A pílula do câncer – Hard Cases que desafiam o limite discricionário da atividade jurisdicional | Portal Jurídico Investi

A pílula do câncer – Hard Cases que desafiam o limite discricionário da atividade jurisdicional

Anna Paula Sena de Gobbi [1]

I. Introdução

A atividade jurisdicional encontra desafios constantes em sua atuação, notadamente, quando se trata de discussão sobre o dever estatal na implementação de políticas públicas básicas de saúde. Considerando que o direito à saúde não se imiscui unicamente na disposição de hospitais e ambulatórios, o Estado deve alocar recursos para o fornecimento de itens básicos para a preservação da saúde da população, dentro dos quais, encontram-se os medicamentos. Tanto o é que foi desenvolvida a Política Nacional de Medicamentos (Lei 8.080/90) e a elaboração de uma ‘lista’ de medicamentos básicos para tratar as doenças que mais comumente atingem a população geral, como hipertensão e diabetes. No entanto, o desenvolvimento da medicina implica no aparecimento constante de novas drogas e medicamentos que prometem o tratamento, e às vezes, até a cura de doenças crônicas ou agudas de baixo e alto potencial mortífero. É o caso do princípio ativo fosfoetanalomina, também conhecido como “pílula do câncer”.

Com efeito, recentemente os Tribunais brasileiros se viram diante de verdadeiros ‘hard cases’, com a necessidade de um posicionamento jurisdicional altamente discricionário que desafia os limites de competência constitucional, por meio de medidas que invadem o mérito discricionário de decisões políticas e alteram a dinâmica da dotação de recursos orçamentários: deve o Estado fornecer a pílula do câncer, ainda que o medicamento seja altamente custoso e sem nenhuma eficácia cientificamente comprovada?

Nesse sentido, como equilibrar a discricionariedade do julgador para que não haja uma conduta verdadeiramente executiva no fornecimento de um medicamento que não se enquadram em políticas públicas gerais de saúde?

Este trabalho breve tem o objetivo de analisar o efeito executivo da atuação judicial na concessão de medidas que determinaram ao Estado o fornecimento da chamada “pílula do câncer’, enfocando alguns julgados sobre o tema e enquadrando os conceitos elaborados por Ronald Dworkin.

II. O direito à saúde, políticas públicas e atividade legislativa do juiz – a discricionariedade jurisdicional no fornecimento da chamada ‘pílula do câncer’.

Após o fracasso dos modelos estatais experimentados antes de 1945, e com o caos deixado pela Segunda Guerra Mundial, o modelo de Estado Social, amplamente adotado no Século XX, gerou para o poder público o dever prestacional de garantir interesses coletivos chamados de básicos: educação, moradia, trabalho, saúde.

Seguindo a tendência mundial, o Brasil adotou, em sua Constituição Federal de 1988, o modelo social de Estado, determinando ao poder público uma participação ativa no trato de políticas sociais e públicas. Isso significa dizer que, diferente do que ocorre num estado liberal, é exigido do poder público a adoção de medidas efetivas para garantir de modo igualitário e uniforme o acesso aos serviços públicos mínimos para que cada e todo cidadão possa viver, pelo menos, no limiar do que se entende de ‘dignidade da pessoa humana’.

Ainda que se possa debater muito a respeito do conceito de dignidade da pessoa, termo amplamente adotado na Constituição Cidadão de 88, o fato é que a terminologia adotada na década de 80, talvez de forma apologética ou meramente retórica, viria a selar o futuro das políticas sociais e a atuação estatal.

Com efeito, a ânsia pela concretização de políticas sociais que atendam a demanda dos cidadãos, nos termos estabelecidos pela Constituição Federal, esbarra num obstáculo inquestionável: os limitados recursos estatais.

Deixando de lado questões éticas relativas ao ‘dinheiro público’, o fato é que os recursos financeiros captados pelo Estado são sempre escassos diante da necessidade de distribuir bens e implementar políticas sociais; assim, as decisões de organização financeira sobre alocação de recursos demanda do ordenador de despesas e do chefe do poder executivo cuidadosa analise e planejamento, na tentativa de distribuir o mais igualitariamente possível os recursos disponíveis. O planejamento orçamentário é tarefa complexa e exige grande estudo por ter de conciliar diferentes interesses, muitas vezes, antagônicos entre si, que competem de forma ferrenha pelo mesmo valor financeiro. Há quem exija mais escolas; há quem prefira hospitais e há quem clame por segurança pública.

As decisões políticas, em última instância, são o primeiro passo para a realização das políticas públicas e sociais, isto é, para a execução de ações que tornem concretos os direitos sociais.

É evidente, neste contexto, que as decisões políticas não conseguem atender a todos os interesses, diante da limitação orçamentária que enfrenta. Assim, há sempre uma parcela da população que deixa de ser atendida ou determinado ramo dos serviços públicos que não podem ser implementados de forma totalmente adequada ou satisfatória, afastando-se, assim, dos pressupostos constitucionais.

Nesse contexto, em que as decisões políticas ‘falham’ em atender direitos sociais constitucionalmente garantidos, o Poder Judiciário surge como interventor para corrigir esses lapsos gerados pelas escolhas políticas e estabelecer o ‘correto’ atendimento social intrínseco ao fundamento primário do Estado.

O artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal determina que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito”. Se por um lado o papel atribuído ao Judiciário de interpretar e dar aplicabilidade às normas constitucionais ou infraconstitucionais garante aos cidadãos a segurança de que seus direitos não ficarão esquecidos, notadamente diante da necessidade de fundamentação de suas decisões, por outro, as decisões judiciais baseadas apenas na letra da lei e no caso concreto se distanciam das decisões politicas e implicam em realocação forçada de recursos, ferindo o planejamento executivo e esbarrando de forma perigosa da distribuição constitucional de competências entre os poderes e a teoria democrática, em última instância.

Assim, é correto dizer que a atividade jurisdicional tem encontrado grandes dificuldades em sua atuação no que diz respeito às demandas que implicam a concretização de políticas públicas, notadamente, no que se refere às questões de saúde, já que o processo judicial se tornou instrumento de implementação de política social.

A efetivação de políticas de saúde diz respeito não apenas a construção de hospitais e ambulatórios, e oferecimento de serviços médicos, clínicos e cirúrgicos e ao controle preventivo de doenças – atualmente, cabe ao Poder Estatal também a distribuição e o fornecimento dos mais variados tipos de medicamentos.

A Constituição Federal de 1988 outorgou ao Estado Brasileiro o dever de promover políticas de saúde, por meio de campanhas universais de atendimento clínico, fornecimento de medicamentos e assistência preventiva de doenças. Tal dever foi unificado no Sistema Único de Saúde – SUS, criado pela Lei 8.080/90[2].

O artigo 2º da referida Lei assim determina: A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício. Tal enunciado encontra referência no artigo 12 do Pacto Internacional de Direitos Sociais, Econômicos e Culturais[3], e ainda obedece às regras mínimas determinadas pela Organização Mundial de Saúde.

Nesse sentido, além da criação do SUS, o Estado brasileiro, observando as determinações de saúde internacionalmente estabelecidas, adotou também a lista de medicamentos estabelecida pela OMS, em 1977, que visa o oferecimento de recursos de saúde às populações mais carentes. A adoção dessa lista foi contemplada por meio da Politica Nacional de Medicamentos, que apresenta a chamada lista de dispensação obrigatória de remédios, consoante o artigo 5º, inciso VI[4].

A lista de dispensação é divida em dois blocos: o fornecimento de medicamentos básicos ou essenciais, para as doenças com maior índice de prevalência, como diabetes, hipertensão, hipotireoidismo, etc; e o fornecimento de medicamentos de alto custo para tratamentos excepcionais, geralmente, relacionados a doenças de baixa incidência na população. Com revisão anual, a lista contempla os medicamentos por ordem de resultado útil e custo – para que possa atender o maior número de pessoas, medicação deve ter um custo mais barato e ser considerada em relação ao seu resultado mais útil.

Não há muitas dúvidas de que é necessária uma grande reserva orçamentária para a implementação da política de saúde no que diz respeito ao fornecimento de medicações, sejam as essenciais ou excepcionais. O custo médio aproximado ultrapassa a casa dos bilhões anuais. O que acontece, então, quando o Estado é chamado para cumprir uma ordem judicial com base nos princípios fundamentais, sem que haja uma correlação específica para sua obrigação?

Como já foi dito, diante da falha estatal em sua atuação ativa, o Poder Judiciário se tornou instrumento para concretização de políticas públicas. Nos últimos anos, ações coletivas e individuais contra o Estado para fornecimento de medicamentos aumentou meteoricamente – estima-se, por exemplo, que os gastos da União com ações judiciais envolvendo prestações de saúde cresceu perto de 700% entre 2010 e 2016, causando um custo em torno de R$ 4 bilhões[5].

Não se olvida que o fornecimento de medicação pra doenças comuns não se trata de problema de difícil solução, já que a compra de grandes lotes de medicamentos genéricos não altera, a longo prazo, os repasses orçamentários destinados ao cumprimento das politicas de saúde; além disso, em situações excepcionais e pelo princípio da cooperação, União, Estados e Municípios podem envidar esforços conjuntos para atender as decisões judiciais como uma forma de contornar a chamada reserva do possível.

O problema surge diante das demandas que envolvem medicações de alto custo para doenças com baixo índice de incidência e medicamentos que estão fora da lista de dispensação, notadamente, aqueles cuja comprovação cientifica não permite atestar sua eficácia no tratamento de doenças. Nesses casos, a concessão da medicação em curto prazo por ordem judicial de viola as previsões orçamentárias e demanda realocações financeiras que causam impactos em outros serviços públicos, o que geralmente é ignorado pelo Judiciário, que não possui o conhecimento técnico para prever os efeitos de suas decisões na malha executiva.

Trata-se, portanto, de uma atividade altamente discricionária do juiz, que troca seu papel de julgador para o de executor de políticas sociais e tomador de decisões políticas, a despeito de não ser eleito democraticamente para tanto. Na prática, pode-se dizer que ocorre uma transferência do poder de escolha dos governantes, democraticamente eleitos, para o julgador, concursado.

O melhor exemplo e, provavelmente um dos mais controversos da atualidade, é o fornecimento da Fosfoetanolamina Sintética, a chamada “pílula do câncer”. Desenvolvida no Laboratório de química da Universidade de São Paulo, o medicamento prometia ser o último recurso de cura dos mais diversos tipos de canceres, principalmente em fase terminal; no entanto, a ANVISA não autorizou que o princípio ativo do remédio fosse produzido no país, o que impediu que fossem realizados testes de eficácia em seres humanos. A proibição da ANVISA de sua produção impediu que a pílula do câncer fosse considerada um medicamento e, para todos os efeitos, não podia ser prescrita por médicos para o tratamento da doença[6].

No entanto, ainda que despido de comprovação cientifica a respeito de sua eficácia no tratamento do câncer, desde 2015 a Fosfoetanolamina Sintética começou a ser procurada em larga escala pela população, já que a mera possibilidade de existência de um medicamento moderno que pudesse curar uma doença com alto potencial mortífero foi suficiente para a crença de sua eficácia; diante da recusa no fornecimento da medicação pelo sistema público de saúde, com base na recomendação da ANVISA, diversas ações foram ajuizadas na tentativa de forçar o poder público a fornecer a medicação.

E deu certo. Segundo relatórios da Procuradoria Geral da Universidade de São Paulo, desde 2015, mais de 13 mil liminares foram concedidas pelo Poder Judiciário, sendo 7 mil só no Estado de São Paulo, para concessão do medicamento. É de se destacar que a USP afirmou que a produção anual da pílula não ultrapassava 2 mil capsulas, quantidade infinitamente inferior ao demandado judicialmente. Seria necessário, então, que fossem dispendidos recursos para aumentar a produção do remédio a fim de atender às inúmeras concessões judiciais em seu fornecimento, notadamente, considerando que o principio ativo deveria ser importado de outros países, já que a ANVISA proibia sua produção nacional.

O que explicaria essa concessão desenfreada do Judiciário de uma medicação desprovida de registro no órgão competente e cuja eficácia jamais foi comprovada, impactando diretamente no orçamento do Estado? Como sobrepesar o direito individual à saúde contra o direito geral à política pública?

Critica-se muito o atual ativismo judicial, já que o sistema democrático, ao repartir as competências não pensou no Poder Judiciário como órgão capaz de interferir em políticas públicas – ‘ordenador de despesas’, já que o juiz não teria preparo e know how para tal tarefa para realizar escolhas políticas: sua visão fica limitada aos fatos do caso concreto, uma vez que, em regra, o juiz deve contribuir apenas com seu vasto conhecimento normativo. Diferentemente do tomador de decisões políticas, que ao elaborar uma política pública, tem a visão global dos impactos que suas escolham terão no ordenamento econômico, social e financeiro do Estado e nas demais políticas públicas concretas, em si. Ele gere a malha executiva e determina a alocação de recursos com base em leis orçamentárias, as quais devem ser cumpridas anualmente, sob pena de crime de responsabilidade, cuja aprovação depende também do poder legislativo.

No entanto, diante da contraposição entre políticas públicas e direitos fundamentais, o papel do julgador se torna difícil, já que deve escolher entre a norma que conhece e os princípios que norteiam a realização do maior bem da condição humana – diga-se, a dignidade - e realizar ou não a ingerência nos demais poderes constitucionais – implicando em decisões que não fazem parte da seara judicial.

Ronald Dowrkin, pensador do pós-positivismo, assim elucida: Quando uma ação judicial específica não pode ser submetida a uma regra de direito clara, estabelecida de antemão por alguma instituição, o juiz tem o poder discricionário para decidir o caso de uma maneira ou de outra.

Para ele, o juiz tem o difícil dever de julgar, ainda que não exista uma regra estabelecida para solução do caso concreto – nesse caso, o julgador estaria diante do que ele chamou de casos difíceis (hard cases).

Não há melhor maneira de enfrentar o tema da pílula do câncer do que enquadrá-lo como um dos grandes hard cases da justiça brasileira.

A discricionariedade prevista por Dworkin traz em si uma grande crítica ao posicionamento ativo dos Tribunais que criam direitos não previstos de forma específica: seriam decisões antidemocráticas e injustas, porque os juízes desempenhariam uma função que caberia com exclusividade aos órgãos representativos, eleitos pelo povo. No mais, a aplicação de uma regra para um indivíduo em detrimento de tantos outros, como o fornecimento de um remédio específico e de alto custo que vai realocar custos que deveriam ser aplicados para a compra de medicamentos básicos para um grupo muito maior de pessoas atinge o próprio princípio democrático do direito.

A temática estabelecida de Dworkin é um contraponto aos casos que Herbert Hart chama de ‘fáceis’, em que basta a mera subsunção de um caso concreto a uma norma genérica. Seria como dizer: existe uma regulamentação que determina a prestação estatal de saúde pública com o fornecimento de determinados remédios. Essa é a regra preestabelecida. No entanto, no caso da pílula do câncer, passa-se a fazer uma ressalva – o medicamento pedido sequer é considerado remédio, não consta em qualquer lista previamente aprovada pela ANVISA e não está na lista de dispensação do SUS. Diante disso, o julgador tem o dever de julgar a favor do Estado, cuja obrigação de fornecer medicamentos está limitada ao orçamento e aos remédios previamente determinados, ou a favor do paciente, cuja esperança de cura reside na ideia de que o direito fundamental à saúde deve ser implementado por meio de um fármaco, independente de sua comprovada eficácia? Qual deve ser o limite da atividade discricionária do juiz nesses casos?

O atual ativismo tem sido visto como forma de interpretação judicial a fim de realizar direitos fundamentais num caso concreto. O direito à saúde é, sem sombra de dúvidas, o direito fundamental que antecede o próprio direito à vida – sem saúde, não há vida[7].

A saída do Judiciário tem sido a aplicação dos princípios na resolução de casos concretos, já que permite a fundamentação de suas decisões com base no sopesamento de valores sem, necessariamente, a exclusão de um ou outro. O julgador, assim, identifica o princípio que mais se identifica ao caso concreto, analisando de forma mais genérica à mais específica, até chegar à uma regra que conclua a lide.

O que se observou, no Brasil, foi uma tendência a aplicação do ‘princípio do resgate’, pelo qual, nas palavras de Dworkin “a sociedade deve oferecer tratamento sempre que houver possibilidade, por mais remota, de salvar uma vida”.

E não poderia ser diferente.

Com a evolução do pensamento positivista para o pós-positivismo ou neopositivismo, não se admite que o direito seja considerado apenas aquilo positivado no ordenamento. Em outras palavras, o direito vai além do que está posto na lei. E com razão, já que antes da lei positivada estão os princípios norteadores da ciência jurídica, que são a razão principal de haver uma sociedade organizada. Não há sentido, portanto, em separar regra e princípio quando se trata de decisão judicial, principalmente na ausência de uma regra específica para um caso concreto e de difícil resolução.

É nesse sentido que Dworkin defendeu que os princípios estão intimamente relacionados aos direitos fundamentais e, portanto, devem integrar as decisões judiciais, da mesma forma como integram as normas jurídicas. Ele entende, ainda, que cabe ao Poder Judiciário se atentar para que os direitos fundamentais sejam cumpridos sem se curvar às diretrizes políticas, afastando-se da ideia utilitarista de que ‘os fins justificam os meios’.

Assim, parece-me que durante um tempo, foi justificável que o Poder Judiciário, aceitando a concepção de Dworkin de que os direitos fundamentais devem ser concretizados a despeito de qualquer diretriz política, decidissem a favor de cada paciente que o acionasse a fim de conseguir o tratamento com a Fosfoetanolamina Sintética, a despeito de sua eficácia ser comprovada ou não, já que a mera possibilidade de um resultado favorável sobrepunha-se às questões burocráticas como autorizações da ANVISA e a própria reserva orçamentária.

No entanto, restando comprovado a ausência significativa de resultados que levassem a cura ou sequer melhora significativa no quadro da doença e considerando o forte impacto político e orçamentário que as decisões judiciais causavam em desfavor ao uso do medicamento, também parece razoável que a mudança de entendimento do E. STF, sem que isso possa ser considerado um retrocesso na questão da garantia dos princípios fundamentais, já que, nesse caso, não estamos diante da recusa de prestação de um tratamento de saúde com resultado útil.

III – Hard Cases brasileiros – algumas considerações jurisprudenciais e legislativas.

Grande parte das decisões judiciais que foram publicadas em 2015 era favoráveis à concessão da pílula do câncer. Em regra, a fundamentação era sempre a mesma: o art. 196 da Constituição Federal não é norma programática e independe de previsão orçamentária; a falta de registro do remédio na ANVISA não afasta o direito constitucionalmente assegurado do paciente de ter um tratamento adequado e digno à sua saúde; o princípio da legalidade não pode se sobrepor ao direito à vida.

Num primeiro momento, foi proferida decisão pelo Supremo Tribunal Federal que suspendeu todas as decisões judiciais que tenham determinado à Universidade de São Paulo o fornecimento da substância “fosfoetanolamina sintética”, mantido, porém, o seu fornecimento, enquanto remanescer o estoque do referido composto, observada a primazia aos pedidos mais antigos (STA 828, Relator(a): Min. PRESIDENTE, Presidente Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 04/04/2016, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 06/04/2016 PUBLIC 07/04/2016). O Tribunal do Estado de São Paulo, por decisão do então Presidente José Renato Nalini, estendeu os efeitos da liminar para todos aqueles que solicitaram judicialmente o acesso ao remédio alegando que ainda que a “legalidade e saúde sejam ambos princípios igualmente fundamentais, na atual circunstância, o maior risco de perecimento é mesmo o da garantia à saúde”.

Isso gerou diversas obrigações de fazer para o Estado, com dispêndio de recursos públicos e realocações orçamentárias que causaram deficiências em outros serviços públicos de igual importância. Diante disso, inúmeros recursos subiram aos Tribunais Superiores, que reconheceram a repercussão geral da matéria, sendo objeto de Recurso Repetitivo (Recurso Especial 1.657.156).

Por fim, diante do bombardeio de ações judiciais com a mesma temática, sobre o fornecimento da Fosfoetanolamina Sintética, o STJ passou a determinar que, em ações relativas a medicamentos que não constassem na lista de dispensação do SUS, o Estado somente teria obrigatoriedade de fornecer a medicação desde que presentes três requisitos:comprovação da eficácia do fármaco no caso do paciente, por laudo fundamentado expedido por médico do SUS, comprovação de que o medicamento é imprescindível para o tratamento e hipossuficiência do paciente e registro na Anvisa do remédio.

Após a manifestação do E. STJ, ficou em pauta o RE 566.471 e o RE 657.718 no E. STF, que discutia se o Estado tem o dever de pagar medicamentos de alto custo e que não estão na lista do Sistema Único de Saúde (SUS). O caso ainda, não concluído, causa conflito entre a Corte, já que uma parte dos Ministros entende que o medicamento deve ser fornecido independe de registro na ANVISA e outra parte, liderada pelo Ex. Ministro Luís Roberto Barroso, entende pela negativa no fornecimento de medicamentos não previstos no SUS e também não registrados pela Anvisa, defendendo, ainda que, nos casos de medicamentos experimentais em fase de pesquisas e testes, não há nenhuma hipótese que obrigue o Estado a fornecê-los, como a pílula do câncer.

Enquanto isso, o poder legislativo caminhou de forma diferente: em 08.03.2016, a Câmara dos Deputados aprovou o projeto de lei que autorizava a comercialização e o uso da substância. Em 22.03.2016, o Projeto de Lei foi aprovado pelo Senado Federal. E, em 14.04.2016, contrariando a recomendação da ANVISA, a Presidente Dilma Roussef sancionou a Lei 13.269/2016.

Assim, pode-se dizer que os juízes não dispunham de muito auxilio vinculante em suas decisões, já que os próprios Tribunais Superiores pareciam ter dúvidas sobre vetar ou não o fornecimento da medicação pela sua ausência de eficácia comprovada versus o direito à vida, cabendo a eles o uso de um limite discricionário bastante amplo e geralmente baseado mais em princípios gerais do direito do que em normas positivadas, independente dos efeitos gerais que suas ordens possam ter num sistema globalmente traçado pelo poder executivo. Além disso, contavam até mesmo com legislação aprovada para que o uso da medicação fosse distribuído livremente, a despeito da sua ausência de eficácia comprovada.

Por fim, em 19.05.2016, o STF proibiu a distribuição da fosfoetanolamina no país e determinou a suspensão da eficácia da Lei 13.269/2016, deferindo medida liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5501). Ressaltou que, por estar em fase de testes, não há o devido conhecimento de seus efeitos, tampouco comprovação de sua eficácia para tratamentos oncológicos. Restou evidenciado que a determinação para a concessão da substância nessas condições representa, inclusive, risco à saúde dos pacientes.

Somente então, a discricionariedade dos juízes ficou limitada ao efeito vinculante da liminar concedida na ADIN e a pílula do câncer parou de ser concedida em ações judiciais.

Nesse sentido:

Agravo de Instrumento. Ação cominatória de obrigação de fazer. Tutela antecipada. Art. 273 do CPC/1973. Fornecimento de medicamento. Fosfoetanolamina sintética. Pílula do câncer. Ilegitimidade passiva Estado de São Paulo. Não ocorrência. Ausência dos requisitos legais da tutela antecipada1. Conforme precedente do STJ é pacífico o entendimento de que as condições da ação, aí incluída a legitimidade da causa, devem ser aferidas com base na teoria da asserção, isto é, à luz das afirmações deduzidas na petição inicial (AgRg no AREsp:669449 RO 2015/0036536-0). 2. Assim, há pertinência subjetiva da ação movida pelo autor contra o Estado de São Paulo, porquanto mantenedor/controlador da USP, a qual foi imputada pelo requerente a responsabilidade pelo desenvolvimento da substância denominada “Fosfoetanolamina sintética”. 3. Para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela, nos termos do art. 273 do CPC/73, devem estar presentes a prova inequívoca do direito do autor, a verossimilhança de suas alegações e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou, ainda, quando restar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. 4. Não comprovada à prova inequívoca do direito do autor, haja vista a ausência de comprovação da eficácia da referida substância química para o tratamento do câncer e, tendo em vista a decisão do STF que suspendeu a eficácia da Lei nº 13.269/16 que autorizou o uso desta substância por pacientes diagnosticados com neoplasia maligna, deve ser indeferido o pedido de tutela antecipada formulado pelo autor. 5. Recurso conhecido e não provido. (Agravo de Instrumento CV 1.0342.16.000684-3/001 – Rel. Des. Shirley Fenzi Bertão – j. em 01.02.2017 – 08-02-2017) (grifou-se)

Agravo de Instrumento. Tutela de urgência. Fosfoetanolamina sintética. Registro. Anvisa. Ausência de prescrição médica. Ausência de verossimilhança. Prestação do serviço público de saúde. Recurso não provido– O instituto da tutela de urgência, estabelecida no artigo 300 do Novo Código de Processo Civil, é o meio apto a permitir ao Poder Judiciário efetivar, de modo célere e eficaz, a proteção dos direitos em via de serem molestados, e a sua outorga deve assentar-se na plausibilidade do direito substancial invocado pelo autor, verossimilhança do que foi arguido, impondo-se a necessidade de se ter uma aparência inconteste de que se trata da verdade real e, ainda, que “haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação”.– Não é atribuição da USP, a prestação do serviço público de saúde, tampouco o fornecimento de medicamentos.– Como a fosfoetanolamina não está registrada junto à Agência Nacional de Vigilância Sanitária ANVISA – como medicamento para tratamento oncológico, o STF decidiu por suspender a distribuição da substância pela USP São Carlos. – Em acordo com a lei nº 13.269, de 13 de abril de 2016, que traz em seu art. 4º, parágrafo único, “A produção, manufatura, importação, distribuição, prescrição e dispensação da fosfoetanolamina sintética somente são permitidas para agentes regularmente autorizados e licenciados pela autoridade sanitária competente”. (Agravo de Instrumento-CV 1.0342.16.001727-9/001 – Rel. Des. Rogério Medeiros – j. em 13.10.2016 – 21.10.2016) (grifou-se)

IV – Conclusão

A saúde é um dever prestacional do Estado, prerrogativa fundamental do cidadão, consignada explicitamente no texto constitucional, inclusive como corolário do direito à vida e da dignidade da pessoa humana, fundamento normativo de toda Constituição. O direito à saúde, nos termos do art. 196 da Constituição Federal pressupõe a adoção de políticas sociais e econômicas que visem a prestação de políticas de saúde, como o acesso a hospitais e tratamentos diversos, inclusive, o fornecimento de medicamentos.

Diante da ausência adequada da prestação pública de saúde - notadamente considerando a escassez de recursos frente a demanda populacional-, a judicialização tem sido um instrumento que busca soluções para atender ao comando constitucional de acesso universal, ainda que passível de crítica por sua atuação incisiva e que tem violado com grande impacto a repartição constitucional de competências. Não se olvida que a saúde é um direito fundamental, que, para ser otimizado, precisa da atuação positiva do poder executivo no intuito de assegurar vida digna aos cidadãos; no entanto, não se pode esquecer que a efetivação dessas politicas esbarra em fatores econômicos e financeiros, como orçamento limitado, que impedem que a prestação do serviço público atenda seu caráter de acesso universal.

Além disso, a existência de novos medicamentos implica num impedimento para que o Estado possa garantir sua distribuição à população, já que está adstrito à lista de dispensação obrigatória de medicamentos, cuja revisão é anual e a inclusão de qualquer novo medicamento depende de dois fatores: o resultado útil no tratamento de doenças e seu custo. Assim, no caso da fosfoetanolamina, parece ser evidente que a concessão da medicação não apresenta resultado útil.

No entanto, diante do pedido judicial para que o medicamento seja concedido pelo Poder Público, deve o julgador considerar as razões práticas do Poder executivo em negar a medicação ou colocar o princípio fundamental da saúde acima de tudo? Até onde vai sua discricionariedade nesses casos? Como o julgador lida com esses hard cases?

Enquanto não havia uma posição vinculante, parece justificável que o Judiciário tenha, em sua maioria, adotado o principio fundamental à saúde como alicerce de suas decisões concessivas do medicamento, até que o E. STF tenha decidido suspender liminarmente a distribuição do medicamento, diante das implicações que sua falta de comprovada eficácia causavam, limitando, por fim, a atuação discricionária do Judiciário sobre o assunto. No entanto, é preciso ter em mente que inovações na medicina poderão, no futuro, trazer novamente a mesma discussão, já que todos os dias, novos medicamentos são elaborados e o Estado não pode acompanhar o desenvolvimento científico na mesma rapidez, o que gerará a mesma discussão: o que o julgador deve considerar mais importante no fornecimento de medicamento não obrigatório pelo Estado? Fica o questionamento e fica a controvérsia sobre o futuro da questão de saúde pública no Brasil e suas decorrências em âmbito judicial.

V. Referências

BARBOSA, E. M. Right to try? FOSFOETANOLAMINA, Di Bella e Stamina: uma análise ítalo-brasileira. Revista de Direito Sanitário, v. 17, n. 2, p. 66-92, jul./out. 2016.

BARROSO, L. R. Interpretação e aplicação da Constituição. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

DIDIER, F.; NUNES, D; FREIRE, A. Normas Fundamentais. Coleção: Grandes Temas do Novo CPC. Salvador: Juspodivm, 2016.

DWORKIN, R. Levando os Direitos a Sério. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2010.

GRINOVER, A.P.; WATANABE, K. O Controle Jurisdicional de Políticas Públicas. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2013.

LIMA, R. S. de F. Direito à saúde e critérios de aplicação. In SARLET, I. W; TIMM, L. B (Org.). Direitos fundamentais, orçamento e ‘reserva do possível. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

Internet

 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm

 http://analisepoliticaemsaude.org

 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8080.htm.



[1] Bacharel em Direito pela Universidade de São Paulo. Procuradora do Estado de São Paulo. Especialista em Direito do Estado.

[2] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8080.htm

[3] Ratificado pelo Brasil por meio do Decreto 591/92

[4] “Artigo 5º, inciso VI a formulação da política de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos e outros insumos de interesse para a saúde e a participação na sua produção.”

[5] Dados - Observatório de Análise de Políticas em Saúde (OAPS). http://analisepoliticaemsaude.org/oaps/eixos/apresentacao/b16976ddd794a4f3a9d02f7e3373acb3/

[6] A Lei 6.360/76 determina que nenhum medicamento será industrializado, importado ou exposto à venda sem prévio registro.

[7] Artigo 6º da Constituição Federal de 1988.


Como referenciar este conteúdo

GOBBI, Anna Paula Sena de. A pílula do câncer – Hard Cases que desafiam o limite discricionário da atividade jurisdicional. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 07 Ago. 2020. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-constitucional/338056-a-pilula-do-cancer--hard-cases-que-desafiam-o-limite-discricionario-da-atividade-jurisdicional. Acesso em: 01 Out. 2020

 

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