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Da Ordem Social

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO

2.1. Da saúde

2.2. Da Previdência Social

2.3. Da assistência social

3.1. Da educação

3.2. Da cultura

4.1. Da família

4.2. Da criança, do adolescente e do jovem

4.3. Do idoso

5.1.   Do meio ambiente

5.2.   Do índio

REFERÊNCIAS

1. INTRODUÇÃO

A Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, é famosa por trazer em seu bojo uma série de garantias e direitos que tem o principal objetivo de garantir o princípio máxime de um Estado Democrático de Direito, que como se sabe é a dignidade da pessoa humana.

Todavia em razão da extensão, é possível observar que o documento legislativo máximo de nosso ordenamento jurídico trouxe diversas outras normas, como as organizatórias e as que trazem as mais variadas competências dos entes da nação, como de praxe em todas Lei Fundamental, as que separam os Poderes da nação e que identificam algumas funções primordiais para o Estado, dentre outras normas.

Dentre essas outras, a Constituição de 1988 trouxe um conjunto de normas, que se intitulam “Da Ordem Social”. Nessas normas, estão contidas disposições sobre assuntos de extrema relevância, a ponto de integrarem o texto constitucional. São temas como Seguridade Social, Educação, Cultura e Esporte, Ciência e Tecnologia, Meio Ambiente, Família e também disposições sobre os povos indígenas, entre outros temas.

É interessante observar que o principal objetivo desse título da Constituição Federal como a própria lei diz, é alcançar o bem estar e a justiça sociais. Adentrando nos estudos sobre a ordem social, será possível perceber a importância das disposições aqui elencadas.

2. DA SEGURIDADE SOCIAL 

2.1 Da saúde

A saúde é um bem garantido na Carta Magna Brasileira como essencial para uma qualidade de vida melhor e harmônica. Ela não apenas funciona como forma de prevenção e tratamento de enfermos, mas também no que se refere ao bem estar físico mental e espiritual.

Esse direito foi incorporado na atual Carta Magna vigente, criada em 1988, tendo como parâmetro a Constituição Italiana de 1948. Lembrando que a manutenção da saúde integral do indivíduo, por meio de políticas públicas, não cabe somente a União, mas a todos os entes federados, dentre eles Estados e Municípios.

A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário ás ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (art.196 CRFB/88).

O artigo citado acima reforça a ideia de igualdade, que deve ser inserida no momento da prestação de serviços relacionados à saúde e a outros tidos como essenciais, como educação, lazer e outros.

No que se refere à fiscalização, controle e regulamentação, o Poder Público é o que detém a prerrogativa para fazê-los, cabendo sua execução tanto diretamente quanto por terceiros, que podem ser pessoas físicas ou jurídicas; ou seja, os governantes têm capacidade discricionária para dispor sobre matéria mediante lei ordinária.

O Sistema Único de Saúde (SUS), integrado de uma rede regionalizada e hierarquizada de ações e serviços de saúde, constitui meio pelo qual o poder público executa as ações e os serviços de saúde, sendo organizado de acordo com as seguintes diretrizes (art.198 I A III CRFB/88):

  •  Descentralização, com direção única em cada esfera de governo;
  • Atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízos dos serviços assistenciais;
  • Participação da comunidade.

Percebe-se que o SUS deve atuar de mãos dadas com a sociedade, pois esse serviço é destinado à população, e como já descrito é um direito básico e essencial à sociedade.

O SUS é financiado com recursos do orçamento da seguridade social, dos entes federados e outras fontes, a Carta Magna determina que essas entidades públicas apliquem, anualmente, suas arrecadações tributárias e o que a elas forem distribuídas ou transferidas, nos serviços e ações da saúde pública, inclusive no que tange ao fornecimento de medicamentos. Vale ressaltar que os percentuais destinados à saúde pública são reavaliados a cada 5 (cinco) anos por lei complementar.

A Emenda à Constituição de nº 51/2006, acrescentou no artigo 198 da CRFB/88, três parágrafos que regulam a atuação de agentes comunitários de saúde e agente de combate a endemias.

Dentre elas está a possibilidade dos gestores do SUS admitirem por meio de processo seletivo, os agentes comunitários e de combate a endemias, somente lei ordinária federal que irá dispor sobre o regime jurídico e a regulamentação das atividades dos agentes e o servidor que exerça funções equivalentes às de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias poderá perder o cargo em caso de descumprimento dos requisitos específicos, fixados em lei, para o seu exercício.

Instituições privadas podem participar do SUS, de maneira complementar, por meio de contrato ou convênio, não podendo o SUS destinar nenhum recurso público, seja para auxílios ou subvenções, para estas instituições que possuem fins lucrativos.

O SUS dá preferência, no que se refere à participação, as entidades filantrópicas sem fins lucrativos, lembrando que, salvo os casos previstos em lei, não pode na assistência da saúde do país, haver participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros.

O SUS possui diversas atribuições, dentre elas estão:

  •  Controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substancias de interesse a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos entre outros;
  • Executar ações de vigilância sanitária;
  • Ordenar a formação de recursos humanos na área da saúde;
  • Participar da formulação de política e execução das ações de saneamento básico;
  • Fiscalizar e inspecionar alimentos, bem como bebidas e águas para o consumo humano;
  • Incrementar em sua área de atuação o desenvolvimento científico;
  • Colaborar na proteção do meio ambiente;
  • Participar do controle e fiscalização da produção de substancias e produtos tóxicos.

Percebe-se que o SUS possui competências normativas, fiscalizatórias e executivas, e outras disciplinadas em lei ordinária; além de competir-lhe toda produção material e intelectual da área da saúde. Assim deve-se perceber que o SUS possui um grande papel na área da saúde, de modo a assegurar os direitos previstos na Carta Magna aos cidadãos brasileiros.

2.2 Da Previdência Social

Contemplada nos artigos 201 e 202 da Constituição da República Federativa do Brasil, a previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados os critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. Nos incisos do art. 201 ela assegura:

I – cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;

II – proteção à maternidade, especialmente à gestante;

III – proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário;

IV – salario- família e auxilio reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda;

V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes.

É vedada pela nossa Constituição a utilização de critérios e requisitos diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários, exceto os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudique a saúde ou integridade física e também, quando se tratar e assegurados portadores de deficiência, nos termos definidos por lei complementar. Nenhum benefício deverá ser inferior ao salário mínimo atual, todos estes deverão estar sempre atualizados na forma de lei, levando sempre em consideração o valor real. A Emenda Constitucional nº 47/05 estabelece que seja obrigatória a inclusão de legislação previdenciária especial aos trabalhadores de baixa renda e as donas de casa (mulheres que se dedicam exclusivamente ao trabalho doméstico e a estruturação do ambiente familiar)

De acordo com o parágrafo 7º do art. 201 da CRFB, será assegurado o benefício da aposentadoria, se forem obedecidas algumas condições previstas em lei:

I – trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

II – sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido a cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia família, nestes incluído o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.

Existe uma ressalva quando o trabalhador em questão for o professor, se homem, 30 anos de contribuição, e 25 anos se for mulher, devendo assim comprovar o tempo de efetivo exercício de suas funções na educação infantil, fundamental ou médio. Em 2003, editou-se uma Emenda que estabeleceu o limite máximo para o valor do benefício que é o valor de 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais) devendo ser ajustada a partir da publicação da referida Emenda, de forma que preserve o valor real, atualizados pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral de previdência social.

Segundo Alexandre de Moraes, o regime de previdência privada apresenta algumas características constitucionais: “caráter complementar, organização autônoma em relação ao regime geral de previdência social, independência financeira em relação ao poder público, facultatividade, regulamentação por lei complementar e publicidade de gestão.”. É importante ressaltar também que a Emenda Constitucional 20/98 fixou um prazo de 90 dias da data da publicação para que os projetos de Lei Complementar para a regulamentação do regime de previdência privada fossem apresentados ao Congresso Nacional.

2.3 Da assistência social

A assistência social tem suas origens desde o Direito Romano, esta teria como função principal ajudar as pessoas carentes e necessitadas. Os fins da assistência social permaneceram os mesmos devendo esta prestar serviço a aqueles que se encontram à margem da sociedade e levar a estes as mínimas condições de uma vida digna.

O instituto da assistência é assegurado pela Constituição Federal de 1988 em seu art. 203, no qual diz:

A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

I – a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;

II – o amparo às crianças e adolescentes carentes;

III – a promoção da integração ao mercado de trabalho;

IV – a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária.

V – a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

Os direitos que assegurarão a assistência social provêm do princípio da dignidade da pessoa humana, os indivíduos poderão gozar desta garantia independentemente de contribuição à seguridade social, como esclarece no caput do art. 203, assim como também é assegurado pela Lei 8.212/1991 na forma do art. 4º:

A Assistência Social é a política social que provê o atendimento das necessidades básicas, traduzidas em proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência, à velhice e à pessoa portadora de deficiência, independentemente de contribuição à Seguridade Social.

A assistência deve prover da inciativa dos Poderes públicos, esta é financiada com os recursos da seguridade social provenientes da arrecadação de tributos, porém é permissivo que a sociedade participe e colabore para a maior eficácia desse instituto, essa colaboração se dá de forma privada, como em fundações não governamentais.

Os principais objetivos da Assistência social são:

  •  Buscar um projeto de enfrentamento da pobreza, onde conteria programas e meios visando melhorias, como aumentar a capacidade produtiva daqueles que não conseguem por meios próprios se manter, através do projeto proporcionar a este uma elevação da sua qualidade de vida.
  • Desenvolver programas assistências, que visem enquadrar jovens e adultos numa inserção profissional e social.
  • Programas que proporcionem a reabilitação do portador de deficiência, assim como também o seu engajamento na sociedade.
  • Programas de amparo ás crianças e adolescentes em situação de risco pessoal e social.
  • É assegurado benefício, visando proteção à família, à maternidade, a infância, a velhice e ao portador de deficiência, àqueles que comprovem não possuir meios de se manter

O propósito da assistência não é tratar os beneficiados como inertes, ou fazer do benefício uma esmola, mas sim criar pontes para que com estes auxílios cada qual possa realizar sua manutenção por conta própria, proporcionar a estes uma independência financeira e fazer com que sintam dignos.

Uadi Lammêngo Bulos (2014) faz crítica ao art. 203 da CFRB/88. Segundo o posicionamento do autor o constituinte originário caiu numa promessa vaga sem condição de ser comprida, visto que a maioria da população são de fato os pobres.

Tanto é assim que, até hoje, os objetivos constitucionais da assistência social não tiveram qualquer efetividade. A cada dia aumenta o número dos sem-teto, sem-terra, sem-emprego, sem- comida, sem-roupa, sem-saúde, sem-escola, sem-lazer, sem-brinquedo, sem-pais, sem-família, sem-amor.

É visível a imensidão de necessidades das pessoas carentes, estas estão em toda parte, assim como é quase invisível à ação da assistência social sobre essas.

3. DA EDUCAÇÃO, DA CULTURA E DO DESPORTO

3.1 Da educação

A educação como direito de todos foi vista, pela primeira vez, na Constituição de 1934. No artigo 149 da mesma, que se pronunciava sobre o referido direito:
Art. 149. Educação é direito de todos e deve ser ministrada pela família e pelos poderes públicos, cumprindo a estes proporcioná-la a brasileiros e a estrangeiros domiciliados no País, de modo que possibilite eficientes fatores da vida moral e econômica da Nação, e desenvolver num espírito brasileiro a consciência da solidariedade humana. (CFRB/88).

A Educação expressa no texto constitucional se faz presente, também na constituição cidadã de 1988, que define tal dever do Estado em seu artigo 205:

Art. 159. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. (CFRB/88, art. 205).

Desse artigo podemos retira alguns conceitos básicos em relação à educação que são:

  •  A educação é um direito de todos;
  • A educação é dever do Estado;
  • A educação é dever da família;
  • A educação deve ser fomentada pela sociedade.

Então está expresso na Constituição Federal, que a educação é direito de todos, ou seja, a possibilidade de aprender e transmitir conhecimentos capazes de tornar o indivíduo um sujeito capaz de tomar suas decisões por conta própria, exercer sua cidadania e estar apto ao mercado de trabalho é uma prerrogativa que todas as pessoas possuem e podem exigir do Estado, que por sua vez, o dividi com a família e a sociedade.

Vale lembrar, contudo, que não é a Constituição Federal de 1988 o único documento a tratar da educação. Existem ainda duas leis que regulamentam e complementam o direito à Educação: o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), de 1990; e a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (LDB), de 1996.

A Lei de Diretrizes e Bases da Educação, em seu artigo 2° apresenta o seguinte texto:

A educação, dever da família e do Estado, inspirada nos princípios de liberdade e nos ideais de solidariedade humana, tem por finalidade o pleno desenvolvimento do educando, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Ao fazemos um comparativo entre o artigo 205 da Constituição Federal e artigo 2° da Lei de Diretrizes e Bases da Educação nota-se que há uma semelhança redacional muito grande entre esses artigos. O artigo 2° da Lei de Diretrizes e Bases da Educação, coloca que a (Educação é dever da família e do Estado), vejamos que diferente da Constituição que fala, (educação é dever do Estado), a partir dessa observação Castro afirma:

Tudo começa com os pais. Os sistemas educacionais públicos no Brasil, como em todas as partes, refletem as prioridades da sociedade. Se a sociedade é indiferente, o sistema será medíocre, na melhor das hipóteses. As forças vivas da sociedade têm que se convencer da impossibilidade de ir muito longe sem uma boa educação e acreditar na necessidade imperiosa de vigiar de perto o que acontece. (CASTRO, 2007, p. 32).

Castro (2007) relata muito bem essa importância da família na formação do cidadão desde os primeiros anos, formação essa feita a princípio pela família, instituição responsável por toda a base educacional em casa, no seio familiar.

Vejamos que no artigo 211 da Constituição Federal de 1988, estão descritas as competências dos entes federativos em relação à educação:

Art. 211. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino.

§ 1º A União organizará o sistema federal de ensino e o dos Territórios, financiará as instituições de ensino públicas federais e exercerá, em matéria educacional, função redistributiva e supletiva, de forma a garantir equalização de oportunidades educacionais e padrão mínimo de qualidade do ensino mediante assistência técnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios;

§ 2º Os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil.

§ 3º Os Estados e o Distrito Federal atuarão prioritariamente no ensino fundamental e médio.

§ 4º Na organização de seus sistemas de ensino, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios definirão formas de colaboração, de modo a assegurar a universalização do ensino obrigatório.

§ 5º A educação básica pública atenderá prioritariamente ao ensino regular.

Dando continuidade, os artigos 212, 213 e 214 da CFRB/88 tratam dos investimentos destinados à educação.

Art. 212. A União aplicará, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino.

§ 1º A parcela da arrecadação de impostos transferida pela União aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, ou pelos Estados aos respectivos Municípios, não é considerada, para efeito do cálculo previsto neste artigo, receita do governo que a transferir.

§ 2º Para efeito do cumprimento do disposto no "caput" deste artigo, serão considerados os sistemas de ensino federal, estadual e municipal e os recursos aplicados na forma do art. 213.

§ 3º A distribuição dos recursos públicos assegurará prioridade ao atendimento das necessidades do ensino obrigatório, no que se refere a universalização, garantia de padrão de qualidade e equidade, nos termos do plano nacional de educação. 

§ 4º Os programas suplementares de alimentação e assistência à saúde previstos no art. 208, VII, serão financiados com recursos provenientes de contribuições sociais e outros recursos orçamentários.

§ 5º A educação básica pública terá como fonte adicional de financiamento a contribuição social do salário-educação, recolhida pelas empresas na forma da lei. 

§ 6º As cotas estaduais e municipais da arrecadação da contribuição social do salário-educação serão distribuídas proporcionalmente ao número de alunos matriculados na educação básica nas respectivas redes públicas de ensino. 

Art. 213. Os recursos públicos serão destinados às escolas públicas, podendo ser dirigidos a escolas comunitárias, confessionais ou filantrópicas, definidas em lei, que:

I - comprovem finalidade não-lucrativa e apliquem seus excedentes financeiros em educação;

II - assegurem a destinação de seu patrimônio a outra escola comunitária, filantrópica ou confessional, ou ao Poder Público, no caso de encerramento de suas atividades.

§ 1º - Os recursos de que trata este artigo poderão ser destinados a bolsas de estudo para o ensino fundamental e médio, na forma da lei, para os que demonstrarem insuficiência de recursos, quando houver falta de vagas e cursos regulares da rede pública na localidade da residência do educando, ficando o Poder Público obrigado a investir prioritariamente na expansão de sua rede na localidade.

§ 2º As atividades de pesquisa, de extensão e de estímulo e fomento à inovação realizadas por universidades e/ou por instituições de educação profissional e tecnológica poderão receber apoio financeiro do Poder Público.

Art. 214. A lei estabelecerá o plano nacional de educação, de duração decenal, com o objetivo de articular o sistema nacional de educação em regime de colaboração e definir diretrizes, objetivos, metas e estratégias de implementação para assegurar a manutenção e desenvolvimento do ensino em seus diversos níveis, etapas e modalidades por meio de ações integradas dos poderes públicos das diferentes esferas federativas que conduzam a:

I - erradicação do analfabetismo;

II - universalização do atendimento escolar;

III - melhoria da qualidade do ensino;

IV - formação para o trabalho;

V - promoção humanística, científica e tecnológica do País.

VI - estabelecimento de meta de aplicação de recursos públicos em educação como proporção do produto interno bruto.

3.2. Da cultura

Ainda que em constante mutação, a cultura preserva tradições que são passadas de geração em geração, por muitos e muitos anos e que funcionam como uma memória coletiva da sociedade. No Brasil, a cultura popular reflete na própria miscigenação racial do país, incorporando influências de diversos povos, dentre eles destaca-se os europeus, africanos e indígenas. Dentre as principais formas de expressão artística do cotidiano brasileiro, as festas populares podem ser consideradas um dos núcleos centrais, já que nelas engloba-se danças, folguedos, ritmos e instrumentos musicais característicos da cultura brasileira. Além das festas, as lendas, os mitos e o artesanato também evidenciam aspectos típicos de cada região do país.

De acordo com o que está disposto na CRFB/88 no art. 215:

O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais.

§ 1.º O Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional.

§ 2.º A lei disporá sobre a fixação de datas comemorativas de alta significação para os diferentes segmentos étnicos nacionais.

Os direitos culturais fazem parte da segunda dimensão dos direitos fundamentais. Totalmente necessário para o pleno desenvolvimento e à promoção das condições de vida digna, esses direitos estão ligados ao valor de igualdade, principalmente o direito à diferença (pluralismo), tendo em vista o parágrafo 3º fica explicito, na forma da lei, a criação do Plano Nacional de Cultura, que busca a valorização do patrimônio cultural brasileiro, a produção, promoção e disseminação de bens culturais, democratização de acesso aos bens de cultura, formação de pessoal qualificado para a área, valorização da diversidade étnica e cultural. É importante evidenciar também o que dispõe o parágrafo 1º do artigo 216, evidenciando que o Estado, com a colaboração da sociedade promoverá a proteção do patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação.

A Constituição Federal dispõe que o estado garantirá o acesso à cultura e às fontes culturais nacionais assim como a proteção dos mesmos, exemplificando um rol de elementos guarnecidos pelo patrimônio cultural brasileiro, assim como as formas de expressão, os modos de criar, fazer e viver, as criações científicas, artísticas e tecnológicas, as obras, os documentos, as edificações, os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico e outros.

O artigo 23 da CRFB/88 trata sobre a competência em relação a promoção da cultura, mais precisamente em seus incisos III, IV e V:

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

 III- proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos;

 IV- impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural;

 V- proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação, à ciência, à tecnologia, à pesquisa e à inovação. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 85, de 2015)

A CRFB/88 dispõe sobre a fixação por lei das datas comemorativasque possa ter alta significação para os diversos segmentos étnicos nacionais (CF, art. 215, § 2.º). Em que pese o caput do dispositivo tratar sobre a fixação dessas datas que deve ter a finalidade de incentivar a valorização e a difusão das manifestações culturais (CF, art. 215), dentre as datas comemorativas pode-se notar inseridos os feriados, que são um dos elementos de “identidade cultural”, ao lado do hino nacional e da bandeira (CF, art. 13, § 1.º).

Disposta nos artigos 215 e 216 a cultura é uma palavra polissêmica e contém duas acepções diferentes, comum (ou vulgar), ou seja, a cultura é todo fazer humano, incluindo-se aí uma qualificação ou aptidão espiritual (art. 215 da CF/88); etnográfica (ou técnica), neste a cultura é o conjunto de hábitosdo homem na vida em sociedade, condicionando seu comportamento, suas reações, seu modo de ser. Nesse sentido, formam o patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material eimaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem (art. 216, I a V, da CF/88).

4. DA FAMÍLIA, DA CRIANÇA, DO ADOLESCENTE E DO IDOSO    

4.1 Da família

O termo família apareceu pela primeira vez no texto constitucional com a Constituição de 1934, haja vista que as Constituições de 1824 e 1891 a ignoraram. 

A nossa Constituição Federal de 1988 consagrou a família, como a instituição que representa a base da sociedade constitucional e legalmente (CF, art. 226). A figura do Estado recebeu o dever de proteger a família, colaborando para o melhor regimento do indivíduo e da sociedade. Bulos (2014, p. 1616) de forma clara, fomenta tal conceito de família da seguinte forma: 

Família, em sentido estrito, designa os laços de paternidade, maternidade e filiação. O ambiente familiar é composto dos pais e filhos, irmãos, do homem e da mulher, em união estável, de um dos filhos com ambos os pais ou com apenas um deles. Em sentido amplo, família é o conjunto de pessoas ligadas pelo parentesco, com descendência comum, a de afinidade (tios, primos, sobrinhos, cunhados etc.). Aqui o sobrenome do núcleo familiar adquire relevo. Exemplo: família Prates, família Sampaio, família Pereira etc

Foram consagradas três espécies de entidades familiares conforme o dispositivo do artigo 226 de nossa Carta Magna: a família matrimonial, materializada ou constituída através do casamento civil ou religioso, transparecendo efeitos civis, sendo gratuita a sua celebração (CF, art. 226 §§ 1. ° ao 2.°); a família informal, que se refere a família formada por intermédio de uma união estável (CF, art. 226, § 3.°); e também foi positivado, a existência da família monoparental, formada ou pela mãe, ou pelo pai e seus descendentes (CF, art. 226, § 4°), ou seja após a promulgação da Carta de 1988, entidade familiar não vai significar e decorrer somente do matrimônio, afirmando que por exemplo, uma mãe solteira deve ser tratada de igual maneira e sem discriminações, inexistindo diferenças portanto, entre família e entidade familiar. No tocante à temática da família informal, além da nossa Lei Maior configurar a possibilidade de união estável entre homem e mulher como entidade familiar, como traduz o § 3° desse mesmo artigo, muito se debateu acerca dessa união também ser aplicada as uniões homoafetivas. 

A Assembleia Constituinte de 1987/88 discutiu tal assunto, mas manteve o entendimento de que essa união, apenas se referenciava às uniões heteroafetivas, assim também fez o legislador ordinário, em linha de mesmo entendimento da Constituição, elencando no Código Civil o reconhecimento como entidade familiar, apenas a união estável entre homem e mulher. Todavia, as minorias que lutavam por esse direito recorreram ao Poder Judiciário para que tal união fosse assegurada e garantida, colocando como motivos para tal acontecimento se concretizar: o princípio da dignidade da pessoa humana, o princípio do pluralismo, dispostos no artigo 1°, incisos III e V da CF, o princípio da isonomia (CF, art. 5. °), o direito à privacidade (CF, art. 5. °, X) e o afeto como valor jurídico impregnado de natureza constitucional, dentre outros. 

O Supremo Tribunal Federal, reconhecendo a igualdade de direitos e deveres, decidiu em seus entendimentos - ADI 4.277 e ADPF 132 (STF, RE 477.554/MG, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 1°-7-2011) - a segurança legal da equiparação da união heteroafetiva de união estável para a união homoafetiva, por analogia do dispositivo (art. 1.723) do Código Civil, comentando que:” nada obsta que a união de pessoas do mesmo sexo possa ser reconhecida como entidade familiar apta a merecer proteção estatal”. O mesmo entendimento teve o Superior Tribunal de Justiça (STJ), que possibilitou o casamento e por isso, a união entre pessoas do mesmo sexo, reconhecendo a união homoafetiva, como uma das modalidades para que se entenda entidade familiar.  

Assim, desses quatro parágrafos do artigo 226, entendemos que primeiro, para que uma família exista, não é necessário haver casamento, e nem heterossexualidade, pois os homossexuais também podem formar família; segundo, essa entidade familiar pode ser constituída pela mulher e pelo homem, eles tendo filhos ou não; terceiro, os filhos que se identificam como adotados são filhos e dessa forma, pertencem ao núcleo familiar e quarto, os filhos de outros casamentos de um desses membros, ou de ambos, também fazem parte da entidade. Bulos (2014, p. 1.625) de maneira majestosa, fomenta acerca da temática:

Queiramos ou não, a ideia de casamento, prole, procriação, nascimento e morte vêm sofrendo significativa mudança. Em alguns ordenamentos, aceitação dos vínculos homossexuais dá-se de forma explícita; noutros, implícita, pelo alargamento do conceito de entidade familiar. Nas duas hipóteses, o Poder Judiciário, antecipando-se à própria lei, vem considerando união estável o liame fático entre pessoas do mesmo sexo, configurada na convivência publica, continua, duradoura, e estabelecida com o objetivo de constituir verdadeira família, observados os deveres de lealdade, respeito e assistência mutua. Para tanto, juízes e tribunais invocam a analogia e os princípios fundamentais, como os da dignidade humana, isonomia, liberdade autodeterminação, pluralismo, intimidade, não discriminação e busca da felicidade

O § 5° do artigo 226, comenta que os direitos e deveres com ligação direta à sociedade conjugal, no nosso atual sistema devem ser exercidos de forma igual pelo homem e pela mulher, logo esses direitos e deveres com relação à sociedade conjugal são exercidos igualmente por ambos, denominando-se essa regra, como regra da cabeça de casal. 

O texto original da Constituição Federal de 1988 apenas permitia a dissolução do casamento civil por meio do divórcio, ademais, posterior à prévia separação judicial por mais de um ano ou quando fosse comprovada de fato a separação para além de dois anos. A Emenda Constitucional n° 66, de 13 de julho de 2010 proporcionou a extinção de tais prazos, ao fixar o entendimento de que: “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”, que é o que justamente trata o § 6. ° do artigo 226 da CF/88, possibilitando a ocorrência de divórcio direto, em um número ilimitado de vezes. Essa dissolução significou a possibilidade de contração de um novo vínculo ao significar um procedimento acessível para os casos em que se diminui, ou se torna ausente a afetividade, na dimensão afetivo-sentimental do casamento. Bulos (2014, p. 1621) acerca do advento dessa emenda e suas transformações traduz:

Sem embargo, o § 6.° do art. 226, com redação dada pela EC 66/2010, defluiu do pulsar um fenômeno mundial, irrefreável, que independe do querer humano: a mudança de paradigmas. A ideia clássica de núcleo familiar não é a mesma de antes. Tudo mudou. A revolução sexual, a independência econômica e profissional das mulheres, as famílias de núpcias, o influxo de fatores econômicos, sociais, políticos, antropológicos e culturais, a valorização do afeto e da dignidade da pessoa humana, foram alguns dos argumentos invocados para se justificar a “Emenda Constitucional do Divórcio”

Os princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável fizeram surgir o termo “planejamento familiar”, assegurado no § 7. ° do art. 226 da CF/88; sendo esse planejamento de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para que esse direito seja vigente, não sendo permitida qualquer forma coercitiva por parte das instituições oficiais ou privadas. Contemplando esse planejamento como um direito do casal, esse será uma providência útil em época de intensa explosão demográfica.

Comentando acerca do tema da adoção (art. 226, § 8°), essa será assistida pelo poder público, na forma da norma positivada, que vai estabelecer os casos e as condições de sua plena efetivação por parte de estrangeiros; citando sua legislação a observamos na lei n. 8.069 (arts 39 e 52) e no Código Civil (arts. 1.618 e 1.619). A filiação, sobre os filhos tidos ou não na relação do casamento, ou por adoção, possuirão o mesmos direitos e qualificações. Demonstrando-se por ser uma norma constitucional de aplicabilidade imediata, essa que trata sobre esse assunto, será garantida ao filho adotivo ou adulterino, a igualdade e a não possibilidade de existência de prejuízo à esses; esses poderão inclusive, ajuizar ação de paternidade e ter sua filiação reconhecida, tendo também o direito de utilização do nome do pai casado.

Na assistência mútua os pais vão ter o dever de criar, educar e assistir os filhos de menor idade, e os filhos maiores deverá ajudar e amparar os pais na velhice, enfermidade ou carência. Essa paternidade responsável engloba o direito de indenizar por danos morais, na hipótese de abandono efetivo, como bem entende o STJ: “o abandono efetivo decorrente da omissão do genitor no dever de cuidar da prole constitui elemento suficiente para caracterizar dano moral compensável”. O princípio da paternidade disposto no § 7° do art. 226, compatibilizado com o princípio da dignidade humana (CF, art. 1°, III) para produção probatória de fins de investigação de paternidade, permite a realização necessária do exame de DNA, através de meios e métodos não invasivos, como coleta de fios de cabelo ou mesmo de saliva; e também reconhece - esse princípio - a obrigação de alimentar, em seu caráter definitivo.

O § 8° desse mesmo artigo, assegura a assistência à família na pessoa de cada um dos que a constituem, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações. 

4.2. Da criança, do adolescente e do jovem

De acordo com Lenza (2014) a Constituição de 1988 avança na proteção à criança, ao adolescente e ao jovem (EC nº 65/2010), tornando-os titulares de diversos direitos fundamentais como pode ser observado no caput do art. 227 da CFRB/88:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (CF/88, art. 227, caput, com redação dada pela EC n. 65/2010).

Novelino (2014), em sua obra, afirma que em harmonia com este tratamento, o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (Lei 8.069/90) substituiu o antigo modelo da “situação irregular” pelo da “proteção integral”, na qual crianças e adolescentes são vistos como titulares de direitos e deveres.

Nos termos do art. 2º do estatuto supracitado, considera-se criança, para os efeitos da Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. Jovens, de acordo com a Lei nº. 12.852/2013, são as pessoas com idade entre 15 e 29 anos.

Com relação a este último grupo etário, Lenza (2014), alerta que o Capítulo VII do Título VIII da CFRB/88, em sua redação original, tratava da proteção da família, da criança, do adolescente e do idoso. Observava-se, então, um "salto" da adolescência para a condição de idoso, havendo, assim, preocupante lacuna de proteção estatal (ao menos em termos de previsão constitucional e até de políticas públicas) em relação a representativa parte da população, que são os jovens.

Dando prosseguimento ao seu raciocínio, o autor supracitado menciona que a Constituição fazia alguma previsão em relação aos jovens como no art. 24, XV: “compete a União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre proteção à infância e à juventude” ou no art. 7º, XXXIII: “são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 e de qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos”.

Também existia a Secretaria de Juventude, vinculada à Secretaria- Geral da Presidência da República, e o Conselho Nacional de Juventude, nos termos da Lei n. 11.129/2005, implementado ela Lei n. 11. 692/2008, que passou a reger o Programa Nacional de Inclusão de Jovens- Projovem.

Contudo, Lenza (2014) destaca que a previsão constitucional era tímida em relação à proteção específica dos jovens, o que estimulou a promulgação da EC n. 65/2010, visando incentivar as atuações governamentais de apoio ao jovem, além disso, a Lei n. 12. 852/2013 dispôs sobre os direitos dos jovens, os princípios e diretrizes das políticas públicas de juventude, o Sistema Nacional de Juventude e estatuiu o Estatuto da Juventude.

Retornando à análise do texto constitucional, Novelino (2014) afirma que à família, à sociedade e ao Estado foi conferido o dever de assegurar os direitos referidos no art. 227, CFRB/88 e proteger as crianças, adolescentes e jovens contra toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, conferindo-lhes proteção especial nos seguintes aspectos constantes no § 3º, art. 227. CFRB/88:

I -Idade mínima de 16 anos para admissão ao trabalho, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos, nos termos da nova redação do art. 7°, XXXIII, dada pela EC n° 20/98;

II -Garantia de direitos previdenciários e trabalhistas;

III -Garantia de acesso do trabalhador adolescente à escola;

IV -Garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica;

V -Obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade;

VI -Estímulo do poder público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado;

VII -Programas de prevenção e atendimento especializado à criança e ao adolescente dependente de entorpecentes e drogas afins. (CF, art. 227, § 3º).

Prosseguindo seu estudo do art. 227 da CFRB/88, Bulos (2014) afirma que a Carta Magna deixou sob os auspícios do legislador ordinário o encargo de punir, severamente, o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente (art. 227, § 4º).

Com relação à adoção, o parágrafo 5º do artigo citado traz expresso: “A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros”. A regulamentação deste dispositivo é realizada pela Lei 12.10/2009.

Já os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, de acordo com o expresso no §6º, art. 227 da CF/88, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Moraes (2014), por sua vez, destaca que a Constituição Federal prevê que são penalmente inimputáveis os menores de 18 anos, sujeitos às normas da legislação especial (CF, art. 228). Novelino (2014), complementa o pensamento do referido autor, ao afirmar que, em harmonia com a Convenção sobre os Direitos da Criança (1989), que define como menor de idade todo ser humano com idade inferior a 18 anos, o conseguinte utilizou o critério biopsicológico para considerar que individuo menor de idade não tem plena capacidade de entender seus atos. Novelino, enfatiza ainda que, como garantia individual decorrente do processo de universalização dos direitos humanos, a inimputabilidade penal para menores de 18 anos deve ser considerada clausula pétrea.

Por último, o autor supracitado menciona que com base no princípio da solidariedade entre ascendentes e descendentes, os pais tem o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores tem o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade (CF, art. 229).

4.3. Do idoso

No artigo 229 da CRFB/88, está consagrando o princípio da solidariedade, dispondo que, “os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”. O art. 230 também aborda sobre quem tem o dever de amparar os idosos, tem-se descrito, a família, a sociedade, e o Estado, que com isso tem o dever de assegurar a participação do idoso na sociedade defendendo sua dignidade e bem-estar na comunidade e garantindo aos idosos um dos direitos fundamentais a vida.

Para a efetivação dessas garantias que tem as pessoas idosas o Congresso Nacional decretou e o Presidente da República sancionou a Lei nº 10.741 de 1º de outubro de 2003, publicada do Diário Oficial da União em 3 de outubro de 2003, que foi, o Estatuto do Idoso. Este Estatuto regula e garante todos os direitos que as pessoas com idade igual ou superior a 60 anos possuem.

A instituição do Estatuto do Idoso é uma real demonstração do grande respeito à dignidade da pessoa humana em nosso país, que consagra a valorização e o respeito a aqueles que contribuíram tanto para a formação da sociedade brasileira de geração em geração.

O Estatuto do Idoso possui mais de cem artigos, podendo-se destacar algumas garantias, como de acordo com o art. 39 do estatuto onde é assegurada a gratuidade aos maiores de 65 anos no serviço de transporte coletivo público urbanos e semiurbanos. Ainda segundo o art. 41 é assegurada a reserva de 5% das vagas dos estacionamentos públicos e privados garantindo, ainda, a comodidade desses locais reservados.

O art. 20 também certifica a ideia de que o idoso ativo é mais feliz, dispondo: “o idoso tem direito à educação, cultura, esporte, lazer, diversões, espetáculos, produtos e serviços que respeitem sua peculiar condição de idade; interessante também ressaltar o que diz o art. 99, que trata de um dos crimes tipificados contra o idoso: “expor a perigo a integridade e a saúde, física ou psíquica, do idoso, submetendo-o a condições desumanas ou degradantes ou privando-o de alimentos indispensáveis, quando obrigado a fazê-lo, ou sujeitando-o a trabalho excessivo ou inadequado” e em seguida discorre sobre as penas possíveis cominadas ao referido crime.

5. TEMÁTICA ESPECÍFICA

5.1 Do meio ambiente

Nos últimos anos é notório o aumento da preocupação de toda a sociedade em escala global, no que se refere ao meio ambiente. Devido à complexidade dos inúmeros problemas que esta temática envolve, é de relevante e enorme importância que a proteção desse bem jurídico seja expressamente assegurada nos ordenamentos jurídicos.

O marco principal para o despertar da humanidade para a percepção dos estragos que estão sendo provocados no meio ambiente pela ação humana foi a Conferência de Estocolmo em 1972, que teve por principal objetivo mudar a mentalidade da época alertando os países a controlar o uso dos recursos naturais, e elaborou as primeiras linhas de proteção à natureza na Declaração de Estocolmo. Desta forma, a conferência influenciou vários países a trazer proteção constitucional acerca do meio ambiente, tais como: Alemanha, Suíça, Portugal, Cuba e Bolívia.

A etimologia da palavra ambiente vem do latim ambiens entes que significa volta ao redor, envolver, rodear, isto é, diz respeito ao espaço sendo o lugar em que os seres vivos, os elementos naturais e as coisas vivem. De acordo com vários doutrinadores dentre eles Fiorillo (2010, p. 50) ao definir meio ambiente é importante verificar que dá:

A própria terminologia empregada, extraímos que meio ambiente relaciona-se a tudo aquilo que nos circunda. Costuma-se criticar tal termo, porque pleonástico, redundante, em razão de ambiente já trazer em seu conteúdo a ideia de ‘âmbito que circunda’, sendo desnecessária a complementação pela palavra meio.

Assim como os demais países o Brasil buscou tratar sobre o bem jurídico ambiental, e a definição do termo meio ambiente foi legalizado em 31 de outubro de 1981 com a lei nº 6.938 que traz no seu art. 3º, inciso I, que este é: “o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas”.

Do ponto de vista constitucional o Brasil só deu a devida atenção à responsabilidade e comprometimento com a segurança do meio ambiente na Constituição Federal de 1988 evidenciando o papel conjunto que a sociedade, Estado e os diversos instrumentos jurídicos devem ter com o bem jurídico ambiental. Desta forma, a Carta Cidadã de 88 foi a pioneira em nosso país a abordar expressamente a preocupação com o meio ambiente, sendo por isso tratada como um documento essencialmente ambiental. A Carta Magna Brasileira inovou ainda mais ao tratar sobre a temática ambiental em um capítulo específico, art. 225 inserto no título da Ordem Social, mas deve-se ressaltar que a abordagem deste tema não se restringe a esse capítulo, podendo encontrar referência em vários outros dispositivos ao longo do texto constitucional, como exemplo disso temos o art. 170 caput que descreve que a ordem econômica brasileira “fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, [...]”.

No caput do art. 225 a Constituição Federal assegura que “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”, assim, na Lei Maior, o meio ambiente é consagrado como um direito difuso no sentido de que os titulares desse direito são indeterminados, exercidos não por um único e determinado indivíduo e sim por todos sem distinção e indivisibilidade, desta forma quando alguém causar danos ao meio ambiente ocasiona danos não só a si mesmo, mas também ao próximo.

Ainda tratando do artigo 225, a doutrina faz classificação deste direito como fundamental de terceira geração, essa caracterização se dá em razão da importância da proteção ao meio ambiente que mesmo não estando no art. 5º da constituição (onde se encontram os direitos fundamentais) assegura a melhoria da convivência da sociedade e das potencialidades do indivíduo buscando não só a melhoria de vida da população, mas a própria conservação da humanidade. Estes direitos ainda correspondem ao terceiro elemento prescrito na Revolução Francesa, a fraternidade, que decorre da modernização da sociedade, que na medida em que ela se desenvolve motiva a garantia de novas proteções normativas.

É importante frisar a classificação feita por Bulos (2015) onde a preservação ao bem jurídico ambiental se divide em quatro campos: Natural- ambiente independente do homem e de sua colaboração, como a água, flora, fauna, terra, ar atmosférico; Artificial- ambiente com intervenção humana englobando o espaço urbano aberto; Cultural- abrange o ambiente artificial com valoração cultural humana como o patrimônio paisagístico, arqueológico e turístico; Laboral- caracterizado pelo ambiente artificial onde o trabalhador exerce sua atividade.

No parágrafo 1º art. 225 incube ao poder público:

I- preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas; II – preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético; III – definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através da lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção; IV – exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade; V – controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; VI – promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente; VII – proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.

O Supremo Tribunal Federal (STF) manifestou entendimento sobre o inciso VII deste dispositivo vedando práticas que submetam os animais à crueldade, assim declarou inconstitucional as leis estaduais que autorizavam as “rinhas” ou “brigas de galo” (ADI 3.776) “esporte” em que as aves são colocadas a se enfrentar. A Corte Suprema ainda declarou em mesmo sentido que a “farra do boi” (RE153.53), como no as “rinhas” são inconstitucionais em razão das atrocidades contra os animais durante a essa festa.

Além da atuação do poder público, a Lex Mater busca salvaguardar o meio ambiente punindo quem direta ou indiretamente lhe gere danos, a exemplo dos exploradores de recursos minerais que são obrigados a recuperar os danos provocados por essa atividade. Importante instrumento para a defesa do ambiente é a responsabilização civil dos danos causados que recaem tanto para a pessoa física ou jurídica.

De tal forma, ao pensar em direito ao meio ambiente é pensar em direito à vida onde o que está em jogo é a vida do planeta e a proteção a esse bem jurídico deve estar acima de desenvolvimento econômico, direito a propriedade, pois salvaguardar um direito humano fundamental assevera a concretização da dignidade da pessoa humana que se configura como o princípio norteador de todo o ordenamento jurídico brasileiro.

5.2 Do índio

A Constituição de 1934 (art. 129) foi a primeira a abordar sobre a proteção dos índios, no texto constitucional estavam denominados de silvícolas (aquele que nasce ou vive nas selvas; selvagem). Mas a Constituição de 1988 foi a que mais se preocupou com os indígenas, alguns doutrinadores até a apelidaram de “Constituição do índio”. No entanto, José Afonso da Silva considera que ainda não alcançou um nível de proteção inteiramente satisfatório. No decorrer dos seus artigos, encontram-se vários artigos que tratam dos direitos dos índios, mas os arts. 231 e 232 fundamentaram os direitos indígenas no Brasil, nesses artigos reconheceram-se os direitos originários sobre a terra que tradicionalmente os índios ocupam.

No §1° do art. 231, está expresso que “são terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições”, foi levada em conta a importância da terra para eles, é de conhecimento de todos que os indígenas se alimentam através do que eles mesmos plantam, o uso da terra é algo essencial para as sobrevivências deles. De acordo com José Afonso da Silva (2012, p. 858):

A questão da terra se transformara no ponto central dos direitos constitucionais dos índios, pois, para eles, ela tem um valor de sobrevivência física e cultural. Não se ampararão seus direitos se não lhes se assegurar a posse permanente e a riqueza das terras por eles tradicionalmente ocupadas, pois a disputa dessas terras e de sua riqueza constitui o núcleo de questão indígena hoje no Brasil.

A habitação permanente não é uma simples posse, mas um reconhecido direito originário e preliminarmente reservado a eles. Habitar em caráter permanente significa habitar para sempre, o que faz das terras indígenas uma garantia para o futuro, algo insuscetível de alienação e, muito menos, de disponibilidade. O §4° do art. 231 da Constituição, fala que as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são inalienáveis e indisponíveis e os direitos sobre elas, imprescritíveis. O §2° do mesmo artigo, consagra uma relação jurídica fundada no instituto do indigenato, como fonte primária e congênita da posse territorial quando estatui que “as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo da riqueza do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes”. O usufruto é um poder de direito, o senhorio dos índios sobre as terras, que por tradição, sempre ocuparam (ius possiendí). De acordo com o doutrinador José Afonso da Silva, o indigenato não se confunde com a ocupação, com a mera posse (ius possessionis). Enquanto a ocupação é título adquirido, o indigenato é legítimo por si, não é um fato dependente de legitimação, ao passo que a ocupação, como fato posterior, depende de requisitos que a legitimem. Consagra-se, então, a ideia do indigenato, ou seja, a tradição iniciada, segundo José Afonso da Silva, pelo Alvará de 1.º. 04.1680, confirmado pela Lei de 06.06.1755, de sempre respeitar o direito dos índios sobre as terras.

Ainda no art. 231, mas agora no §3°, entende-se que o aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas, só pode ser efetivado com autorização do Congresso Nacional (competência exclusiva), ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei (art. 176, §1°). E a Carta Maior (art. 231, §7º) ainda proíbe o acesso de garimpeiros, (em cooperativa ou não), salvo, a atividade garimpeira dos próprios índios (art. 174, §§ 3º e 4º). Continuando no art. 231, o §6°

O §5° do art. 231 da CF, trata sobre o princípio da irremovibilidade dos índios, é proibida a remoção dos grupos indígenas de suas terras, mas há uma exceção, salvo, ad referendum do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população ou no interesse da soberania do País. Logo após que o risco se cessar, o retorno dos índios às suas terras tem que ser imediato. O Supremo Tribunal Federal (STF) possuiu o entendimento no senti que a intimação de indígena para prestar depoimento em CPI (Comissão Parlamentar de Inquérito) na condição de testemunha, fora do seu habitat, viola normas constitucionais que conferem proteção específica aos povos indígenas (CF, arts. 215, 216 e 231), caracterizando um constrangimento ilegal a sua liberdade de locomoção.

São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras indígenas, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. Porém, diante de relevante interesse público da União, a lei complementar poderá excepcionar essa regra, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé (CF, art. 231, § 6. °). Temos aqui uma hipótese de retroatividade máxima estabelecida pelo constituinte originário. A nulidade de tais atos se justifica pelo fato de que os direitos dos índios sobre as terras que tradicionalmente ocupam são originários (CF, art. 231, caput), ou seja, são mais antigos do que qualquer outro, de maneira a preponderar sobre pretensos direitos adquiridos, mesmo os materializados em escrituras públicas ou títulos de legitimação de posse em favor de não índios. Tais direitos não foram outorgados aos índios pela Constituição, mas apenas “reconhecidos” por ela, razão pela qual o ato de demarcação é meramente declaratório de uma situação jurídica ativa preexistente, e não um ato de natureza constitutiva. Essas terras de acordo com o art. 20, XI, da CF, são bens da União, por isso, compete à União demarca-las. A demarcação se faz no bojo de um processo administrativo que tem suas fases disciplinadas a partir da Constituição, passando pela Lei n. 6001/73 (Estatuto do Índio) e pelo Decreto n. 22/91. De acordo com Bulos (2014, p. 1639), assim se desdobram as fases procedimentais do ato demarcatório:

  •  Identificação e delimitação antropológica da área;
  • Declaração de posse permanente, por meio de portaria do Ministro de Estado da Justiça;
  • Demarcação propriamente dita, mediante assentamento físico dos limites, com a utilização dos pertinentes marcos geodésicos e placas sinalizadoras;
  • Homologação mediante decreto do Presidente da República; e
  • Registro, a ser realizado no Cartório de Imóveis da comarca de situação das terras indígenas e na Secretaria do Patrimônio da União.

Entendeu o STF ser dispensada a manifestação do Conselho de Defesa Nacional durante o processo homologatório, mesmo que a terra indígena se situe em região de fronteira. O art. 67 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) determina que a União deveria concluir a demarcação das terras indígenas no prazo de cinco anos a partir da promulgação da Constituição, tal trabalho, entretanto, ainda não está finalizado. Apesar disso, não se pode dizer que os índios não tenham os seus direitos assegurados, pois independem de demarcação. Entende-se que tal artigo nãoestabeleceu prazo decadencial para a demarcação, tratando-se de prazo programático, e não peremptório. “O ato demarcatório não é título de posse, muito menos requisito para a ocupação das terras indígenas, devendo ser praticado nos estritos limites da legalidade”, assim entende o doutrinador Uadi Lammego Bulos.

Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo (CF, art. 232). Subsequente, a Constituição determinou que os índios são partes legítimas para ingressar em juízo na defesa dos seus direitos e interesses, como é explanado no art. 109, XI. Por fim, no tocante ao Ministério Público, a referida instituição tanto figurará como interveniente e fiscal da lei e dos interesses dos indígenas como poderá ser legitimada ativa. Nesse sentido, o art. 129, V, estabelece ser função institucional do MP (Ministério Público)a defesa judicial dos direitos e interesses das populações indígenas, podendo atuar tanto o MP Federal como o Estadual, de acordo com a competência da Justiça Federal ou Estadual.

Compete à Justiça Federal processar e julgar a disputa envolvendo direitos indígenas (CF, art. 109, XI). Para Pedro Lenza, a grande questão é no sentido de interpretar qual a amplitude da expressão disputa sobre direitos indígenas. A posição do STF é no sentido de estabelecer a competência da Justiça Federal para processar e julgar os feitos que versem sobre questões ligadas diretamente:

  •  À cultura indígena;
  • Aos direitos sobre as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios;
  • A interesses constitucionalmente atribuíveis à União, como as infrações, praticadas em detrimento de bens e interesse da União ou de suas autarquias e empresas públicas.

Na hipótese de crime praticado por índio contra outro índio, mesmo que dentro do aldeamento indígena, e desde que não tenha qualquer relação com disputa sobre direitos indígenas, a competência será da Justiça Estadual. Cabe ao STF, processar e julgar ação popular em que os respectivos autores, com pretensão de resguardar o patrimônio público, postulam a declaração da invalidade de ato do Ministério da Justiça. Também lhe incube apreciar todos os feitos processuais intimamente ligados com a demarcação das reservas indígenas.

Está explícito no art. 210, § 2.º da Constituição que o ensino fundamental regular será ministrado em língua portuguesa, assegurada às comunidades indígenas tambéma utilização de suas línguas maternas e processos próprios de aprendizagem. Ou seja, os índios possuem uma educação bilíngue, porque além de estudarem sua língua materna, ainda aprendem a língua portuguesa, isso serve para que casos eles necessitem entrar em contato com alguém fora da aldeia. Nos termos do Dec. n. 26/91, ficou atribuída ao Ministério da Educaçãoa competência para coordenar as ações referentes à educação indígena, em todos os níveis e modalidades de ensino, ouvida a FUNAI (Fundação Nacional do Índio), sendo referidas ações desenvolvidas pelas Secretarias de Educação dos Estados e Municípios em consonância com as Secretarias Nacionais de Educação do Ministério da Educação. Pedro Lenza (2014), por sua vez, ainda esclarece que o art. 78 da Lei n. 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional) estabelece caber ao Sistema de Ensino da União, com a colaboração dasagências federais de fomento à cultura e de assistência aos índios, desenvolver programasintegrados de ensino e pesquisa para oferta de educação escolar bilíngue eintercultural aos povos indígenas, com os seguintes objetivos:

  •  Proporcionar aos índios, suas comunidades e povos a recuperação de suas memórias históricas, a reafirmação de suas identidades étnicas, a valorização de suas línguas e ciências;
  • Garantir aos índios, suas comunidades e povos o acesso às informações, conhecimentos técnicos e científicos da sociedade nacional e demais sociedades indígenas e não indígenas.

Decorrido esse assunto, percebe-se que a Constituição tem honrado com seu texto, no art. 5º, caput, fala que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Os índios são tratados de forma igual perante a Carta Magna, que ainda assegura direitos para eles.

6. CONCLUSÃO

Ao estudar, de forma separada e aprofundada, cada um dos capítulos que compõem o título “Da Ordem Social”, foi possível observar que a verdadeira intenção do legislador constituinte foi fazer com que a Lei Fundamental fosse usada como uma ferramenta para que possa alcançar os objetivos do bem- estar e justiça sócias (como inclusive consta ao artigo 193 da Constituição, que inaugura o título em tela).

Apesar de constar nas ultimas partes do documento legislativo máximo, a temática relacionada a ordem social é de extrema relevância, visto conter assuntos que diariamente envolvem debates judiciais que rendem diversas duvidas e novos conceitos acerca da disciplina constitucional.

A sua importância se revela não só para o operador do direito, que tem por obrigação compreender tais disposições para que possa aplicar no cotidiano, mas da mesma forma para a sociedade em geral, já que todos somos destinatários dos direitos elencados em nossa Carta Magna, e dessa forma nada melhor do que saber como será realmente alcançada à justiça social, que é tão almejada por todos.

Entender como funciona a ordem social em nosso país é de suma importância para que possa concretamente buscar e implantar para todos o verdadeiro sentido de bem- estar social.

REFERÊNCIAS

AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional. 8.a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014

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Autor:

Matheus Antonio Carvalho Santos

 


 

Como referenciar este conteúdo

SANTOS, Matheus Antonio Carvalho. Da Ordem Social. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 02 Out. 2019. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-constitucional/337564-da-ordem-social. Acesso em: 14 Out. 2019

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