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As premissas hermenêuticas constitucionais do Ministério Público na defesa dos direitos fundamentais

Thaís Isabelle Mendes Ewerton*

RESUMO

O presente artigo busca apresentar e analisar as premissas hermenêuticas quando se trata da atuação do Ministério Público na defesa dos direitos constitucionais, mais especificamente os direitos fundamentais. Pretende diferenciar, no decorrer da fala, a interpretação e a hermenêutica em si, fazendo o uso de doutrinas acerca do assunto. Observa que o método da hermenêutica constitucional pode partir de premissas distintas, mas, ainda assim, são complementares entre si. O foco é na atuação do Ministério Público e em suas seis premissas constitucionais que aqui serão estudadas.

Palavras-chave: Premissas. Hermenêutica. Ministério Público. Método.

ABSTRACT

This article seeks to present and analyze the hermeneutical assumptions when it comes to the performance of the prosecutors in the defense of constitutional rights, specifically fundamental rights. It intends to differentiate, during the talks, the interpretation and hermeneutics itself, making the use of doctrines on the subject. Notes that the method of constitutional hermeneutics can from different premises, but still complement each other. The focus is on the performance of the prosecution and its six constitutional premises that will be studied here.

Keywords: Assumptions. Hermeneutics. Public Ministry. Method.

Para compreender a hermenêutica dos Direitos Fundamentais, é necessário ter em mente que todo o enfoque dessa matéria se dá no âmbito constitucional, pois quem preconiza e reconhece tais direitos é a Carta Maior. Trata-se de uma temática que exige o máximo de atenção, no intuito de promover uma maior eficácia e aplicabilidade dessas prerrogativas.

Vê-se que, atualmente, o grande problema enfrentado pela interpretação dos Direitos Fundamentais é como enfrentar, efetivar e implementar tais direitos, principalmente aqueles ditos por sociais.

Torna-se necessário, pois, analisar as premissas que ensejam os direitos falados acima, no intuito de interpretá-los e conseguir resolver esse obstáculo presente nos dias atuais.

1 A TEORIA OBJETIVISTA DA INTERPRETAÇÃO

No campo hermenêutico podemos encontrar diversas formas de conduzir a interpretação da norma, dentre elas a que passarei a abordar no decorrer desde texto é a Teoria Objetivista da Interpretação. Os seus principais expoentes são Binding, Wach e Kohler, além destes podemos falar de Savigny e Lenz, que também abordaram o tema com propriedade.

Dessa forma, podemos dizer que a partir dessa Teoria a interpretação se dá de forma a não considerar a vontade subjetiva do legislador no momento de criação da norma. E sim a vontade da lei, a objetividade expressa no seu texto constitutivo. Isso permite que o aplicador da lei a interprete de forma maleável, ou seja, que dê à norma uma certa elasticidade para que se adapte à casos variados e às transformações sociais. Sem estar preso às intenções do legislador.

Atualmente, a inclinação se dá à Teoria Objetivista, os juristas tendem a aplicar as normas de uma maneira adaptativa ao atual contexto social. Para o jusfilósofo Karl Lenz, os textos jurídicos contém uma disposição de palavras que admitem uma variabilidade de significados, sendo essa linguagem corrente ou especializada, ainda assim permite que cada aplicador da norma interprete da sua forma. E segundo o mesmo autor, todo texto normativo é suscetível e necessita de interpretação já que toda linguagem está passivei de adequação às mais variadas situações.

A Teoria Objetivista também denomina-se Teoria da Interpretação imanente à Lei, como foi explorado, ela leva em consideração a exploração do sentido que é inerente à lei em si. Para o autor Larenz tanto a teoria Objetivista quanto a Subjetivista devem ser aplicadas com restrições e de forma ponderada. Pois é notório que quem aplicará a lei estará buscando solucionar problemas do seu tempo, mas, aponta Larenz, que independente da evolução social, as leis apesar de acompanharem de certa forma a evolução histórica, possuem limitações nesse fluir histórico.

Podemos abordar o tema também sobre a ótica de Savigny, que acreditava que o juiz não deve buscar o que o legislador, ao produzir a norma, buscou atingir e sim ao que a norma na realidade preceituou. O importante para os Objetivistas é pensar em buscar a vontade racional do legislador e não a sua vontade empírica, buscando extrair a racionalidade da lei. Existe uma famosa frase que diz assim “a lei é mais importante que o seu autor”. Isso apenas endossa o pensamento obejtivista, de que a partir do momento que a lei entra em vigor ela poderá, assim, atingir os mais diversos significados e interpretações.

Há um importante contraponto da Teoria Objetivista que ficou conhecido como Teoria Psicológica do Direito que pode ser encontrada na obra de Bierling. Defendia que as leis eram expressões da vontade do legislador e que de acordo com esta teoria a única tarefa da interpretação da lei pelo Juiz seria deduzir a verdadeira vontade do legislador. Portanto, segundo Bierling para realizar esse tipo de interpretação seria imprescindível o conhecimento histórico do contexto de feitura da lei e sentido que o legislador buscou dar à ela.

Podemos inserir nesse contexto como oposição à teoria Objetivista o conhecido Originalismo que afeta o campo da Hermenêutica Jurídica de forma semelhante com a Teoria Psicológica do Direito. Em uma obra de Larry Alexander, intitulada: O Positivismo Jurídico e a Interpretação Originalista (tradução livre). Em que é evidenciado que o texto legislativo carrega consigo sim a vontade do legislador, mas que muito mais importante que a busca pela vontade do legislador, é imprescindível que o juiz, ao aplicar a norma, busque seguir uma tradição. Isso significa que o juiz deve observar o comportamento da norma, ou seja, a forma que ela vem sendo aplicada por outros magistrados ao longo do tempo. O comportamento da norma, diante de até mesmo, todas as mudanças sociais que possam ocorrer, a sua adequação à realidade.

2 JÁ SUPEROU-SE A DISCUSSÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. COMO CONCRETIZÁ-LOS?

Há muito tempo se tratava dos direitos fundamentais como que viriam a ser, como eleger aquilo que deveria ser ou não considerado direito fundamental inerente ao indivíduo, mas hoje, esta discussão está superado e o novo cerne da questão é: como efetivá-los, ou, como concretizar esses tais direitos, de que forma devemos proceder.

Iremos iniciar com uma breve análise histórica dos direitos fundamentais, surgiram com a abordagem mais individual, ou seja, eram considerados Garantias Individuais, surgiram por volta do final do século XVII e eram limitadoras do poder estatal, chamadas assim de prestações negativas, que seria o direito de não fazer por parte do Estado. São exemplos: Direito à vida; Liberdade de locomoção; liberdade de expressão; liberdade de culto religioso; e liberdade à livre associação,

Existem também os direitos de segunda dimensão, que são denominados garantias sociais, econômicas e culturais. Surgiram logo após o período da primeira grande guerra mundial. São caracterizados por impor ao Estado prestações positivas, ou seja, o dever de fazer do estado, devendo assim garantir ao cidadão suas necessidades sociais. São exemplos: direito ao trabalho; seguridade sócia; subsistência digna do homem; amparo à doença e à velhice.

Em seguida surgem os direitos de terceira dimensão, denominados direitos de fraternidade ou solidariedade. Estes são os direitos difusos em geral e possuem um certo caráter metaindividual, incubidos ficam o próprio estado e a população em geral para preservar bens que sejam universais e importantes para as próximas gerações de humanos. Como exemplos podemos citar: meio ambiente equilibrado; direito à vida saudável e pacífica; progresso; autodeterminação dos povos e avanço da tecnologia.

Hodiernamente, podemos falar em direitos fundamentais de até sexta geração, que são direitos que asseguram temas mais em voga atualmente, mas para os fins desta análise o três primeiros são de suficiente interesse.

Ao tema, cabe uma importante discussão, relativa à efetivação dos direitos fundamentais. Que seria a questão do ativismo judicial no que se refere à incentivar a implementação de políticas públicas, que através delas os direitos fundamentais pudessem ser oferecidos e garantidos à sociedade em geral.

A Constituição Federal de 1988 traz consigo um rol de direitos e garantias fundamentais e para tanto cabe analisar a efetividade do texto normativo disposto na constituição. Para Ferdinand Lassale a constituição não passa de uma folha de papel se não houver um sentimento constitucional, e ainda, se não houver uma efetivação do que está ali disposto como lei.

A partir daí podemos inserir o poder Judiciário como um meio de implementação do texto constitucional, através de um processo democrático e dialético que dá às partes a possibilidade de encontrar alternativas para buscar a efetivação do texto constitucional.

É papel do Estado através do poder legislativo, ou através do executivo por meio de decretos, definir executar e implementar através de políticas públicas (educação, saúde, assistência, previdência, trabalho, habitação). O Estado é uno, embora subdividido em três esferas de atuação, deve ser visto como um só corpo, portanto para a real efetivação das garantias fundamentais faz-se mister a integração e atuação em conjunto dos três poderes da república. Dessa forma, embora seja competência do poder executivo e legislativo a criação e implementação de políticas públicas, caberá ao Judiciário um poder regulatório dos outros dois, que garanta a efetivação, atuando diante de violações constitucionais, ou diante da inobservância da constituição por parte dos outros poderes.

A inércia do legislativo em produzir leis para efetivar políticas públicas, o qual deveria ser este o poder considerado como representante direto da sociedade, além do legislativo podemos apontar a ineficácia na gestão do poder Executivo acabam por transformar o Poder Judiciário em um protagonista da garantia e o cumprimento dos direitos fundamentais. Por meio de suas sentenças mandamentais que vinculam os outros poderes ao cumprimento de suas determinações.

É de suma importância que haja a exemplificação para o que está sendo dito e para isso, será exposto um caso que precisou ser dirimido pelo poder judiciário por falta de políticas públicas que deveriam ser implementadas pelos outros poderes. Há uma Ação Civil Pública que foi proposta pelo Ministério Público do Maranhão com o intuito de obrigar o estado do Maranhão e município de São Luís à oferecerem mais leitos de UTI, principalmente de UTI’s neonatais, cujo déficit é muito maior. Por meio desse exemplo foi possível perceber que mesmo que esteja expresso na Constituição o direito à Saúde, nem sempre ele é contemplado de forma satisfatória pelas políticas públicas, sendo assim, algumas vezes a necessária intervenção através do poder judiciário por meio de entidades como Ministério Público.

3 EXISTE UM CÍRCULO HERMENÊUTICO QUE LIGA A NORMA AO CASO CONCRETO

O círculo hermenêutico é evidenciado na relação hermeneuta-norma. O interpretador da norma carrega consigo conceitos e princípios que veio adquirindo durante toda a sua trajetória histórica. E é possível dizer que o círculo hermenêutico guarda a compreensão textual no momento de pré-compreensão.

O alemão Arthur Kaufmanntraz traz uma exemplificação prática para a questão do círculo hermenêutico no caso concreto. O exemplo que ele traz aponta o ácido clorídrico como uma arma que não vem especificada em lei como tal, mas que este pode ser utilizado como arma de forma efetiva, logo, ao apurar a matéria não será, o pensamento hermenêutico, conduzido a analisar se o ácido clorídrico é ou não uma arma. E sim o que com ele foi feito, se foi uma tentativa de homicídio, ou ainda um roubo. O círculo hermenêutico engloba a pré-compreensão e os pré-objetivos do intérprete.

Há porém um problema decorrente dos pré-objetivos do intérprete, é que este pode produzir interpretações não legítimas, mas este não deve ser visto como um fomentador das interpretações ilegítimas. Pois a interpretação da lei e os resultados são dependentes exclusivamente do intérprete. Para o autor Gadamernão: o círculo não é formal, “não é nem objetivo nem subjetivo, descreve, porém, a compreensão como a interpretação do movimento da tradição e do movimento do intérprete”.

4 A AVERIGUAÇÃO DO CONFLITO APARENTE DAS NORMAS

Antes de partimos para a próxima premissa, é necessário entender o que seria conflito aparente das normas. Entende-se, pois, que é o divergência que é estabelecida quando duas ou mais normas são aplicáveis ao mesmo fato. O conflito é estabelecido de forma aparente, ou seja, apenas uma delas será aplicada ao caso concreto.

Por meio dessa breve explicação, vê-se que são situações antagônicas e cabe aqui citar seus elementos:

a) Unidade do fato, ou seja, é necessário que haja uma só infração;

b) Pluralidade de normas, sendo duas ou mais delas que desejam solucionar o fato;

c) Aparente aplicação das normas; e

d) Efetiva aplicação de apenas uma delas.

A partir dos seus elementos, é preciso analisar, também, os princípios que ensejam a o conflito aparente das normas, uma vez que é por meio deles que a solução será encontrada.

O primeiro princípio tratado é o da especialidade, onde a norma detém consigo todos os elementos da norma geral e outro, este ultimo chamado especializante. Para distinguir uma norma especial de uma geral, é imprescindível analisar o fato ocorrido, comparando as descrições e assim descobrir o caráter especial da norma. Após, o intérprete deverá verificar se a conduta é enquadrada na norma específica ou não.

O segundo princípio é o da subsidiariedade, onde é analisada a relação entre a subsidiariedade e a primariedade das normas, descrevendo graus de violação de um mesmo bem jurídico, onde a primeira descreve um grau de violação menos grave do que a segunda. A norma primária é a que se sobrepõe, mas deixamos claro que a subsidiária é a utilizada no caso da primeira não ser adequada ao fato.

O princípio da consunção é o terceiro e vai tratar acerca da amplitude do caso. Há a consunção quando algo relacionado ao caso é mais amplo, ou grave, e absorve os menos amplos e menos graves. Portanto, quando o caso é entendido de uma forma mais abrangente dentro de determinada norma, é esta que será aplicada na resolução do conflito aparente.

Não se confunde o princípio da subsidiariedade com o princípio da consunção, uma vez que no primeiro as normas são comparadas e uma será escolhida para ser aplicada. Já na segunda, o evento principal vai abranger o acessório.

O princípio da alternatividade é o ultimo a ser analisado, e pode-se dizer que este ocorre quando a norma dispõe de várias formas de realização do caso concreto, a exemplo o crime, onde o agente que pratica um ou mais atos do delito, existindo nexo causal entre as condutas, responderá por um único crime. Sem o nexo causal, não há a alternatividade e os crimes serão cumulativos.

5 APLICAÇÃO DA NORMA CONFORME A CONSTITUIÇÃO

É de extrema importância lembrar o que é interpretação no que concerne ao Direito. Para Paulo Bonavides, (2007, p. 437), a interpretação é uma “[...] operação lógica, de caráter técnico mediante a qual se investiga o significado exato de uma norma jurídica, nem sempre clara ou precisa.”

A partir daí, é necessário entender que toda norma jurídica pressupõe interpretação. Como o próprio nome já diz, a norma jurídica deve ser empregada de acordo com a Lei Maior, ou seja, todas as leis ordinárias devem estar ao encontro dela.

Vê-se que essa premissa afirma o reconhecimento da superioridade da Constituição em relação às demais leis e ao intérprete, em fazer uma interpretação em harmonia com a Carta Magna, sob pena de ser declarada a inconstitucionalidade.

Já falamos que a norma deve ser aplicada de acordo com a Constituição. Extrai-se disso que essa premissa é uma técnica de controle de constitucionalidade, sendo responsável pela fiscalização do que se adequa ao não à Carta Magna.

Por meio desta premissa, cabe ao intérprete da lei analisar todos os métodos existentes. Através destes, várias interpretações vão surgir e, o papel do aplicador da lei é imprescindível, pois este analisará aquelas que se inclinarão para a constitucionalidade, ou seja, que são adequadas à Constituição, e eliminará aquelas responsáveis pela inconstitucionalidade, em outras palavras, que vão de encontro à Lei Maior.

Vê-se, também, que esse a aplicação da norma conforme a Constituição é tida como uma forma de concretização e aplicação das normas jurídicas constitucionais, pois abre-se mão do formalismo jurídico, tornando os ideais de justiça, em sua acepção material, e segurança jurídica os principais atributos ao serem utilizados na aplicação do caso concreto.

Agora, após ratificar que essa premissa serve para reconhecer a soberania da Constituição sobre as demais leis, cabe falar em outras dimensões observadas, como o fato de que a norma deverá ser conservada, no intuito de propiciar a eficácia da mesma.

Deverá, também, ter um espaço de aplicação, ou seja, analisar as possibilidades para a aplicação dela ao caso concreto e reconhecer que existem outras formas de interpretá-la, deixando claro o porquê optou-se por tal forma.

Cabe ressaltar que o intérprete deve atuar sempre conforme à norma adequada à Constituição, não podendo ele atuar como legislador positivo e assim dar uma aplicabilidade da lei diversa daquela almejada pelo legislativo, uma vez que não é valido a ele criar uma norma regra, ou seja, diversa daquela que fora instituída pelo Poder Legislativo, fazendo com que este atue com poderes que são específicos do legislador.

A justificativa pretendida para tal aplicação da premissa se dá pelo fato de que é imprescindível formar e adequar práticas da implantação da justiça constitucional através da Lei Maior.

Com isso, as lacunas existentes no ordenamento jurídico, que não são poucas, são preenchidas e a Constituição passa por um processo de otimização, onde a adequação das normas possibilita uma construção e manutenção de um ordenamento jurídico mais equilibrado, analisando os processos da ponderação.

Por fim, é preciso lembrar que, com o fenômeno do Constitucionalismo, as Constituições hoje não apresentam um viés meramente jurídico, mas vão além, apresentam uma forte carga política e moral. Não adianta fugir dessa afirmação, uma vez que a força principiológica da Constituição nasceu dela.

6 A CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DEVE-SE A UMA PESQUISA DE ORDEM FILOSÓFICA, SOCIOLÓGICA E JURÍDICA DA CONSTITUIÇÃO

O grande desenvolvimento do Direito Constitucional deu-se, principalmente com a criação da Sociologia e, mais tarde, com o surgimento da Sociologia Jurídica. A interpretação requer uma aplicabilidade do Direito que faça a interação entre aspectos fáticos e axiológicos.

A partir daí, vê-se que essas três matérias são indispensáveis no que concerne ao entendimento correto da Constituição. Não é à toa que essas matérias são dadas no curso de Direito, preferencialmente em seus primeiros períodos, quando o contato com a Lei Maior ainda é primário, onde estamos aprendendo os primeiros passos dessa caminhada jurídica rumo à correta análise e aplicação do ordenamento jurídico.

A concepção sociológica tem para si a análise da Constituição no que diz respeito aos fatos sociais que ocorrem dentro do Estado. Ao averiguar o que a sociedade sente em relação ao mecanismo que a governa, como este último deveria agir para melhorar a vida do povo e o que este está fazendo em prol do interesse público.

Já quanto à análise filosófica, percebe-se que os Direitos Fundamentais, os princípios e valores humanos devem basear-se em uma fundamentação filosófica, uma vez que é preciso analisar os problemas fundamentais relacionados à existência, à verdade, ao conhecimento, aos valores morais e éticos, e até à própria linguagem, para elaborar uma Constituição que esteja de acordo com as necessidades da sociedade, analisando seus anseios, falhas e interesses de caráter em comum.

Quanto ao aspecto jurídico, a Constituição não pode ser elaborada de qualquer forma, usando qualquer norma e seguindo da maneira que o intérprete bem entender. Não, o texto da lei deve ser analisado de maneira objetiva, assim como deve-se levar em consideração as premissas hermenêuticas no intuito de garantir o bom funcionamento do sistema jurídico.

Por último, torna-se imprescindível ratificar que não se pode fugir das premissas de ordem filosófica, sociológica e jurídica, uma vez que a ponderação dos Direitos Fundamentais é necessário e indispensável, desde que sejam observadas as três vertentes do princípio da proporcionalidade: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

7 CONCLUSÃO

Feitas essas considerações acerca das premissas, fica claro o papel do Ministério Público na defesa dos Direitos Fundamentais. Por exemplo, como deve-se portar esse órgão em matéria cível e penal, uma vez que os Direitos Fundamentais constituem-se em um dogma.

É preciso, pois, reconhecer a atuação do Ministério Público na defesa dos direitos fundamentais difusos, coletivos e sociais, no intuito de maximizar, através das previsões constitucionais e legais, a atuação deste.

O agente deste órgão nada mais é do que um profissional que tem por objetivo a transformação positiva da realidade social, garantindo a sociedade no que concerne à luta pelo reconhecimento e concretização dos seus direitos.

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Como referenciar este conteúdo

EWERTON, Thaís Isabelle Mendes. As premissas hermenêuticas constitucionais do Ministério Público na defesa dos direitos fundamentais. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 04 Nov. 2019. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-constitucional/337604-as-premissas-hermeneuticas-constitucionais-do-ministerio-publico-na-defesa-dos-direitos-fundamentais. Acesso em: 15 Nov. 2019

 

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