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O direito fundamental à identidade de gênero e a população carcerária transexual

THE FUNDAMENTAL RIGHT TO GENDER IDENTITY AND THE TRANSITIONAL CARCERARY POPULATION

Carmen dos Santos Oñoro[1]

Mario Eduardo Bernardes Spexoto[2]

RESUMO

O sistema normativo brasileiro vigente, bem como o direito internacional, possuem diversas normas referentes a direitos e garantias fundamentais, destacando-se o direito à identidade de gênero. Tal direito é citado em normas internacionais e, apesar de não ser expressamente mencionado pela Constituição Federal, ele é protegido por princípios e direitos como a dignidade da pessoa humana, a liberdade, a igualdade, a privacidade e a intimidade. A partir disso houve a análise da proteção deste direito com relação à população carcerária transexual, uma vez que de acordo com o regime especial de cumprimento de pena, acrescido dos princípios norteadores do Estado Democrático de Direito, o estabelecimento penitenciário deve estar em consonância com a identidade de gênero do preso. Desta feita, com a leitura de norma vigente da Secretaria de Administração Penitenciária do Estado de São Paulo notou-se a exigência de realização de cirurgia de redesignação de sexo para o presidiário ser encaminhado para estabelecimento de acordo com sua identidade de gênero, imposição esta que não condiz com as diretrizes protetivas deste direito fundamental, bem como com entendimento dos tribunais e instituições públicas.

Palavras chaves: identidade de gênero; população carcerária transexual; estabelecimento penitenciário; direito fundamental.

ABSTRACT

The Brazilian normative system in force, as well as international law, have several norms regarding fundamental rights and guarantees, standing out the right to gender identity. This right is cited in international norms and, although not expressly mentioned by the Federal Constitution, it is protected by principles and rights such as the dignity of the human person, freedom, equality, privacy and intimacy. From this the analysis of the protection of this right with respect to the prison population was transsexual, since according to the special regime of fulfillment of sentence, plus the guiding principles of the Democratic State of Right, the penitentiary establishment must be in agreement with the identity of the inmate. On this, with the reading of the current norm of the Department of Penitentiary Administration of the State of São Paulo, it was noted that the requirement to perform a sex reassignment surgery for the inmate is sent to a facility according to their gender identity, which imposes does not comply with the protective directives of this fundamental right, as well as with the understanding of the courts and public institutions.

Keywords:gender identity; transsexual prison population; penitentiary establishment; fundamental right;

INTRODUÇÃO.

As pessoas transexuais enfrentam, desde a infância até a fase adulta, desafios diários, seja para se reconhecerem como transexual e buscarem por cirurgias e tratamentos que entendam necessários, seja para a inserção e enquadramento em uma sociedade que ainda se encontra eivada de preconceito, sendo responsável por gerar exclusão, afronta a direitos e violência.

Diante disso acrescido do fato de tratar-se de direito fundamental, ante sua essencialidade e por representar direito básico do ser humano, tem-se que a proteção à identidade de gênero é indispensável para garantir os preceitos internacionais e constitucionais, os quais devem ser analisados por meio de uma interpretação sistemática de modo a gerar resultados mais efetivos.

Assim, os tribunais, nos diversos âmbitos do direito, apresentam linhas de defesas e decisões propriamente ditas voltadas para o tema da identidade de gênero, as quais visam a facilitação da integração dos indivíduos transexuais na sociedade.

A necessária proteção à identidade de gênero ganha especial destaque quando analisada sob o enfoque dos princípios norteadores do sistema penal brasileiro, especialmente daqueles que orientam a fase de cumprimento de pena. Isso porque, a realização do Estado Democrático de Direito exige que a execução da pena privativa de liberdade seja adequada ao gênero da pessoa submetida ao cárcere.

Nesse sentido, a invisibilidade própria do sistema penitenciário não pode representar obstáculo à proteção da identidade de gênero da população carcerária, inclusive do(a) preso(a) transexual. Portanto, o adequado tratamento dispensado à população presidiária transexual perpassa, necessariamente, pelo respeito à sua identidade de gênero.

Não se nega, porém, que a administração penitenciária, especialmente a do Estado de São Paulo, tenha se dedicado à proteção da identidade de gênero da população encarcerada transexual, no entanto, torna-se necessário confrontar as medidas então adotadas com o atual cenário jurídico proposto pela doutrina e que vem sendo acolhida pela jurisprudência dos nossos tribunais.

1 TRANSEXUALIDADE E PROTEÇÃO DA IDENTIDADE DE GÊNERO.

A definição de um indivíduo transexual consiste em, fundamentalmente, alguém que se identifica com o gênero oposto do seu sexo biológico, ou seja, a sua identidade de gênero é contrária ao sexo que lhe foi designado quando do nascimento, gerando, para tanto, um sentimento de inadequação com relação ao próprio corpo.

Deste modo, os indivíduos transexuais, após se descobrirem e se identificarem como tal, passam por diversas transformações com o intuito de harmonizar o gênero com o qual se identificam com sua aparência física, através de vestimentas e adereços no geral, tratamentos estéticos e hormonais, cirurgias, e, ainda, alteração do gênero e nome em documentos pessoais.

Em muitos contextos e diferentes abordagens sobre o tema da transexualidade, encontramos a referência a um desacordo entre o que se costuma chamar de “sexo biológico”, de um lado, e o gênero, de outro. As pessoas transexuais se sentem, desejam viver e ser reconhecidas como uma pessoa de outro gênero que não o esperado pela sociedade, com base no sexo biológico do seu nascimento. Algumas dizem: “tenho o corpo de um sexo e a alma do outro”.[3]

Todo este processo de descoberta e busca pelo corpo que corresponda à identidade de gênero, por si só já representa dificuldades e angústias na vida do indivíduo, ou seja, a constatação de sua transexualidade, a decisão de realizar a cirurgia ou não, o pós operatório, tratam-se de fases difíceis, porém necessárias para os transexuais, sendo imperioso, portanto, a proteção de sua identidade de gênero.

Cabe ressaltar que a condição de transexualidade é determinada através da forma pela qual as pessoas se identificam, relaciona-se à sua identidade de gênero, assim não necessariamente todas as pessoas transexuais desejam buscar pela cirurgia de mudança de sexo, todavia, para outras o procedimento cirúrgico é de suma importância podendo, inclusive, representar uma maneira de integração na sociedade.

Tal decisão acerca da realização ou não de intervenções médicas e hormonais relaciona-se ao direito básico e fundamental de liberdade do indivíduo (artigo 5ª, caput, da Constituição Federal), no sentido de autonomia, autodeterminação, de liberdade de autodefinição e de decisão sobre o próprio corpo.

Para tanto, deve-se observar a definição ampla do termo transexual, a qual é acolhida pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos e tem como elemento central a realização por esses indivíduos de qualquer tipo de intervenção médica para a alteração de seu corpo, por exemplo, o uso de tratamento hormonal ou a realização de outras cirurgias diversas da redesignação, como a mastectomia (retirada das mamas) ou a histerectomia (remoção do útero).

Quanto ao aspecto médico, após muita discussão e protestos por parte da população transexual, a Organização Mundial da Saúde (OMS), em dezoito de junho do ano de dois mil e dezoito, retirou a transexualidade da lista de transtornos mentais na Classificação Internacional de Doenças (CID), categorização esta que era responsável por trazer estigma negativo aos indivíduos em questão, tanto para os próprios quanto perante a sociedade.

Com a nova classificação (CID 11) a transexualidade deixou de ser considerada como um “transtorno de gênero” para ser diagnosticada como incongruência de gênero, assim, hodiernamente, relaciona-se à saúde sexual dos indivíduos e não mais à doença mental.

A partir da importância da identidade de gênero deve haver sua proteção, a qual é assegurada tanto no plano interno como externo, visando que sejam confirmados os direitos e garantias da população transexual.

1.1 Constituição Federal

A Constituição Federal vigente é a sétima constituição do país, conhecida como “Constituição cidadã”, uma vez que consagra grande importância aos direitos e garantias fundamentais, visto o contexto histórico de sua criação, qual seja a redemocratização após longo período de ditadura militar, ou seja, foi responsável por trazer inovações significativas no âmbito dos direitos fundamentais, ante a evolução constitucional.

Deste modo a Constituição Federal traz, expressamente, em seu Título II, direitos e garantias fundamentais, sendo certo que existem mais direitos materialmente fundamentais espalhados no próprio texto constitucional, bem como em tratados internacionais devidamente ratificados pelo Brasil. Tal fato corrobora a ideia de que a leitura e a interpretação do texto da Carta Magna deve ser realizada de forma ampla, estrutural e sistemática, com o intuito de conferir maior efetividade aos direitos e garantias dispostos tanto de maneira expressa quanto implícita.

Neste ponto interessa ressaltar a importância da proteção dos direitos fundamentais, visto se tratarem de direitos históricos, inalienáveis, imprescritíveis, irrenunciáveis e inerentes ao homem que visam garantir as mínimas condições para que os indivíduos possam viver e se desenvolver.

Assim, com relação à proteção à identidade de gênero, apesar do texto constitucional não trazê-la de modo expresso trata-se de direito fundamental garantido pela interpretação da constituição em sua totalidade, cabendo destaque a algumas normas, regras e princípios[4], que embasam esta proteção, são eles: a liberdade, a privacidade, a intimidade, a igualdade e a dignidade da pessoa humana.

O direito à liberdade está disposto no caput do artigo 5º, da Constituição Federal. Há diversas conceituações acerca deste direito fundamental, todavia cabe destaque aos ensinamentos trazidos por José Afonso da Silva, o qual relaciona a liberdade humana ao poder de autodeterminação, de conduzir sua vida de maneira direcionada à busca por sua realização pessoal, por sua felicidade.[5]  

Desta feita, é evidente que o direito à liberdade se conecta ao direito à identidade de gênero, na medida em que refere-se ao direito que o indivíduo possui de se autodefinir, de buscar pela identidade que condiz com sua realidade, seus desejos.

Os direitos à intimidade e à privacidade estão previstos no artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal possuindo significados diferentes, de acordo com os ensinamentos de Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, uma vez que o último consiste nas relações interpessoais que os indivíduos possuem, mas não necessariamente dividem com o restante da sociedade, como é o caso das relações amorosas e relativas ao trabalho, enquanto que o primeiro trata-se de assuntos mantidos de maneira mais restrita pelo titular, por exemplo orientação sexual e segredos pessoais.

Tais direitos possuem estreita ligação com a identidade de gênero, sendo facilmente vislumbrado no que concerne à alteração de nome e de gênero nos documentos pessoais, sem que tal modificação chegue ao conhecimento de terceiros.

A igualdade em seu sentido jurídico-formal é trazida pelo caput, do artigo 5º, da Constituição Federal, pois trata-se de igualdade perante a lei, e, também pelo artigo 1º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, com o intuito de evitar a existência de privilégios e vantagens tanta no tocante às pessoas como às entidades.

Entretanto, a igualdade em seu sentido jurídico-material é trazida ao longo do texto constitucional, cabendo destacar quanto à proteção à identidade de gênero a previsão do artigo 3º, inciso IV, que dispõe como objetivo fundamental da República: “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.

Deste modo, a proteção à identidade de gênero e o respeito à diversidade estão inclusos no que concerne à vedação a formas de discriminação, conforme o conceito trazido por Flávia Piovesan ao relacionar igualdade material com o ideal de justiça dentro da concepção da igualdade.

Ao lado do direito à igualdade, surge, também como direito fundamental, o direito à diferença. Importa o respeito à diferença e à diversidade, o que lhes assegura tratamento especial.

Destacam-se, assim, três vertentes no que tange à concepção da igualdade: a) a igualdade formal, reduzida à fórmula “todos são iguais perante à lei” (que, ao seu tempo, foi crucial para a abolição de privilégios); b) a igualdade material, correspondente ao ideal de justiça social e distributiva (igualdade orientada pelo critério socioeconômico); e c) igualdade material, correspondente ao ideal de justiça enquanto reconhecimento de identidades (igualdade orientada pelos critérios de gênero, orientação sexual, idade, raça, etnia e demais critérios).[6]  

O princípio da dignidade da pessoa humana, por sua vez, disposto no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal, trata-se de princípio estruturante do Estado Democrático de Direito, servindo como limitador e norteador das atitudes do Estado, bem como nas relações privadas.

Trata-se de direito inato de todos os seres humanos, o qual objetiva que os indivíduos possuam as condições mínimas necessárias para ter uma existência digna protegendo-os de atitudes violadoras do Estado e dos particulares, ou seja, refere-se a um conjunto de direitos no qual claramente está incluso o direito à identidade de gênero.

Ademais, em consonância com os ensinamentos de Ingo Wolfgang Sarlet o princípio da dignidade da pessoa humana é considerado a base do sistema dos direitos fundamentais, uma vez que os últimos retratam seus desdobramentos trazendo as exigências e modos de concretização de tal princípio, de modo que a ofensa a direito fundamental também representa sua violação. Ainda ressalta que o ordenamento jurídico deve ser interpretado conforme o princípio da dignidade da pessoa humana, o qual confere unidade e coerência aos direitos fundamentais.

À luz da análise em conjunto dos dispositivos constitucionais, bem como da doutrina exposta, resta cristalino que o direito à identidade de gênero é protegido pela Carta Magna, sendo sua proteção fundamentada, na ordem interna, pelo princípio da dignidade da pessoa humana e seus desdobramentos.

1.2 Direito Internacional

Após a Segunda Guerra Mundial, diante dos horrores presenciados, o ser humano passou a ser o núcleo do sistema jurídico em todas as suas dimensões, buscando no plano internacional a reconstrução e a maior proteção dos direitos humanos, incluindo-se o direito a identidade de gênero.

Importante ressaltar que os tratados de direitos humanos fixam parâmetros mínimos de proteção aos indivíduos, devendo ser a base para os Estados aplicar no âmbito do direito interno, os quais devem buscar o grau máximo de proteção dos direitos por eles assegurados.

A Constituição Federal brasileira vigente concede tamanha importância a tais tratados que, em seu artigo 5º, §3º[7], dispõe que caso os tratados e convenções internacionais de direitos humanos sejam aprovados com o mesmo quórum exigido no processo legislativo das emendas constitucionais, serão equivalentes às últimas.

Ademais o Superior Tribunal Federal entende que os tratados de direitos humanos que não tenham sido aprovados com tal quórum possuem valor supralegal, do qual é possível concluir de que os tratados da matéria em apreço se encontram formal e hierarquicamente em patamar superior ao direito ordinário, apesar de estarem abaixo da Constituição Federal.

Desta feita, além do controle de constitucionalidade (normas devem estar de acordo com a Constituição), as normas também, assim como as decisões judiciais, atos administrativos e atos estatais, devem passar por controle de convencionalidade, ou seja, devem estar em consonância com as normas referentes aos tratados e convenções de direitos humanos ratificados pelo Brasil.  

A partir disso serão apresentados a seguir alguns exemplos marcantes do direito internacional que visam, dentre outros, à proteção da identidade de gênero.

No ano de 2008, a Assembleia Geral da Organização dos Estados Americanos (OEA) aprovou a resolução 2435 (XXXVIII-O/08)[8], sendo sua primeira resolução referente aos direitos humanos, orientação sexual e identidade de gênero. A preocupação de tal resolução refere-se, basicamente, aos casos de violência cometidos por motivo de orientação sexual e identidade de gênero, tendo sido a cada ano incorporados na resolução direitos que são negados a tais indivíduos, como acesso à justiça, participação política e políticas públicas.  

Em 2011 o Conselho de Direitos Humanos da ONU adotou a Resolução nº 17/19[9], representando a primeira resolução que trata sobre direitos humanos, orientação sexual e identidade de gênero nas Nações Unidas, a qual preocupada com as ofensas a estes direitos declarou reconhecimento ao trabalho que já vinha sendo feito e apoio à realização de estudo e diálogo entre os Estados-Membros da ONU sobre as práticas discriminatórias e questões de violência, visando o respeito à orientação sexual e à identidade de gênero.

Ainda vale mencionar os princípios de Yogyakarta, publicados em 2007 por um grupo de especialistas, os quais não possuem força vinculante, ou seja, não são de observação obrigatória, todavia, possuem importância quando da interpretação de situações que envolvem orientação sexual e identidade de gênero no plano interno e externo, como o fez o Ministro Celso de Mello em decisão que reconheceu a união estável homoafetiva ao utilizar o princípio nº 24.

Os princípios de Yogyakarta podem ser considerados soft law, vale dizer, norma de direito internacional não obrigatória, mas nem por isso desprovida de relevância, na medida em que seu sistema de “sanções” reside no campo moral ou extrajurídico.

Assim, os Princípios de Yogyakarta não criam normas específicas para conter violações e responder às aspirações das pessoas, cuja orientação sexual e identidade de gênero diferem da “norma de heterossexualidade dominante”. O documento resgata os conteúdos de tratados e convenções, consagrados e ratificados por um número significativo de países, aplicando-os a 24 situações de discriminação e injustiça, derivada da orientação sexual e identidade de gênero (direito à vida, à liberdade de expressão, à saúde, à educação etc.). Segundo Paul Hunt, Relator Especial da ONU para o direito à saúde entre 2002 e 2008, os Princípios de Yogyakarta coligem e aplicam princípios estabelecidos e genéricos de direitos humanos à sexualidade humana, de modo que não seja mais necessário construir nenhum novo direito humano para equacionar as inúmeras violações que ainda persistem nesse campo.[10]

Desta feita nota-se que os direitos humanos representam uma conquista histórica, sendo o princípio da não discriminação universal de aplicação imediata, assim ninguém poderá ser discriminado devido sua identidade de gênero ou orientação sexual, devendo os Estados atentarem-se ao direito internacional para a aplicação das normas no âmbito interno.

2 SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO E A PROTEÇÃO À IDENTIDADE DE GÊNERO

Foi a partir do desenvolvimento do pensamento iluminista que o poder de punir exercido pelo Estado ganhou certa legitimidade social ao se distanciar das práticas desumanas que orientaram o sistema penal medieval, este muito bem representado pela selvageria proporcionada pelo ritual político dos suplícios[11].

O “despotismo ilustrado acabou com a tortura e com os últimos vestígios de feitiçaria, que perduravam na forma de malefícios venenosos em alguns estados”[12], no entanto, de lá pra cá muita coisa também foi sendo alterada sob a perspectiva do sistema penal, de maneira que ao poder punitivo foram proporcionadas profundas transformações, até que ganhasse os contornos conhecidos contemporaneamente na formulação do Estado Democrático de Direito.

Assim, enquanto nos Estados absolutos foi possível observar o predomínio do poder punitivo arbitrário e descontrolado[13], a partir da formatação dos Estados liberais a punição passou a ser justificada de acordo com regras estabelecidas no ordenamento jurídico, demonstrando a preocupação em se respeitar os direitos individuais de propriedade e, sobretudo, de liberdade do cidadão. Mais adiante, com os avanços sociopolíticos alcançados com o desenvolvimento do Estado social, o poder punitivo também passou a ser exercido com amparo nas expectativas de realização material, e não mais apenas formal, da liberdade e da igualdade de todos os cidadãos[14].

Porém, foi com a idealização do Estado Democrático de Direito que a atividade persecutória do Estado ganhou os contornos principiológicos atrelados à efetivação dos direitos fundamentais do cidadão que, no Brasil, estão previstos principalmente na Constituição Federal e nos tratados internacionais de direitos humanos.

Assim, vivencia-se tanto no Brasil como na maioria dos países ocidentais, a promessa do Estado Democrático de Direito, forma política que transcende a mera abstenção indispensável à salvaguarda dos direitos civis e políticos, mas que também ultrapassa a prestação social característica do Estado do bem-estar social (welfare state) que parece ter sucumbido com o avanço global da política neoliberal.

Esse Estado Democrático de Direito propõe um sistema penal que venha a ser exercido de acordo com um programa constitucionalmente estabelecido, a partir de um núcleo normativo ético fomentador dos valores democráticos e republicanos, de maneira que o sistema de justiça criminal possa favorecer o avanço civilizatório e o primado da dignidade da pessoa humana.

Muito embora essa evolução seja evidente, percebe-se, todavia, que a tônica de toda essa mutação experimentada ao longo do tempo no sistema penal tem recaído na maioria das vezes sobre o discurso de legitimação do poder punitivo. Por outro lado, embora não se negue importantes avanços na realização dos direitos humanos na prática cotidiana da imputação penal, tem-se que o exercício concreto do poder criminalizador não vem alcançando efetivamente a expectativa de um direito penal humanitário e igualitário.

As condições efetivas de aprisionamento representam importante aspecto do poder punitivo que expõe a latente discrepância entre o discurso legitimador do sistema penal e a realidade escancarada do seu funcionamento seletivo e estigmatizante. Não por outro motivo, portanto, o sistema penitenciário brasileiro tem sido objeto de intenso debate, e o efetivo respeito à identidade de gênero da população encarcerada é tema que merece atenção dos estudiosos do direito.

2.1 A pena privativa de liberdade como paradigma da punição criminal

O poder punitivo exercido pelo Estado pressupõe o monopólio da aplicação da pena enquanto resposta estatal àquele que tenha transgredido norma estabelecida socialmente. A humanidade, muito antes de eleger a prisão como meio de execução da pena privativa de liberdade, se valeu de outros instrumentos para atribuir sacrifício ao transgressor.

Não que o cárcere tenha sido utilizado apenas em tempos modernos, pois a “forma-prisão preexiste à sua utilização sistemática nas leis penais”, no entanto, enquanto “peça essencial no conjunto de punições”, tem-se que ela surgiu com o humanismo iluminista “tão ligada, e em profundidade, com o próprio funcionamento de sociedade, que relegou ao esquecimento todas as outras punições que os reformadores do século XVIII haviam imaginado.” (FOUCAULT, 2013, p. 217-218)

Foi, portanto, a partir do final do século XVIII e início do século XIX que a prisão passou a ser utilizada como mecanismo apropriado ao cumprimento de pena privativa de liberdade, tendo se tornado, desde a modernidade, o local adequado à reclusão daqueles submetidos ao jugo do sistema penal.

Desta forma, a privação da liberdade, nos moldes como hoje é conhecida, deve ser compreendida como algo relativamente recente na história da humanidade, fazendo parte, portanto, de um período em que a racionalidade penal passou a constituir o discurso legitimador do poder de punir por parte do Estado. Por isso pena e poder punitivo são institutos indissociáveis, portanto, para se compreender a execução da sanção penal é preciso ter em que contexto o poder punitivo do Estado-penal é exercido.

Assim, a sanção enquanto pena privativa de liberdade executada por meio da prisão surgiu no período em que o Estado liberal passou a pretender a racionalização do sistema penal, mas foi com a configuração do Estado Democrático de Direito, nascido a partir das exigências da sociedade do período pós-Segunda Guerra Mundial, que ela passou a ser submetida aos princípios constitucionais que protegem os direitos fundamentais do cidadão.

Tanto o Código Penal como a Lei de Execuções Penais sugerem ter o sistema penal brasileiro adotado a pena privativa de liberdade como mecanismo de referência para a punição criminal. Ainda que outras medidas sancionadoras, ou até despenalizadoras, convivam nesse ambiente de controle social através da punição, o cárcere tem seu lugar de destaque[15].

Nosso sistema penal prevê, assim, três espécies de pena privativa de liberdade, a saber: reclusão e detenção, definidas nos termos do art. 33, caput do Código Penal, além da prisão simples, modalidade exclusiva das contravenções penais conforme dispõe o art. 5º, inc. I da Lei das Contravenções Penais. Ele também dispõe sobre os três regimes de cumprimento de tais espécies de pena privativa de liberdade, quais sejam: regime fechado, semiaberto e aberto.

Importa saber a espécie de pena privativa de liberdade e o regime de cumprimento de pena, pois tais circunstâncias são fundamentais para a definição do respectivo estabelecimento penal em que a pena será cumprida, ou seja, se em penitenciária, colônia agrícola/industrial ou albergue.

Assim, de acordo com a legislação brasileira, os estabelecimentos penais são classificados como de segurança máxima ou média, como colônia agrícola ou industrial e, finalmente, como casa de albergado. Os primeiros são destinados ao cumprimento de pena estabelecida em regime fechado, os segundos às penas de regime semiaberto, enquanto as casas de albergados são destinadas ao cumprimento das penas fixadas em regime aberto.

A execução da pena, portanto, é a terceira fase de um sistema penal que compreende também outras duas anteriores: a fase policial e a fase judicial. Todas devem ser executadas de acordo com os fundamentos do Estado Democrático de Direito, mas ganha especial atenção a mencionada fase de execução da pena, mormente após a promulgação da Constituição Federal de 1988 que estabeleceu princípios vetores que devem orientar o cumprimento da pena criminal estabelecida.

Espera-se, desta maneira, que o mesmo Estado que chama para si a responsabilidade de investigar, processar e punir o sujeito que violou determinada norma penal, também execute a pena de acordo com os parâmetros legais e constitucionais estabelecidos no ordenamento jurídico brasileiro[16].

Nesse sentido, os direitos fundamentais da população carcerária estabelecidos na Constituição Federal e nos tratados internacionais de direitos humanos devem orientar a execução da pena privativa de liberdade, condição indispensável para a concretização do Estado Democrático de Direito.

2.2 O regime especial de cumprimento de pena e seus princípios norteadores

Como mencionado, todo ordenamento jurídico brasileiro que rege a aplicação e execução da pena está submetido aos princípios inerentes à efetivação do Estado Democrático de Direito, portanto, as normas que disciplinam as espécies de pena privativa de liberdade, as que definem os diferentes estabelecimentos penais e também as que orientam os respectivos regimes de cumprimento de pena, devem ser orientadas para a consecução dos direitos fundamentais estabelecidos na Constituição Federal e nos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos.

Nessa toada, a normativa constitucional em conjunto com a legislação infraconstitucional acima destacada formam o arcabouço legislativo que regulamenta a execução da pena criminal, define as modalidades de sanção penal, as espécies de pena privativa de liberdade e os respectivos estabelecimentos penais, além dos diferentes regimes de cumprimento de pena.

Interessa aqui as disposições acerca do regime especial previsto no art. 37 do Código Penal[17], cuja aplicabilidade perpassa pelo disposto no art. 5º, inciso XLVIII da Constituição Federal[18]. Atendendo, portanto, as questões de gênero, preocupou-se o constituinte, assim como também nosso legislador ordinário, com a identidade de gênero da população encarcerada.

Desta maneira, ao determinar que “a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado”[19], nossa norma fundamental recepcionou integralmente a disposição infraconstitucional que determina que “As mulheres cumprem pena em estabelecimento próprio, observando-se os deveres e direitos inerentes à sua condição pessoal, bem como, no que couber, o disposto neste Capítulo[20].

Com o mesmo propósito garantidor estabeleceu a Lei de Execução Penal[21] que as mulheres serão encarceradas separadamente dos demais detentos, sendo recolhidas em estabelecimentos próprios e adequados à sua condição pessoal (art. 82, §1º), acrescentando em outro dispositivo que tais estabelecimentos deverão contar com berçários para que as custodiadas possam conviver com seus filhos recém-nascidos até completarem 06 (seis) meses de idade (art. 83, §2º).

Nota-se, assim, que a proteção da identidade de gênero no sistema penitenciário brasileiro ganha especial destaque com as disposições legais acima elencadas, o que indica, ao menos normativamente, o interesse do Estado na realização dos direitos fundamentais da população carcerária, cumprindo, desse modo, a promessa civilizatória inerente ao Estado Democrático de Direito.

O exercício do poder punitivo desempenhado pelo Estado-penal é, dentre todas as atuações estatais, a que maior violência acarreta ao submetido. Portanto, a violência legítima desempenhada pelo Estado-penal é a que impõe maior sacrifício aos direitos fundamentais dos cidadãos. E no âmbito desta atividade penal destaca-se a fase de cumprimento de pena por ser ela a mais violenta dentre as atividades mais cerceadoras executadas pelo Estado.

Desta forma, para que a fase de execução penal desempenhada pelo Estado possa ser legítima, suas ações devem ser dirigidas à redução de danos, ou seja, deve impor a menor violência possível, ainda que legítima. Para tanto, impõe-se a adoção de certos critérios e procedimentos que atendam aos princípios norteadores do Estado Democrático de Direito.

Nesse sentido, avultam-se os princípios da humanização e da individualização da pena, ambos diretamente atrelados à garantia do respeito à identidade de gênero da pessoa submetida ao cárcere.

Sobre o que se tornaria no Estado Democrático de Direito o princípio da individualização da pena, Michel Foucault já destacava como prática necessária ao exercício do poder de punir, tendo passado a partir da reforma penal do século XVIII, a ser constituído de “uma nova economia e uma nova tecnologia” FOUCAULT (2013, p. 86):

Essa individualização vai representar um peso muito grande em toda a história do direito penal moderno; aí sua fundamentação; sem dúvida em termos de teoria do direito e do acordo com as exigências da prática cotidiana, ela está em oposição radical com o princípio da codificação; mas do ponto de vista de uma economia do poder de punir, e das técnicas através das quais se pretende pôr em circulação, em todo o corpo social, sinais de punição exatamente ajustados, sem excessos nem lacunas, sem ‘gastos’ inúteis de poder, mas sem timidez, vê-se bem que a codificação do sistema delitos-castigos e a modulação do par criminosos-punição vão a par e se chamam um ao outro. A individualização aparece como o objetivo derradeiro de um código bem adaptado[22].

Certamente o princípio da individualização da pena não deve ser observado com exclusividade no momento da execução da pena, no entanto, a incidência do referido princípio nessa fase da persecução penal é observado com maior evidência, “pois, a sujeição ao poder estatal (consequência do cumprimento da pena) dá aos agentes públicos totais condições de investigação sobre a pessoa do condenado, possibilitando-lhes o conhecimento das peculiaridades do sujeito; o tratamento individualizado é nada mais que decorrência necessária da isonomia, bem como de uma execução penal fundada na racionalidade, e não no primitivo espírito de vingança.”. [23]

A racionalização de toda pena criminal, inclusive da própria pena privativa de liberdade, exige que ela seja executada a partir dos parâmetros civilizatórios concretizados com o princípio da humanidade das penas, previsto em vários preceitos constitucionais, como na disposição que assegura aos presos o respeito à integridade física e moral, que veda a pena de morte, salvo em caso de guerra declarada, a perpétua e a de trabalhos forçados[24].

Aliás, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, de 16 de dezembro de 1966, do qual o Brasil é signatário, garante que “toda pessoa privada de sua liberdade deverá ser tratada com humanidade e respeito à dignidade inerente à pessoa humana”[25].

Portanto, não é possível se pensar em um sistema penal adequado ao Estado Democrático de Direito sem, contudo, garantir que a pena de prisão, paradigma de punição no Estado moderno, seja executada atendendo a distinção de gênero da pessoa presa. Assim, é nesse contexto de consagração dos valores humanos fundamentais que se garante à pessoa encarcerada o regime especial de cumprimento de pena.

3 O DIREITO FUNDAMENTAL À PROTEÇÃO DA IDENTIDADE DE GÊNERO DA POPULAÇÃO ENCARCERADA TRANSEXUAL

Como na maioria das democracias ocidentais, o Brasil também adotou em sua Carta política um conjunto de direitos inalienáveis e subtraídos à discricionariedade política, todos destinados à universalidade de indivíduos, portanto, assegurados a todo ser humano, independentemente do seu sexo, de sua etnia, de sua classe, de sua nacionalidade, do seu nível de instrução e de sua religião, com o objetivo de se garantir uma igualdade substancial entre todos eles.

Tais direitos são denominados de direitos fundamentais, que na definição de Luigi Ferrajoli são “todos aqueles direitos subjetivos que dizem respeito universalmente a ‘todos’ os seres humanos enquanto dotados do status de pessoa, ou de cidadão ou de pessoa capaz de agir.” [26]

Conforme já explorado acima, fazem parte desse núcleo normativo civilizatório tanto o direito à proteção da identidade de gênero das pessoas transexuais como o próprio direito ao cumprimento de pena em penitenciária adequada ao gênero da pessoa presa, consoante estabelecido por meio de normas internas e externas.

Significa dizer que tanto o regime especial de cumprimento de penal, definido em linhas anteriores, como a proteção da identidade de gênero da população transexual, também já destacada acima, são direitos fundamentais indispensáveis à concretização dos valores humanitários delineadores do Estado Democrático de Direito.

Se a pena deve ser executada em obediência à identidade de gênero do cidadão submetido ao cárcere, não há qualquer razão para que não se reconheça também à população presidiária transexual o direito à proteção de sua identidade de gênero. A proteção à identidade de gênero e o regime especial de cumprimento de pena são direitos fundamentais, portanto, extensivos e garantidos a todo ser humano.

Nesse sentido, considerada a fase de cumprimento da pena criminal o terceiro momento do poder punitivo exercido pelo Estado, será ele considerado legítimo se executado de acordo com os direitos fundamentais da pessoa presa. Assim, também na execução da pena, o Estado deve se guiar segundo a normativa de direitos fundamentais dos cidadãos previstos, principalmente, na Constituição Federal.

Por isso, na medida em que o Estado garante que a mulher cumprirá pena em penitenciária diferente daquela destinada à população carcerária masculina, está se garantindo também que a pessoa transexual cumpra sua pena privativa de liberdade em estabelecimento penal compatível com seu gênero. Essa interpretação decorre diretamente da normativa constitucional que garante a existência de estabelecimentos penais distintos de acordo com o gênero da pessoa presa.

Não por outra razão que se normatizou no Estado de São Paulo, por meio da Resolução n. 11 de 30 de janeiro de 2014 da Secretaria de Administração Penitenciária, o tratamento adequado às travestis e transexuais no âmbito do sistema penitenciário paulista.

Em atenção ao direito fundamental à proteção da identidade de gênero, preocupou-se, portanto, o administrador público com as condições de aprisionamento da população transexual, reconhecendo o fato de que a diversidade também está presente no sistema penitenciário brasileiro.

O objetivo da norma foi preservar às pessoas privadas de liberdade, e também para aquelas que integram o rol de visitas das pessoas presas, o respeito à sua orientação sexual e também à sua identidade de gênero. São garantidos, dentre outros, o tratamento nominal de acordo com o prenome social, a utilização de roupas íntimas adequadas ao gênero, além da possibilidade de se ter os cabelos cortados na altura do ombro no caso da travesti ou transexual feminina.

Destaca-se, porém, o quanto regulamentado sobre o cumprimento da pena privativa de liberdade em estabelecimento adequando ao gênero da pessoa presa. Conforme exposto acima, a normativa estatual pretendeu assegurar ambos os direitos fundamentais tratados aqui: o respeito à identidade de gênero da pessoal transexual e o regime especial de cumprimento de pena.

Por isso o artigo 3º da referida Resolução assim declarou: “As pessoas que passaram por procedimento cirúrgico de transgenitalização poderão ser incluídas em Unidades Prisionais do sexo correspondente.”[27]

Expressamente, portanto, garantiu-se que a pessoa transexual cumpra pena privativa de liberdade em estabelecimento adequado à sua identidade de gênero, no entanto, condicionou o respeito ao direito fundamental em questão à realização de prévia cirurgia de transgenitalização.

Ocorre, porém, que pretendendo assegurar, o ato normativo acabou restringindo os direitos fundamentais garantidos na Constituição Federal ao conferir tratamento distinto àquelas pessoas que estão em igualdade de condições de gênero. Conforme acima destacado, não há discricionariedade política possível no tratamento conferido aos direitos fundamentais positivados constitucionalmente, razão pela qual se torna evidente a desconformidade da referida norma com a Constituição Federal.

Não bastasse a flagrante incompatibilidade da referida resolução com a teoria dos direitos fundamentais, ainda é de se destacar que tem sido cada vez mais comum não se estabelecer qualquer condição impeditiva ao respeito do direito fundamental à proteção da identidade de gênero. Observa-se, nesse sentido, como tem sido as decisões dos nossos tribunais e órgãos públicos quando se está em discussão o respeito à identidade de gênero da pessoa transexual.

Com relação ao Tribunal Superior Eleitoral (TSE) interessante ressaltar a Consulta nº 0604054-58.2017.6.00.0000, cujo relator é o Ministro Tarcisio Vieira de Carvalho Neto, na qual afirma-se que homens e mulheres transexuais devem ser contabilizados nas respectivas cotas, masculinas e femininas, uma vez que a expressão “cada sexo” prevista no artigo 10, §3º, da Lei 9.504/97[28] refere-se ao gênero do indivíduo e não ao sexo biológico.

Ainda, a Resolução nº 21.538/2003 do mesmo TSE traz em seu artigo 9º-A[29] que os transexuais e travestis poderão usar seu nome social e identidade de gênero quando do alistamento ou na atualização do respectivo cadastro eleitoral, explanando, inclusive, nos parágrafos deste artigo os significados de nome social e identidade de gênero.

A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), por sua vez, através da Resolução 5/2016 do Conselho Federal possibilitou que através de simples solicitação os indivíduos transexuais e travestis já podem utilizar o nome social para exercício da profissão ao acrescentar o parágrafo único no artigo 33 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei nº 8.906/94).[30]

Nesta mesma linha o Ministério Público da União editou portaria nº 7 de 1º de março de 2018, assinada pela Procuradora Geral da República Raquel Dodge, permitindo que todos os seus servidores transgêneros passem a utilizar seu nome social para identificação interna, mecanismo este que já vinha sido adotado pela Defensoria Pública da União por meio da Resolução 108 de 5 de maio de 2015.[31]

Ressalta-se que em nenhum dos casos apresentados atrela-se a identidade de gênero à cirurgia de redesignação de sexo, ou seja, em nenhuma das hipóteses acima se impõe a exigência da realização prévia do procedimento cirúrgico para observar o direito à identidade de gênero.

A relegitimação dessa disposição normativa da Secretaria de Administração Penitenciária passa, necessariamente, por uma reavaliação da condição imposta na normativa do art. 3º caput, já que em descompasso, inclusive, com decisão proferida em março de 2018 pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4.275, cujo relator foi o Ministro Marco Aurélio de Melo, que afastou a necessidade de cirurgia de transgenitalização nos casos de alteração do prenome e sexo da pessoa transexual, e, ainda, decidiu ser dispensável a necessidade de autorização judicial, ou seja, passou a permitir que o pedido de alteração seja feito pela via administrativa.

Neste ponto interessa destacar alguns dos efeitos atribuídos às decisões judiciais proferidas em ação direita de inconstitucionalidade, nos termos do artigo 102, §2º, da Constituição Federal[32] e do artigo 28, parágrafo único, da Lei 9.868/99[33], quais sejam: ser erga omnes; produzir efeito contra todos, não se restringindo às partes; e ser vinculante, sendo que devem obediência a essa decisão os demais órgãos do Poder Judiciário e as Administrações Públicas Federal, Estadual, Distrital e Municipal.

A força vinculante dos precedentes judiciais mencionados não para por aí. É de se considerar, ainda, a possibilidade de se utilizar a teoria da transcendência dos motivos determinantes[34] no julgamento da referida ADI nº 4.275, mormente no que diz respeito ao conteúdo do voto do Ministro Lewandowski. A partir dessa concepção, tem-se presente o efeito vinculante atribuído ao argumento de que a proteção à identidade de gênero não pode estar condicionada à prévia cirurgia de redesignação de sexo, visto ter sido um dos fundamentos responsável por embasar a decisão então proferida.

De uma maneira geral, portanto, tem prevalecido o entendimento segundo o qual não se deve condicionar o tratamento adequado ao gênero à prévia realização de cirurgia de transgenitalização. Nota-se, assim, uma preocupação crescente em se destacar a distinção evidente entre identidade de gênero e sexo biológico, tornando incondicionada qualquer proteção à identidade de gênero.

Assim, aquela resolução paulista que regulamenta as condições de aprisionamento da população transexual reconhece a necessidade de se estabelecer critérios de distinção entre a população carcerária de acordo com o gênero da pessoa presa, atendendo, assim, as expectativas da pessoa transexual submetida ao encarceramento. No entanto, ao condicionar a inclusão do(a) preso(a) transexual em estabelecimento penal compatível com seu gênero à prévia realização de cirurgia de transgenitalização, a normativa acaba por obstaculizar a efetivação dos direitos fundamentais atinentes à população submetida à execução penal.

Por isso se entende que a condição estabelecida pela norma em destaque restringe o reconhecimento dos dois direitos fundamentais da população encarcerada transexual: o direito de ter respeitada sua identidade de gênero e a garantia fundamental do cumprimento de pena privativa de liberdade em estabelecimento adequado à respectiva identidade de gênero.

CONCLUSÃO

Uma sociedade pluralista, tal qual descrita no preâmbulo da Constituição Federal brasileira, pressupõe que o direito fundamental à igualdade seja compreendido a partir do reconhecimento da ampla diversidade inerente a ela. O reconhecimento do outro como ser digno de proteção constitucional e sujeito de direitos fundamentais favorece a concretização da promessa civilizatória do Estado Democrático de Direito.

Nessa perspectiva, tem-se que o reconhecimento da identidade de gênero enquanto direito fundamental extraído do fundamento da dignidade da pessoa humana e dos princípios constitucionais da liberdade, da privacidade, da intimidade e da igualdade, além de toda normativa internacional afeta, é determinação cogente do nosso ordenamento jurídico e representa um marco da evolução humana na salvaguarda de direitos.

A amplitude desse direito fundamental à proteção da identidade de gênero não pode passar ao largo dos direitos fundamentais garantidos aos cidadãos submetidos à violência legítima imposta pela incidência do Estado-penal. Significa dizer que as garantias penais e processuais penais do cidadão devem estar em harmonia com os aspectos que envolvem a proteção da identidade de gênero da pessoa submetida ao jugo penal.

Isso porque, se a diversidade faz parte da constituição de uma sociedade plural, não há razões para se desprezar sua presença também no sistema de justiça criminal. Sob esse enfoque específico, destaca-se a presença de pessoas transexuais submetidas ao cárcere e que também deverão ter sua identidade de gênero preservada.

Por isso, preocupou-se o legislador constituinte em definir que o encarceramento adequado é aquele que distingue os estabelecimentos penais de acordo com a idade, a natureza do delito e o sexo da pessoa presa. Assim, observa-se claramente a intenção do constituinte em se assegurar o cumprimento de pena em local adequado ao gênero da pessoa custodiada, garantia denominada pela doutrina como regime especial de cumprimento de pena.

Nota-se, assim, que a garantia fundamental ao regime especial de cumprimento de pena, prevista na Constituição Federal e regulamentada pela legislação infraconstitucional, busca garantir à pessoa presa sua inclusão em estabelecimento penal compatível com seu gênero, norma que não traz em seu conteúdo qualquer possibilidade de interpretação restritiva ou até violadora do próprio direito fundamental que se pretende proteger.

Percebe-se, portanto, que tanto o respeito à identidade de gênero como a garantia de regime especial de cumprimento de pena privativa de liberdade são direitos fundamentais do cidadão brasileiro, delineados a partir da Constituição Federal, mas que irradiam seus valores civilizatórios por todo ordenamento jurídico nacional.

Não por outro motivo que já se observa uma crescente preocupação com as condições de aprisionamento da pessoa transexual condenada criminalmente. Tem-se como exemplo a Resolução n. 11/2014 da Secretaria de Administração Penitenciária do Estado de São Paulo que pretende garantir à pessoa encarcerada transexual o cumprimento de pena privativa de liberdade em estabelecimento penal adequado à sua identidade de gênero, pouco importando seu sexo biológico.

No entanto, ainda há muito que se avançar na concretização da norma fundamental. Isso porque, se por um lado há o reconhecimento do direito do transexual em ter sua pena corporal executada em regime especial de cumprimento de pena, ou seja, em estabelecimento penal apropriado ao seu gênero, por outro ainda se estabelece como condição a realização de procedimento médico altamente complexo, o que acaba por obstaculizar a aplicação da garantia constitucional para a grande maioria das pessoas transexuais.

Ao condicionar a inclusão da pessoa transexual presa em penitenciária compatível com seu gênero à prévia realização de cirurgia de transgenitalização, despreza-se não apenas o fato de que o complexo ato cirúrgico está distante de muitos daqueles que desejam a realização do procedimento específico, mas, sobretudo, esvazia-se o conteúdo garantista da norma, tornando evidente a não superação da dicotomia existente entre identidade de gênero e sexo biológico.

Aliás, por se tratar de direito fundamental do cidadão, não se admite qualquer interpretação que possa retirar o conteúdo axiológico da norma constitucional, pois assim como todo direito dessa natureza, a proteção da identidade de gênero e o regime especial de cumprimento de pena são universais e subtraídos da discricionariedade própria das escolhas políticas.

Portanto, ainda que seja possível reconhecer os grandiosos avanços na tentativa de se concretizar os direitos fundamentais em questão, permanece viva a necessidade de se ampliar o debate que permitirá o avanço indispensável à concretização dos valores inerentes ao Estado Democrático de Direito regido, por sua vez, por uma teoria dos direitos fundamentais.

REFERÊNCIAS

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[1] Mestranda em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. Graduada em direito também pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. Advogada.

[2] Mestrando em Direito Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. Especialista em Direito Penal e Criminologia pelo Instituto de Criminologia e Política Criminal (ICPC/UNINTER). Especialista em Direito Penal e Processo Penal pela Faculdade Autônoma de Direito (FADISP). Graduado em direito pelo Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas (FMU). Defensor Público do Estado de São Paulo.

[3] COELHO, Maria Thereza Ávila Dantas (org.); SAMPAIO, Liliana Lopes Pedral (org.). Transexualidades, um olhar multidisciplinar. Salvador: Editora da Universidade Federal da Bahia, 2014, PÁGINA 13.

[4] Neste ponto cabe observar os ensinamentos de Robert Alexy, o qual elucida que princípios são mandamentos de otimização, e, portanto, representam normas que determinam que o ponto em questão seja realizado na maior medida possível dentro das condições fáticas e jurídicas dispostas.

[5] O Supremo Tribunal Federal ao reconhecer a constitucionalidade da união estável entre pessoas do mesmo sexo entendeu que o direito à busca pela felicidade decorre implicitamente da Constituição Federal.

[6] PIOVESAN, Flávia; SARMENTO, Daniel. Igualdade, diferença e direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, página 49.

[7] § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

[8] https://www.sertao.ufg.br/up/16/o/pplgbt-180.pdf

[9] http://www.seguranca.mt.gov.br/UserFiles/File/Resoluo%20ONU.pdf

[10] DA SILVA, Beatriz Pereira. A efetividade da proteção da identidade de gênero e do nome da pessoa transexual: análise da constitucionalidade e da convencionalidade. 2016. 168f. Dissertação de Mestrado – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, página 72.

[11]Michel Foucault (2013, p. 55) nos ensina que: “O iluminismo logo há de desqualificar os suplícios reprovando-lhes a ‘atrocidade’”.

[12] ZAFFARONI, Eugênio Raúl. BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro I. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 396.

[13] “Essa tendência de máxima intervenção desregrada encontra a sua limitação no Iluminismo, principalmente no século XIX, com a difusão da abordagem dos problemas da causalidade e da imputação penal. O Direito Penal passa a solidificar-se sobre uma base metodológica, sobre princípios básicos que, erigidos à categoria de Direitos do Homem, dão origem à Parte Geral do Direito Penal: trata-se do paradigma (hoje, já ultrapassado) liberal individualista de produção do Direito”. (SCHMIDT, 2001, p. 337)

[14] Ver COPETI, André. Direito Penal e Estado Democrático de Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 51 e seguintes.

[15] “Erigidas como principal resposta penalógica, principalmente a partir de fins do século XVIII, ainda hoje figuram como os principais instrumentos sancionatórios da totalidade dos sistemas penais do mundo todo. Apesar de já há muito tempo ter sido ultrapassado o ambiente otimista em relação aos efeitos pena de prisão, e inobstante também já haver todo um discurso crítico-criminológico que aponte todas os seus efeitos perniciosos não só aos que a ela se submetem, mas também para a própria sociedade que investe fortunas num ramo podre da (des)organização social, não se observa qualquer atenção a isto quando os legisladores e juristas põem-se a discutir e decidir acerca dos caminhos legislativos pelos quais irão passar o Direito e o sistema penal.” (COPETI, 2000, p. 29)

[16] “Agregue-se, por oportuno, que o Direito de Execução Penal, como toda ciência, está fundamentado em princípios e que, por gravitar sua atuação sobre a liberdade humana, são iluminados pelas garantias decorrentes da constitucionalização dos direitos humanos, especialmente da contemplação da dignidade da pessoa humana e da humanidade, orientando, assim, toda a atuação do Estado na execução da pena.” PRADO, Luiz Regis; HAMMERSCHMIDT, Denise; MARANHÃO, Douglas B.; COIMBRA, Mário. Direito de Execução Penal. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 18.

[17] BRASIL. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível em  http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm

[18] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em  http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm

[19] Art. 5º, inciso XLVIII da CF/88.

[20] Art. 37 do Código Penal.

[21] BRASIL. Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984. Disponível em  http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7210.htm

[22] FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da prisão. Trad. de Raquel Ramalhete. 41ª edição. Petrópolis: Vozes, 2013, p. 95.

[23] JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz; FULLER, Paulo Henrique Aranda. Legislação penal especial. 6ª edição. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 05

[24] Ver PRADO, Luiz Regis; HAMMERSCHMIDT, Denise; MARANHÃO, Douglas B.; COIMBRA, Mário. Direito de Execução Penal. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 18.

[25] BRASIL. Decreto nº 592, de 6 de julho de 1992. Disponível em: http:www.planalto.gov.br.

[26] FERRAJOLI, Luigi. Por uma teoria dos direitos e dos bens fundamentais. Traduzido por Alexandre Salim, Alfredo Coppeti Neto, Daniela Cadermatori, Hermes Zaneti Júnior, Sérgio Cadermatori. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 09.

[27] Resolução n. 11 de 30 de janeiro de 2014 da Secretaria de Administração Penitenciária do Estado de São Paulo.

[28] § 3º Do número de vagas resultante das regras previstas neste artigo, cada partido ou coligação preencherá o mínimo de 30% (trinta por cento) e o máximo de 70% (setenta por cento) para candidaturas de cada sexo.

[29] Art. 9º-A. A pessoa travesti ou transexual poderá, por ocasião do alistamento ou de atualização de seus dados no cadastro eleitoral, se registrar com seu nome social e respectiva identidade de gênero.

§ 1º Considera-se nome social a designação pela qual a pessoa travesti ou transexual se identifica e é socialmente reconhecida.

§ 2º Considera-se identidade de gênero a dimensão da identidade de uma pessoa que diz respeito à forma como se relaciona com as representações de masculinidade e feminilidade e como isso se traduz em sua prática social, sem guardar necessária relação com o sexo biológico atribuído no nascimento.

§ 3º O nome social não poderá ser ridículo ou atentar contra o pudor.

[30] Parágrafo único O nome social é a designação pela qual a pessoa travesti ou transexual se identifica e é socialmente reconhecida e será inserido na identificação do advogado mediante requerimento.

[31] Art. 1.º Fica assegurada a possibilidade de uso do nome social às pessoastrans, travestis e transexuais usuárias dos serviços, aos Defensores Públicos, estagiários, servidores e terceirizados da Defensoria Pública da União, em seus registros, sistemas e documentos, na forma disciplinada por esta Resolução.

[32] § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

[33] Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.

[34] A teoria da transcendência dos motivos determinantes consiste em, basicamente, o efeito vinculante conferido às decisões proferidas em sede de ADI, assim como nos demais instrumentos de controle concentrado, não se limitar ao dispositivo da decisão, mas alcançar também os fundamentos que foram determinantes para atingir o resultado em questão.


 

Como referenciar este conteúdo

OñORO, Carmen dos Santos; SPEXOTO, Mario Eduardo Bernardes. O direito fundamental à identidade de gênero e a população carcerária transexual. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 22 Mar. 2019. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-constitucional/337280-o-direito-fundamental-a-identidade-de-genero-e-a-populacao-carceraria-transexual. Acesso em: 19 Jul. 2019

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