
[5] […] 18. Que crianças e adolescentes filhos de casais com guarda compartilhada ou unilateral não tenham sua saúde e a saúde da coletividade submetidas à risco em decorrência do cumprimento de visitas ou período de convivência previstos no acordo estabelecido entre seus pais ou definido judicialmente. Para tanto, devem ser observadas as seguintes orientações: a. As visitas e os períodos de convivência devem, preferencialmente, ser substituídos por meios de comunicação telefônica ou on-line, permitindo que a convivência seja mantida; b. O responsável que permanece com a criança deve manter o outro informado com regularidade e não impedir a comunicação entre a criança ou adolescente com o outro responsável; c. Em casos que se opte pela permissão de visitas ou períodos de convivência, responsáveis que tenham voltado de viagem ou sido expostos à situações de risco de contágio devem respeitar o período de isolamento de 15 dias antes que o contato com a criança ou o adolescente seja realizado; d. O deslocamento da criança ou do adolescente deve ser evitado; e. No caso de acordada a visita ou permissão para o período de convivência, todas as recomendações de órgãos oficiais devem ser seguidas; f. O judiciário, a família e o responsáveis devem se atentar, ao tomarem decisões relativas à permissão de visitas ou períodos de convivência, ao melhor interesse da criança e do adolescente, incluindo seu direito à saúde e à vida, e à saúde da coletividade como um todo
[6] TJPR, Autos n. 0018199-09.2019.8.16.0188, Relatora Juíza Fernanda Maria Zerbeto, 3ª Vara de Família e Sucessões da comarca de Curitiba, Data da decisão:20/03/2020
[7] TJRS, Agravo de Instrumento, Nº 70084141001, Sétima Câmara Cível, Relator: Vera Lucia Deboni, Julgado em: 16-04-2020
[8] TJRS, Agravo de Instrumento, Nº 70084149186, Sétima Câmara Cível, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em: 23-04-2020