A constitucionalidade dos medicamentos à base da Canabis sativa para tratamento de saúde

Maria Luiza da Silva Oliveira[1]

RESUMO

O presente artigo jurídico aborda a respeito da constitucionalidade da plantação da Canabis sativa (maconha) para tratamento de saúde, priorizando a explanação sob a égide da ordem social. Dessa forma, busca-se uma análise para além dos aspectos legislativos abrangendo o aspecto social, os impactos da não legalização das substâncias derivadas da maconha sobre a vida das pessoas que necessitam delas para uma mínima qualidade de vida. Propõe-se uma investigação por meio de estudo científico no âmbito jurídico e medicinal com base na observância de consequências para a saúde da população brasileira no que diz respeito à regulamentação da maconha medicinal. Além disso, busca-se analisar dentro da seara social a relação dessas substâncias derivadas da Canabis sativa com o bem estar social, e principalmente como meio de obter-se o direito à saúde, este último como integrante do rol dos Direitos Fundamentais previstos na Carta Constitucional. Destarte, por meio de uma abordagem teórica acompanhada de avaliação da legislação brasileira, de decisões judiciais, de entrevista, de relatos de casos concretos no Brasil e internacionalmente, além de documentário assistido, foi possibilitado o desenvolvimento das pesquisas. Com o objetivo de analisar o contexto da ordem social enfatizando o direito à saúde a fim de proporcionar a Dignidade da Pessoa Humana em sua concretude, ou seja, para além da letra da Carta Magna brasileira.

Palavras-chave:  Ordem Social; Direito à saúde; Direitos Fundamentais; Canabis sativa; Regulamentação da Maconha Medicinal; Dignidade da Pessoa Humana; Decisão Judicial;

1. INTRODUÇÃO

A abordagem a ser apresentada visa trazer uma análise da constitucionalidade da plantação da Canabis sativa para tratamento de saúde, não se trata de posicionar-se a favor ou contra, mas transpassar esse divisor, permitindo uma profunda observação conteudística à luz da ordem social e dos princípios fundamentais que regem a Constituição brasileira. Considera-se de acordo com a Carta Magna que se trata de um assunto pertinente ao âmbito da ordem social. Busca-se mais do que uma investigação jurídica, uma análise com reflexos na sociedade, em seu aspecto de saúde bem como criminal, em especial o direito à saúde sobrepujando-se ao aspecto criminal. Trata-se de um tema novo que será avaliado considerando decisões judiciais, entrevista com profissionais na saúde, análise da legislação brasileira, do aspecto (in)constitucional do cultivo da maconha quando destinada a finalidades medicinais.

2. DA ORDEM SOCIAL

A ordem social a qual é prevista no título VIII, artigo 193 da Constituição[2] da República Brasileira de 1988 tem como alicerce a prioridade do trabalho com a finalidade do bem-estar e da justiça social. Além disso, ela abrange diversos aspectos da vida em sociedade, são eles: a seguridade social; a saúde, a previdência social, a assistência social, educação, cultura, desporto, ciência e tecnologia, comunicação social, meio ambiente, família, criança, adolescente, jovem, idoso e os índios. Assim diz a Carta brasileira: “A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais.”

No que se trata da ordem social, Uadi Lâmmêgo Bulos[3] explicita: “Ordem social é o conjunto de preceitos constitucionais que implementam os direitos previstos no artigo 6° da Constituição.” Dessa forma compõe um núcleo substancial do regime democrático, somado aos Direitos Fundamentais.

2.1 DIREITO À SAÚDE

Como mencionado acima, a saúde está inserida na ordem social, traduz-se por estado de bem estar do ser humano em sua totalidade, ou seja, físico, espiritual e mental, logo não envolve somente ausência de patologias. O ministro Celso de Mello afirma sobre esse direito:

O direito à saúde além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas – representa consequência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. O direito público subjetivo à saúde traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público (federal, estadual ou municipal), a quem incumbe formular – e implementar – políticas sociais e econômicas que visem a garantir a plena consecução dos objetivos proclamados no art. 196 da Constituição da República. (STF, RE 241.630-2/RS, Rel. Min. Celso de Mello, DJ, 1, de 3-4-2001, p. 49).

É notória a inclusão do direito à saúde na seara dos direitos fundamentais como o próprio ministro Celso de Mello enfatizou na sua citação. A Constituição brasileira de 1988 inovou ao trazer esse novo ângulo de visão, seguindo o exemplo de países como Itália (em sua Carta de 1948) bem como o exemplo de Portugal (em sua Carta de 1976). Compreende-se o ser humano como um indivíduo que precisa estar com seu estado de higidez atendido, essa circunstância tem sido invocada pelas constituições atuais, assim como o entendimento do direito à saúde como direito fundamental. Essa discussão faz-se necessária para compreender mais à frente a análise da regulamentação da canabis sativa para fins medicinais, possibilitando o tratamento de adultos e até mesmo de crianças que sofrem de enfermidades crônicas as quais impedem a concretude de suas respectivas saúde e qualidade de vida, afetando a Dignidade da Pessoa Humana.

2.2 SAÚDE E A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

No que se refere ao fato de quem deve proporcionar a saúde e a qualidade de vida almejada e necessária aos cidadãos brasileiros, o artigo 196 da Constituição declara:

A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Assim, foi estabelecido o dever do Estado de prestar assistência à saúde além de propiciar o acesso igualitário e universal por parte dos cidadãos às ações e aos serviços objetivando proteção, recuperação e promoção. Dessa forma, como inúmeras vezes ocorre no cotidiano das pessoas que carecem dos serviços públicos, inclusive do sistema único de saúde, as autoridade administrativas não devem e não podem dificultar, nem mesmo dirimir o acesso à saúde. Por ser um dever do Estado brasileiro proporcionar o direito em questão, isso não retira a responsabilidade dos entes federativos, logo, cabe aos Estados-membros priorizar a executoriedade de políticas públicas necessárias para a saúde do indivíduo em sua plenitude. O doutrinador Uadi Lammêgo Bulos[4] explica:

Da mesma forma que os direitos sociais em geral (art 6°), o direito à saúde reclama, para sua efetivação, o cumprimento de prestações positivas e negativas. Pela primeira, os Poderes Públicos devem tomar medidas preventivas ou paliativas no combate e no tratamento de doenças. Pela segunda, incumbe-lhes abster-se, deixando de praticar atos obstaculizadores do cabal exercício desse direito fundamental. Embora o art. 196 esteja vazado em norma programática, o direito expressivo e universal que prevê não pode ficar postergado, e, por via oblíqua, negado, condicionado, sufocado, anulado, pois esse campo é incompatível com a indiferença, a acomodação, a omissão, a ignorância, a complacência e o conformismo.

Ao considerar que os Poderes Públicos devem tomar medidas para a concretização do direito à saúde, inserido nisso o dever de adotar medidas preventivas ou paliativas, tanto no combate como no tratamento de doenças, essa observação permite conceder atenção às pessoas que dependem de substâncias, estas por sua vez proibidas por lei, para obterem o mínimo de qualidade de vida, ou seja, envolve a realização da dignidade da pessoa humana. Essa discussão envolve a questão principal a ser levantada no presente trabalho: a legalização de substâncias provenientes da canabis sativa para fins medicinas, tema esse que será objeto central da presente pesquisa e que ultrapassa as barreiras legislativas guiando aos direitos fundamentais, em especial ao princípio da dignidade da pessoa humana como supracitado.

3. LEGISLAÇÃO BRASILEIRA E A CANABIS SATIVA

3.1 LEI DE DROGAS (LEI n° 11.343/2006)

A regulamentação da canabis sativa para fins medicinais seria primordial para atender pacientes que só encontraram nela a solução para seus problemas de saúde. Ocorre que a declaração proibitiva na lei penal extravagante brasileira acarreta dificuldades burocráticas e jurídicas pelas quais passam as pessoas que dependem de substâncias derivadas da maconha para o tratamento de doenças crônicas, degenerativas e incuráveis. Por exemplo, epilepsias graves causadas por quem tem a síndrome CDKL5, a canabis sativa mostra-se útil para sanar ou diminuir os efeitos da quimioterapia, da AIDS, combater a obesidade, as dores, a depressão, os traumas bem como a esclerose múltipla.

No Brasil, foi estabelecido o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – SISNAD, com a Lei nº 11.343/2006 tem-se normas proibindo o tráfico de drogas, assim como a sua produção não autorizada. A Lei Antidrogas em um de seus artigos, mais especificamente no 66º, torna crime tanto a compra quanto o porte de substâncias proibitivas, com este artigo a incidência dos comandos proibitivos penais foi ampliado, envolvendo não apenas os entorpecentes mas toda e qualquer substância que prejudique o ser humano, dessa forma, delimita dentro do rol das drogas: substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998. Com isso busca-se preservar a saúde pública. Por se tratar de uma lei penal em branco de acordo com a classificação de estudos em direito penal, ela precisa de que a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) do Ministério da Saúde delimite quais são essas substâncias. Faz-se necessária uma norma integrativa para dar aplicabilidade à lei n° 11.343/2006, assim diz Miranda[5] em seus escritos:

Quando uma regra se basta, por si mesma, para a sua incidência, diz-se bastante em si, self executing, self acting, self enforcing. Quando, porém, precisam as regras jurídicas de regulamentação, porque, sem a criação de novas regras jurídicas, que as complementem ou suplementem, não poderiam incidir e, pois, ser aplicadas, dizem-se não bastantes em si. (MIRANDA, 1946, p.148).

3.2 ANVISA (AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA)

Conforme prevê a ANVISA, a droga é uma substância que possui o objetivo medicamentoso, enquanto medicamento afirma ser um produto farmacêutico obtido por meio de aplicação de técnicas, elaborado com fim profilático, de cura, paliativo ou para fins de diagnóstico[6]. Assim, é possível inferir que a droga é pressuposto para o medicamento. A ANVISA destaca-se em uma função relevante e que existe de forma a auxiliar na aplicação de lei de drogas, visto que cabe a ela o controle técnico sobre medicamentos produzidos. Trata-se do órgão que acompanha todo o procedimento de regulamentação, ou seja, envolve pesquisas, fabricação, desenvolvimento comercialização e fiscalização dos documentos.

A ANVISA é uma autarquia, logo não se subordina ao Ministério da Saúde, apesar de estar vinculada a ele, possui a sua autonomia administrativa, possui competência para organizar normas, fiscalizar importação de produtos, conceder o registro deles, bem como intervir em lugares de armazenamento e venda. Nesse contexto, para o uso de medicamentos que contenham substâncias derivadas da Cannabis sativa como o CBD e o THC, vê-se uma situação de complexidade, pois a Lei n° 11.343/2006 expõe em seu artigo 2° e parágrafo único respectivamente:

Art. 2^o  Ficam proibidas, em todo o território nacional, as drogas, bem como o plantio, a cultura, a colheita e a exploração de vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas, ressalvada a hipótese de autorização legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a Convenção de Viena, das Nações Unidas, sobre Substâncias Psicotrópicas, de 1971, a respeito de plantas de uso estritamente ritualístico-religioso.

Parágrafo único.  Pode a União autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput deste artigo, exclusivamente para fins medicinais ou científicos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalização, respeitadas as ressalvas supramencionadas.

Dessa forma, a liberação de medicamentos que contenham essas substâncias fica prejudicada, e consequentemente, a vida das pessoas que necessitam daquelas como última solução para o tratamento de doenças crônicas, embora a própria legislação permita em seu parágrafo único a ressalva de autorização para plantio, cultura e colheita, quando para finalidades medicinais e produção científica. Encarregada dos registros dos medicamentos no Brasil, a agência estabelece uma série de procedimentos para realização dessa tarefa. Ocorrem experiências em animais, em pessoas, observando a segurança da substância, a dose suportável pelo organismo e qual a quantidade não surte efeitos, também ocorre fase de teste em pacientes voluntários que portam alguma doença a fim de verificar o controle ou a cura dela, avalia-se os efeitos colaterais, a vigilância, análises farmacotécnicas de documentos, relatórios técnicos e controle de qualidade.

Com a instituição de certas substâncias proibitivas na Lei de drogas, na Portaria e na regulamentação da ANVISA, observa-se a burocratização para autorizar a circulação de determinados medicamentos no Brasil. No caso da erva maconha, é de suma importância o cultivo e a utilização de derivados da Cannabis sativa para fins científicos, tendo em vista a possibilidade de avanços para a ciência e para a saúde simultaneamente. Além disso, pacientes que precisam de medicamentos advindos da erva de forma medicinal e buscam na justiça o direito a importar ou cultivar a planta visando melhor qualidade de vida necessitam ser atendidas, prioritariamente, em virtude da realização do direito à saúde e do princípio da dignidade da pessoa humana. Destarte, baseado nos fins terapêuticos da maconha destaca-se o direito à vida e à dignidade da pessoa humana como bens supremos.

É válido salientar que há medicamentos utilizados atualmente advindos de substâncias proibitivas, por exemplo a morfina, proveniente da planta papoula a qual gera ópio, contido na heroína, droga ilícita proibida em grande parte do mundo. Trata-se de um medicamento muito utilizado e seu manuseio tem se mostrado eficiente e seguro na aplicação em pacientes com câncer aliviando fortes dores. Isso se torna possível porque a fabricação dos medicamentos é realizada mediante um controle técnico rigoroso da Agência Nacional de Vigilância Sanitária com a busca de diagnosticar, tratar e até mesmo curar doenças.

Para fins de esclarecimento, não se trata de utilizar a erva puramente em si, mas as substâncias derivadas dela como o CBD (canabidiol) e o THC (tetrahidrocanabidiol), as quais são dotadas de propriedades medicinais. A ANVISA não as reconheceu como medicamentos, pois considera que os efeitos provenientes não são comprovados, contudo, como verificado, a legislação brasileira dificulta o acesso à planta, principalmente o seu plantio, o que se faria necessário para objetivos de pesquisas científicas nas academias, dessa forma seria possibilitado resultados de pesquisas que demonstrassem e comprovassem a eficácia medicinal delas. Logo, faz-se necessária a liberação para fins de pesquisas, análises e estudos proporcionando avanços para o meio científico e proteção ao bem tutelado: a saúde de pessoas que carecem desses meios.

3.3 PORTARIA Nº 344, DE 12 DE MAIO DE 1998(*)

A lei de tóxicos tipifica como drogas as substâncias ou mesmo produtos que gerem dependência. Contudo, ela não especifica quais são essas substâncias, o que fica na incumbência do Poder Executivo da União, conforme aponta a referida lei em seu artigo 1° e parágrafo único:

Art. 1^o  Esta Lei institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes.

Parágrafo único.  Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.

Como explica César Roberto Bitencourt, a lei 11.343/2006 é uma norma penal branco, ele explica: “existem algumas normas incompletas, com preceitos genéricos ou indeterminados, que precisam da complementação de outras normas” (BITENCOURT, 2014,p. 201). Para regulamentação a Diretoria colegiada da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, com base na autoridade que a lei n° 9.782, de 26 de Janeiro de 1999 concedeu-lhe, publicou a Resolução 32, de Junho de 2014, por meio da qual é possível publicar a atualização de substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras, e outras que se encontram sob controle especial da Portaria n° 344 de 12 de Maio de 1998. No que concerne a Resolução nº 32 de 2014, inclui-se na lista E a Cannabis sativa , ou seja, a erva da maconha compõe a lista de substâncias proscritas que gera substâncias entorpecentes ou psicotrópicas. Nessa mesma norm o tetra-hidrocanabidiol (THC) foi apontado como integrante da lista F2 do anexo da lei de drogas, ou seja, passou a ser substância psicotrópica, estando sujeita à notificação de receita (somente em caso de prescrição médica).A Portaria n° 344, de 12 de Maio de 1998 diz respeito a um regulamento técnico sobre substâncias e medicamentos sujeitos a controle especial. Ela traz definições de autorização especial, autorização de exportação, de importação, certificado de autorização especial, droga, entorpecente, medicamento, psicotrópicos, substâncias proscritas como supracitado, ou seja, substância proibida no Brasil. No entanto, há casos em que medicamento derivado da Cannabis sativa apresenta-se como única solução, a exemplo da mineira Juliana de Paolinelli. A estudante de 35 anos ajuizou ação da justiça a fim de conseguir autorização para importar remédio com quantidade significativa de tetrahidrocanabidiol. Assim, foi concedido em decisão o pedido de tutela antecipada à autora. Juliana que sofria de fortes dores na coluna usou diversos tratamentos convencionais com analgésicos, os quais não surtiram efeitos, tornando- se um empecilho a sua qualidade de vida. Após o uso do medicamento Sativex, dotado de elevada quantidade de THC, o juiz Federal Valmir Nunes Conrado informou a melhora da autora.

Conforme observado no caso abordado, percebe-se uma atitude de busca da realização do direito subjetivo à saúde, bem como por parte do juiz a adoção de uma postura garantista, na qual houve a concretização de princípio da dignidade da pessoa humana. Não se trata de simples realização do direito à saúde, mas de uma garantia fundamental prevista no artigo 5° da Constituição brasileira, o direito à vida. Além disso, as normas que delimitam direitos e garantias fundamentais são de aplicação imediata, cabendo ao Estado o dever de pô-las em prática proporcionando o acesso à saúde pública. Para José Afonso da Silva[7], a aplicação imediata traduz-se pelo fato das normas conterem os elementos que são necessários para concretizar-se, o que apenas é possível com a colaboração das instituições de modo que proporcionem condições. É fundamental destacar que quando o Judiciário é provocado, ele não pode deixar de aplicar as normas ao caso proposto, ainda quando a norma integrativa é ausente e o indivíduo carece de determinada necessidade, este último deve ser atendido. Em virtude de circunstâncias como essa, existem os remédios constitucionais, dentre os quais podem ser citados o mandado de injunção e a Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão.

4. DECISÕES JUDICIAIS

Com base na temática em questão, as demandas para o atendimento de direito perante a Justiça têm sido evidenciadas, além de haverem sofrido aumento em sua quantidade. Significa que embora exista uma legislação que proíba o uso de determinadas substâncias ou medicamentos à base de derivados da maconha, as pessoas estão engajadas na busca pelo estado de saúde e pela qualidade de vida, consequentemente a realização da dignidade da pessoa humana. Segue exemplo de decisões judiciais a respeito da utilização de derivados da Cannabis sativa para fins medicinais:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. HEMP OIL – RSHO. CANNABIDIOL. NECESSÁRIO AO TRATAMENTO DE SAÚDE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. DIREITO CONSTITUCIONAL À VIDA E À SAÚDE. REMESSA IMPROVIDA. 1. O autor, menor de 13 anos, representado pelos seus genitores, faz pedido de fornecimento do medicamento HEMP OIL – RSHO, popularmente conhecido como CANNABIDIOL, em razão de doença denominada Síndrome de Dravet, também conhecida como Epilepsia Mioclonica Grave do Lactente, a qual provoca crises epiléticas recorrentes. 2. A Constituição Federal garante a todos os brasileiros e também aos estrangeiros residentes no país o direito inviolável à vida (artigo 5º, caput), que é o mais primordial, visto que é base fundamental para o exercício de todos os demais direitos catalogados no ordenamento jurídico brasileiro. 3. A Carta Magna, em seu artigo 196, prescreve que “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.” 4. O assunto foi submetido à Colenda Corte Constitucional que, nos termos da manifestação do Eminente Ministro ROBERTO BARROSO, pacificou que “A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, apesar do caráter meramente programático atribuído ao art. 196 da Constituição Federal, o Estado não pode se eximir do dever de propiciar os meios necessários ao gozo do direito à saúde dos cidadãos. (…) O Supremo Tribunal Federal tem se orientado no sentido de ser possível ao Judiciário a determinação de fornecimento de medicamento não incluído na lista padronizada fornecida pelo SUS, desde que reste comprovação de que não haja nela opção de tratamento eficaz para a enfermidade.” (RE 831385 AgR/RS, julgado em 17/03/2015, publicado em DJe-063 DIVULG 31/03/2015 PUBLIC 06/04/2015). 5. De acordo com o profissional de saúde que acompanha o Autor no seu tratamento, para controle das crises de epilepsia, há a necessidade de utilização medicamento de alto custo denominado HEMP OIL – RSHO, popularmente conhecido como CANNABIDIOL, após o fracasso das demais formas de tratamento. 6. Entendeu o Egrégio Supremo Tribunal Federal, na conforme excerto do acórdão da lavra do eminente Ministro Cezar Peluso (Presidente), in verbis: “Ademais, o alto custo do medicamento não é, por si só, motivo suficiente para a caracterizar a ocorrência de grave lesão à economia e à saúde publicas, visto que a Política Pública de Dispensação de Medicamentos excepcionais tem por objetivo contemplar o acesso da população acometida por enfermidades raras aos tratamentos disponíveis. 3. Ante o exposto, nego seguimento ao pedido (art. 21, § 1º, RISTF). Publique-se. Int.. Brasília, 7 de junho de 2011.(SS 4316/RO, julgado em 07/06/2011, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-112 DIVULG 10/06/2011 PUBLIC 13/06/2011). 7. O óbice da inexistência de registro do medicamento na ANVISA foi superado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da SS n.º 4316/RO, Rel. Min. Cezar Peluso (Presidente), j. 10/06/2011, publicada em 13/06/2011. 8. A responsabilidade pelo fornecimento de medicamentos é solidária entre União, Estados Membros e Municípios, qualquer dessas entidades tem legitimidade para figurar no polo passivo. Precedentes. 9. Evidenciado que o não fornecimento do medicamento HEMP OIL (RSHO) – CANNABIDIOL (CBD) acarreta risco à saúde do autor, o que está a malferir a norma do artigo 196 da Constituição da República. Precedentes. 10. Mantida a condenação da União Federal ao pagamento de honorários advocatícios à parte autora, arbitrado, com moderação, em R$ 2.000,00 (dois mil reais). 11. Remessa Oficial improvida.

(TRF-3 – REO: 00048583320154036110 SP, Relator: JUIZA CONVOCADA LEILA PAIVA, Data de Julgamento: 22/09/2016, SEXTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/10/2016)

O caso acima retrata uma ação ordinária de um incapaz, sendo representado, em face da União. O autor sofre de uma síndrome denominada: Dravet, também conhecida como Epilepsia Mioclonica Grave do Lactente. Como o próprio nome explica, trata-se o enfermo sofre frequentes ataques epiléticos, assim, tendo naturalmente a sua saúde afetada por fator genético, a sua qualidade de vida também é atingida. Nesse sentido, ajuizou-se uma ação na qual a União é ré, e fundamentada com base nos aspectos constitucionais, dentre eles vale ressaltar o direito à vida, prioritário e necessário para que os demais direitos do ordenamento aconteçam, garantido aos brasileiros e aos estrangeiros residentes, conforme o artigo 5° da CF. Posteriormente, destaca-se o direito à saúde, esta última que apesar de precária no Brasil, está prevista na carta magna[8] no artigo 196:

A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

É possível inferir do dispositivo que a saúde não é apenas um direito de todos, no entanto trata-se de um dever do Estado, e por isso ele não pode negligenciar-se a concedê-la. Deve também proporcioná-la através do acesso às ações e serviços para a promoção da saúde, proteção e recuperação. No caso exposto, há o acompanhamento do incapaz por profissional da saúde, este que por sua vez avaliou o tratamento de seu paciente e concluiu que, após o uso de diversos tratamentos convencionais para o controle das crise epiléticas, necessita-se de um medicamento intitulado Canabidiol. Encontrou-se dificuldades por dois aspectos , por se tratar de substância proibida pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária e também devido ao fato de ser um medicamento dispendioso. O ministro negou não proveu a remessa como foi observado.

Ter um olhar aguçado não apenas à lei é necessário, mas a avaliação do contexto em que ela deve ser inserida também é importante, isso remete aos conhecimentos fornecidos por Miguel Reale ao tratar da relação de fato, valor e norma. Assim, um olhar atento no momento de realizar a subsunção é fundamental e principalmente no que diz respeito aos Direitos Humanos, para uma aplicação do direito permeada pelo bom senso jurídico.

Segue abaixo outro caso:

Trata-se de Anny Fischer, uma criança que é portadora da síndrome de CDKL5, com epilepsias refratárias, tem cerca de 80 convulsões por semana, circunstâncias enfrentadas não apenas por ela mas também pelos familiares que a acompanham. Os meios paliativos eram os tratamentos convencionais, contudo estes mostravam-se agressivos, variados remédios com fortes efeitos colaterais e que não surtiam resultados positivos. Os pais de Anny Fischer ao descobrirem uma criança americana com a mesma deficiência e que estava tendo resultados bons com o medicamento chamado canabidiol, buscaram imediatamente a mesma solução. Apesar da substância citada ser proibida no Brasil, almejando a saúde da filha, bem como a qualidade de vida da criança, seus pais resolveram importara a substância de modo clandestino. Katiele, mãe de Anny, comprava a substância e importava ao Brasil, em depoimentos no documentário intitulado “Ilegal” ela explicita que precisava passar por esse risco. Com a ministração do canabidiol, Anny Fischer teve significativa redução de 60 convulsões semanais para zero, profissionais da saúde e pesquisadores que acompanhavam o caso de perto justificaram o fato pelas propriedades positivas que o CBD possui no tratamento de determinadas doenças, a exemplo da diabetes tipo 2, câncer, epilepsias, parkinson, dentre outras. Anny Fischer passou a emitir sons, realizar movimentos, demonstrar expressões como sorrir, chorar, reclamar, abandonou as sondas para sua alimentação, ou seja, apresentou resultados diferentes, melhores e saudáveis em detrimentos do tratamento convencional, este último que se mostrava agressivos efeitos colaterais, sendo um deles a cegueira. No entanto, os remédios acabaram, e na importação de outra remessa a Receita Federal inviabilizou o processo em virtude da legislação que inclui o canabidiol na lista de substâncias proibidas. Ao acessarem a Justiça para garantir o direito à saúde da filha Anny Ficher, ao pais conseguiram antecipação de tutela por meio de decisão do juiz da 3° Vara de Brasília. Ele autorizou a liberação do medicamento a fim de preservar o direito fundamental tanto à saúde quanto à vida da criança. E sua fala, o juiz[9] do caso afirma:

Neste momento, pelos progressos que a autora tem apresentado com o uso da substância, com uma sensível melhora da qualidade de vida, seria absolutamente desumano negar-lhe a proteção requerida. […] Antecipo os efeitos da tutela para determinar à Anvisa que se abstenha de impedir a importação, pela autora, da substância Canabidiol (CBD), sempre que houver requisição médica.

Destaca-se que a paciente não está sujeita aos efeitos entorpecentes, visto que os estudos científicos demonstram que não há este efeito. Parte da sociedade leiga é adepta desta ideia devido ao fato da substância ser derivada da maconha, contudo esse resultado está descartado. Ainda que para garantir o seu bem estar e estado de saúde positivo seja necessário o canabidiol, isso pode significar uma dependência do remédio para uma vida digna e confortável à criança, do mesmo modo que existem diabéticos que dependem da insulina, aidéticos utilizam o coquetel bem como pessoas com câncer precisam de quimioterapia.

O caso supracitado mostra mais uma situação de um ser humano lutando para ter uma vida digna e ter realizado o seu direito. A circunstância apresentada vai além de questões como simples direito à saúde, mas envolve o direito à educação, o de desenvolver-se em sociedade, realizar comunicação, exercer futuramente a cidadania, dentre outros positivados na Constituição brasileira de 88.

Embora os medicamentos provenientes da maconha sejam proibidos, o número de pessoas que precisam deles é crescente, em virtude dos efeitos terapêuticos, em especial, dos resultados positivos alcançados. O grande impasse é se essas pessoas estão erradas por agir contra a lei, ou certas buscando a qualquer custo a saúde e o viver bem. Percebe-se que ter uma visão permeada pelo equilíbrio é essencial para essas circunstâncias, pois a lei que prevê a proibição de determinadas substâncias pretende resguardar a saúde pública ao tornar crime quem as porta ou vende. Por outro lado, isso acaba afetando quem realmente precisa de medicamentos derivados dessas substâncias, e que muitas vezes precisam ir a Justiça tentar fazer suas vozes serem ouvidas. Estaria então o Estado dificultando a concretização dos princípios constitucionais como a dignidade da pessoa humana? Ou mesmo estaria dificultando a realização do direito à saúde? Para responder esses questionamentos, diz-se: cada caso é um, e portanto possui a sua singularidade, além disso há o princípio da ponderação que deve ser exercido na busca pelo alcance do que for melhor para a sociedade.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A discussão sobre a saúde insere-se em uma conjuntura social, cultural, política e econômica, ao longo da trajetória das diversas constituições brasileiras nesses diferentes contextos. No caso da Constituição de 1988, houve um avanço na em virtude da inclusão da saúde no rol dos Direitos Fundamentais. Nesse ínterim, demonstrou-se harmonização entre a carta magna brasileira e as convenções internacionais. Dessa forma, conforme o exposto e com base no estudo do Direito Constitucional, o ser humano possui o direito de cuidar da própria saúde, e o Estado o dever de proporcioná-la, bem como facilitar o acesso a ela. Nesse contexto, permite-se estabelecer relação com o uso de medicamentos que tenham em sua composição o princípio ativo da Cannabis sativa, como abordado ao longo das pesquisas do presente trabalho. Há grande utilidade do canabidiol (CBD) e do tetrahidrocanabidiol (THC) em medicamentos para o tratamento de doenças doenças, a exemplo do câncer, da AIDs, da epilepsia, dentre outras.

O grande desafio que se tem apresentado, como foi possível observar, é a desconstrução das barreiras que os enfermos enfrentam para poder utilizar os medicamentos derivado da Cannabis sativa. Há o fato da discussão sob o aspecto jurídico e legislativo, nesse cenário, inclui-se também a ANVISA, de forma que se aponte as reais necessidades e enfrentamentos burocráticos que essas pessoas passam. Falar sobre a regulamentação da plantação da maconha para o atendimento de finalidades medicinais é uma questão de saúde pública e que não deve ser negligenciada pelo poder legislativo. Além disso, considera-se a relevância temática pela quantidade de demandas levadas à justiça solicitando autorização para o uso desses tipos de medicamentos.

Ainda é comum no Brasil o preconceito em relação à erva em virtude do outro fim a que ela se destina, no caso o recreativo. Porém, é fundamental frisar que não se trata da defesa desta última causa, mas sim única e exclusivamente quanto ao interesse na saúde pública. Antes de partir para mudanças na legislação brasileira, é fundamental combater o preconceito e a desinformação da sociedade a respeito do assunto. Como explicita em sua obra “ A Essência da Constituição, um poder angariado por uma partícula só se faz respeitado quando o dito “poder real” consegue o reconhecimento de seus direitos na Carta Constitucional que vigora. Nessas circunstâncias, o povo seria a partícula social que necessita das substâncias à base de Cannabis sativa e, para conseguirem poder e amparo precisam ter positivado em matéria constitucional a regulamentação dos medicamentos derivados da maconha, embora não seja suficiente o simples tratamento da saúde com direito fundamental pela Constituição brasileira.

A origem do preconceito está em um dos fins que a erva apresenta: o fim recreativo, pois ainda que houvesse uma mudança na lei de tóxicos (lei n/ 11.343/2006) e descriminalização dos medicamentos com o princípio ativo da maconha, perpetuaria-se o preconceito da sociedade, possivelmente até mesmo contra quem necessitasse das medicações. Nesse sentido, é necessário provocação das autoridades para conscientização por meio de palestras e campanhas de que as pessoas que utilizam remédios provenientes da Cannabis sativa não estão utilizando a erva em si, mas o seu princípio ativo em busca de saúde e melhor qualidade de vida. Além da barreira do preconceito, é preciso provocar as autoridades legislativas e judiciárias para observarem e agirem em favor dos indivíduos que sofrem de enfermidades crônicas, as quais em determinados casos são amenizadas somente com medicamentos constituídos pelo princípio ativo da Cannabis sativa. Não se trata de alcançar a liberação total da substância, nem mesmo para fim recreativo, principalmente porque a discussão e defesa central é em favor da saúde e bem estar social, ou seja, visualizar a saúde pública da população e colocar em prática o princípio da dignidade da pessoa humana.

REFERÊNCIAS

ANVISA.ConceitosTécnicos.Disponívelem:<http://www.anvisa.gov.br/medicamentos/conceito.htm>. Acesso em: 30 out. 2017.

Consumir drogas ilícitas é crime? Saiba o que diz a lei. Disponível em: < http://direitosbrasil.com/lei-de-drogas-consumir-drogas-ilicitas-e-crime/>. Acesso em 30 Out. 2017.

BRANDALISE, Camila; PEREZ, Fabíola. Maconha Medicinal no Brasil. In: Isto é, v. 38, n. 2322, p. 56-61, maio 2014.

BRASIL.Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília,DF: Senado,1988.

BUENO, Fernanda Silva. A Concretização do Direito à Saúde pelo Poder Judiciário: o caso de Anny Fischer .2014.59f. Monografia.Centro Universitário de Brasília – UniCEUB, Distrito Federal, 2014.

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 6.ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2011.

Decisão do CFM de liberar canabidiol é publicada no Diário Oficial: Disponível em:  http://g1.globo.com/bemestar/notícia/2014/12/decisao-do-cfm-de-liberar-canabidiol-e-publicada-no-diario-oficial.html. Acesso em 30 Out. 2017.

HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição.Porto alegre, Ed. Sergio Antonio Fabris 1991.

Justiça autoriza remédio derivado da maconha para menina com epilepsia. Disponível em:  http://g1.globo.com/distrito-federal/noticia/2014/04/justica-autoriza-remedio-derivado-damaconha-para-menina-com-epilepsia.html. Acesso em 30 Out. 2017.

LASSALE, Ferdinand. A Essência da Constituição. Rio de Janeiro,Ed. Lumen – Júris, 6ª Ed. 2001.

LUCCHESE, Geraldo. O Direito à Saúde e a Vigilância Sanitária. In: Direito Sanitário em Perspectiva. Org(s): Sandra Mara Campos Alves, Maria Célia Delduque, Nicolau Dino Neto. Brasília: Fiocruz, 2013, p. 284. 

MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários à Constituição de 1946. São Paulo: Max Limonad, 1953.

O que Devemos Saber Sobre Medicamentos. Disponível em: http:/portal.anvisa.gov.br/medicamentos/cartilha Acesso em: 30 out. 2017.

ROBINSON, Rowan. O Grande Livro da Cannabis, Rio de Janeiro: Zahar, 1999.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2005.

SARAIVA, Gabriel Rodrigues; MELO, Luís Octávio Lima Barbalho de. Uso medicinal da maconha: uma alternativa ao direito à saúde. FIDES, Natal, v.8, n2, Jul./dez.2016.

ABSTRACT

The present legal article discuss about the constitutionality of Cannabis sativa (marijuana) plantation for health treatment, prioritizing a point of view involving the social order context. In this way, seeks an analysis beyond the legislative aspects covering the social aspect, the impacts of non-legalization of marijuana derived substances on people’s life who need to have a minimum quality of life. It is proposed an investigation through a scientific study in the legal and medical field based on the observance of health consequences of the Brazilian population with regard to the regulation of medical marijuana. Futhermore, it seeks to analyze within the social area the relationship of these substances derived from Cannabis sativa with the social welfare and essentially as a way of obtaining the right to health as part of Fundamental Rights provided in the Constitutional Charter.Thus, through a theoretical approach accompanied by an evaluation of Brazilian legislation, judicial decisions, interviews, reports of concrete cases in Brazil and internationally, besides documentary watched, it was possible to develop the researches. With the purpose of analyze the context of social order emphasizing the right to health in order to provide the Dignity of the Human Person in its concreteness, in other words, beyond the writing of the brazilian Magna Carta.

Keywords: Social Order; Right to health; Fundamental rights; Cannabis sativa; Medicinal Marijuana Regulation; Dignity of human person; Judicial decision;