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Entre perdas e ganhos da principiologia constitucional brasileira

Resumo

O presente texto pretende analisar a evolução das Constituições brasileiras, com especial atenção o processo legislativo e político e a final estruturação da principiologia constitucional.

E nessa análise crítica poderemos identificar as perdas e ganhos alcançados, bem como os contextos políticos e sociais que ensejaram retrocessos de legitimações sociais e individuais.

Introdução

Tratar da principiologia constitucional brasileira significa defrontar-se com uma vastidão temática desafiadora principalmente porque representa a diretriz do ordenamento jurídico, trazendo o arcabouço político-administrativo e formador da ideologia política dominante do Estado, enfocando particularmente a evolução histórica de princípios constitucionais fundamentais e os direitos e garantias[1] individuais contidos nas Constituições pátrias.

A história constitucional brasileira aponta para um Direito Constitucional inserido num contexto influenciado por fatores históricos, sociológicos, culturais e principalmente políticos

Lembremos que a Constituição de um país é o sustentáculo de todo ordenamento jurídico, configura a fonte de legalidade e legitimidade de todas as demais produções normativas, ou seja, as leis, decretos, medidas provisórias entre outros.

Se em 1967 tínhamos um Estado de excepção que tolhia as garantias fundamentais em prol de preservar a ordem pública, daí ter sido alcunhada de a "Carta dos Generais", já em 1988, tinha-se outro objetivo que era o de curar as feridas do autoritarismo e do totalitarismo.

E, no lugar da opressão veio a liberdade. Mas, a materialização de toda essa evolução e mudança foi lenta, sofrida e gradual.

A evolução constitucional brasileira, foi marcada pela concretização dos direitos defendidos pelas Constituições de 1824, 1891, 1934, 1946, 1967/69 finalizando-se com a Constituição Cidadã, a de 1988, quando se começou a construção da base principiológica presente na atualidade.

Afinal, ainda buscamos compreender a dinâmica do processo das liberdades democráticas, bem como discutir os avanços e retrocessos, os ganhos e as perdas, advindos da experiência constitucional brasileira, que se apresentam inseridos na forma de princípios constitucionais.

Desde da Independência do Brasil o anseio por liberdade foi um catalisador presente em todas manifestações populares contra o governo. E, as ideias difundidas mundialmente pela Revolução Francesa de 1789, bem como os valores apregoados pela Declaração de Independência das Colônias dos Estados Unidos da América em 1776, bem anteriores à Constituição do Império brasileiro, que já trazia a noção de que o Estado fosse hábil e capaz de garantir e preservar coletivamente um bem-estar ao povo e ao indivíduo, portanto, reafirmando a função social do direito, o combate a opressão fundamentado principalmente na dignidade da pessoa humana.

A norma magna da monarquia brasileira foi alheia à vontade da nação, apesar de ter dedicado um extenso artigo para assegurar os direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros. Porém, não residia na monarquia a origem dos problemas surgidos da adequação da Constituição Imperial à vida social do século XIX, tanto assim é que o movimento responsável a instaurar um novo regime político, a República, muito pouco contribuição para a solução desse busilis.

Convém traçar os elementos que ensejaram a marcar a transição entre o regime monárquico para o republicano. E, as principais questões da monarquia foram, a saber: a abolição da escravatura, com a consequente mudança do sistema de trabalho, a constante manifestação de intelectuais em prol da república, a pressão dos grupos republicanos em face dos escândalos da corrupção.

E, que já permite concluir que em face do ambiente de descontentamento geral, aliás, resultante também do fato da norma magna ter sido outorgada e imposta por ato unilateral de vontade do Príncipe- Regente, o detentor do poder, a pessoa do Imperador Dom Pedro I.

A propósito, essa foi a razão da Constituição imperial revestir-se, ab initio, de um viés antipático de Carta outorgada e imposta. Nascendo, portanto, sem legitimidade popular e com selo da conveniência de sua outorga.

Afora isso, a deliberação de todas aquelas questões nunca contivera a participação popular. E, não chega ser exagero mencionar que Constituição que sucedeu a do Império, apesar de ter sido proclamada sob o manto da República, também não atendeu a outro desígnio que era de legitimar este golpe aplicado habilmente pela elite da época. O que nos faz concluir que não faziam direito, apenas a pura e simples política.

Só para melhor ilustrar convém ler o artigo 92 da Carta do Império onde se percebe que o povo sempre fora afastado das questões relacionadas ao governo.

A Constituição de 1891 que sacramentou a República se abeberou na Revolução Francesa, ademais, fora elaborada na oportunidade de queda do Império brasileiro com a notável contribuição de Rui Barbosa e trouxe ainda para nosso país a noção de uma federação, inspirada diretamente dentro dos moldes dos EUA.

Para compreender o modelo democrático de processo ou simplesmente chamado de processo democrático, é importante antes de tudo, analisar o próprio Estado Democrático de Direito, cuja paradigma se desenvolve a partir de um referencial histórico que foi o fim da Segunda Grande Guerra Mundial, quando especialmente o campo do direito constitucional veio a superar os paradigmas anteriores, a saber, o Estado Liberal e o Estado Social.

Nesse modelo se incorporaram muitos avanços, porém, superando-o por meio de um prestígio mais efetivo da pessoa humana, do cidadão e da sociedade nas decisões políticas do Estado.

Lembremos que o Estado Liberal, em suma, pode ser descrito como aquele que foi estruturado sob as premissas do liberalismo econômico que emerge a partir das Revoluções burguesas[2] do século XVIII, quando se pautou os princípios da liberdade e igualdade perante a lei (igualdade formal).

Assim, trata-se de um Estado de Direito que significa um Estado que encontra limites políticos, legalmente instituídos, ao exercício de seus poderes.

Além de que é juridicamente marcado pelo reconhecimento de direitos e garantias individuais aos cidadãos, sobretudo direitos civis e políticos, como a liberdade, inviolabilidade do domicílio, a legalidade, a propriedade privada, habeas corpus, o devido processo legal, o direito de voto e, etc. Naturalmente, percebe-se que há uma excessiva abstenção do Estado, que é mais propriamente regido pelas leis do mercado.

Por outro lado, o Estado Social é aquele que se identifica mais na primeira metade do século XX, notadamente após as revoluções sociais e revoltas trabalhistas, e tem como premissa que o mero reconhecimento de direitos pelo Estado é insuficiente, sendo indispensável e necessária a intervenção do Estado no efetivo implemento desses direitos[3].

In casu, trata-se de um Estado de Direito, doravante estruturado sob o princípio da igualdade material, impondo-lhe deveres prestacionais para com seus cidadãos.

Nas práxis política pode o Estado Social ser dividido em duas correntes, a saber: o Estado de Bem-Estar social ou Welfare State e o Estado socialista. Afora isto, é marcado particularmente no âmbito jurídico pelo reconhecimento de direitos sociais, tais como sociais, econômicos e culturais, como direito à saúde, à educação, cultura, previdência e assistência social, transporte, moradia, alimentação, salário mínimo, férias remuneradas e, etc. E, nesse caso, há uma excessiva intervenção do Estado.

O Estado Democrático de Direito[4], trata-se de mais novo paradigma sustentado sob as bases do Estado Constitucional de Direito e da democracia, que se unem para amalgamar um conceito novo, reunindo o que há de bom nos dois paradigmas anteriores (o Estado liberal e o Estado Social).

O surgimento do Estado de Direito ou Rechtstaat está historicamente vinculado ao surgimento do Estado Liberal, cujas premissas exigiam que o governo e os governantes se submetessem às leis que eles mesmos criaram. É, portanto, um Estado legal e legalista, estruturado com fulcro no Império da lei, que se impõe a todos, inclusive aos governantes e o próprio Estado, às leis do país, numa evidente negação do Estado Absolutista (onde aliás, o monarca estava acima da lei).

Aliás, é expressiva e consagradora de uma pretensa impessoalidade do Estado, que privilegia eminentemente a igualdade formal (perante a lei) entre as pessoas, bem como direitos de liberdade.

Devemos ainda recordar que conforme é consagrado pela tradição norte-americana, a rule of law, apesar de muitas semelhanças com o inicial Estado de Direito, ainda se baseia em outros postulados, tais como, a existência de uma dimensão processual, onde há a imposição de procedimentos legais preestabelecidos; dá-se a submissão do Poder Executivo ao Parlamento; a prevalência de um movimento constitucionalista de defesa dos direitos e liberdades fundamentais, dever de publicidade das razões públicas das decisões institucionais do Estado, etc.

Na tradição francesa, o État legal[5] baseia-se em ideias de vontade geral e na soberania popular, estruturando-se na representatividade legislativa, ficando sua legalidade por esta condicionada e nesta fundamentada.

Numa ideia generalista, a democracia[6] seria o governo de todos. Portanto, não é o governo de maiorias e nem de minorias, mas sim, um governo de todos.

E, conforme já aludido por Abraham Lincoln, a democracia é o governo do povo, pelo povo e para o povo. De sorte que não se pode excluir da participação política e nem as minorias e nem maiorias, em razão de fatores que os diferenciam e os tornam um grupo.

Assim, a democracia veda a exclusão, o que impede que as minorias sejam suprimidas pela vontade das maiorias e exige ainda que os direitos de todos sejam respeitados inclusive os direitos das minorias.

A verdadeira democracia reconhece os mesmos direitos a todas as pessoas indistintamente, independentemente de qualquer fator discriminador, seja raça sexo, cor, sexualidade, origem, religião, convicção religiosa, filosófica ou econômica. A democracia significa que deve haver acesso facilitado para as pessoas aos direitos reconhecidos, em face de limitações fáticas que a vida lhes impõe.

De sorte que o Estado deve criar mecanismos que facilitem isso na tentativa de igualar suas condições às das demais pessoas (igualdade material)[7], obrigando que os ônibus possuam elevadores ou rampas que possibilitem esse acesso, por exemplo, aos deficientes físicos.

A regra procedimental de decisão política nas democracias se baseia na prevalência da vontade política da maioria, pois afinal, faz-se necessário uma regra que possa decidir as questões políticas do Estado, sob pena de jamais se chegar a qualquer decisão.

Nesse diapasão, pode-se afirmar que a democracia comporta um duplo sentido, podendo ser entendida no sentido formal, e em sentido material, ou substancial.

A democracia formal seria a identificada pela vontade da maioria, enquanto que a democracia substancial corresponde àquela que exige o respeito aos direitos e garantias fundamentais de todos, inclusive das minorias.

Percebe-se que a vontade da maioria não pode e nem deve violar e ferir os direitos fundamentais, principalmente os constitucionalmente consagrados, das minorias, e nem mesmo criar privilégios ou discriminações negativas contra as minorias. O governo é de todos e não apenas de um grupo, seja este majoritário ou minoritário.

Inclusive, cabe ressaltar que as ditaduras são antíteses da democracia, e podem ser tanto de maiorias ou de minorias. O que notabiliza as ditaduras é justamente a supressão de direitos de certo grupo em face da prevalência de outro grupo. Assim, as ditaduras podem ser tanto de uma minoria como de uma maioria.

A democracia medieval fundou-se na representatividade, sendo predominante o fato de o povo eleger seus representantes para que estes legislem em seu nome. E, não as democracias diretas, nas quais o povo legisla diretamente, ou seja, participa de forma direta e imediata na formação das leis, às quais também irá se submeter.

Existe ainda as democracias semidiretas, nas quais o povo elege seus representantes para que estes legislem em seu nome, mas em alguns casos o próprio povo legisla diretamente.

No constitucionalismo[8] contemporâneo, a participação do povo ocorre com a devida demonstração dos argumentos apresentados pelas pessoas, o que tem ganhado maior destaque, seja no campo teórico, como no prático, o que motivou a releitura da democracia que pode ser entendida para além da mera representatividade. Assim, hoje é corrente cogitar-se na chamada democracia deliberativa.

A democracia deliberativa surgiu nas últimas duas décadas do século XX, se apresentando como alternativa às teses da democracia então predominantes, as quais reduziam a um processo de agregação de interesses particulares, cuja finalidade seria a escolha de elites governantes.

Em oposição à essas teses agregativas e elitistas[9], a democracia deliberativa fulcra-se na noção de que o processo democrático não pode se limitar à prerrogativa popular de eleger seus representantes.

A experiência histórica aponta que assim concebida, pode ser malbaratada e manipulada. Pois a democracia forçosamente deve envolver, além da escolha de seus representantes, também a possibilidade de se deliberar publicamente sobre as questões a serem decididas.

Afinal, a troca de argumentos e contra-argumentos racionaliza, otimiza e legitima a gestão da coisa pública.

De sorte que a deliberação deve existir dentro de um contexto aberto, livre e igualitário. E, todos devem, realmente, terem iguais possibilidades para influenciar e persuadir. E, tais pressupostos de uma deliberação justa, racional e eficiente são institucionalizados dentro do Estado de Direito.

Portanto o Estado de Direito é um pressuposto da democracia. Não existe uma autêntica democracia sem que haja o respeito aos direitos fundamentais[10].

Com relação ao Estado de Direito e à democracia, em resumo, pode-se dizer que o paradigma do Estado democrático de Direito consagra--se como um Estado constitucional e constitucionalizado, estruturado legalmente pela democracia e submetido às leis que edita.

Desta forma, trata-se de um Estado que tem seu poder limitado e legitimado pelo poder do povo e pelo reconhecimento e garantia dos direitos fundamentais de todos. É um Estado que existe para proteger e promover as pessoas que o compõem, todas estas, sem discriminações de qualquer natureza, enfim, que garanta e proteja o direito de todas as pessoas.

Confirma-se dessa forma, que o Estado que é meio e não um fim em si mesmo, e existe para a consecução de fins humanos que é o mecanismo para a promoção e proteção da pessoa humana.

Afora isso, é um Estado que possui suas origens e suas decisões fundamentais tomadas com base em discurso racional público, no qual se assegura o igual direito de participação a todos os cidadãos que o compõe, para que participem do processo de formação das leis às quais estarão se submetendo.

O modelo processual democrático visa a separação dos modelos anteriores, o liberalismo processual e socialismo processual e, ainda, o neoliberalismo processual. Afastando-se assim das distorções, desequilíbrios e paradoxos produzidos por eles, posto que tais modelos não são hábeis de atender às necessidades de uma sociedade plural, democrática e participativa, pautada na cidadania e estruturada sob à égide de Estado Democrático de Direito, conforme tem sido consagrado pelas constituições contemporâneas ocidentais.

Nesse modelo é rechaçado todo e qualquer protagonismo[11], seja dos litigantes, seja do juiz, propondo uma estrutura dialética de procedimento[12], de caráter policêntrico, pautada na coparticipação dos sujeitos processuais, em nível de igualdade.

E à luz do Estado Democrático de Direito, o processo deve servir como instrumento através do qual os sujeitos processuais de forma isonômica, e equilibrada, evitando-se os protagonismos, divide a responsabilidade da resolução dos litígios, da demanda judicial, entre todos eles (corresponsabilidade).

Frise-se ainda que existe entre os sujeitos processuais nítida interdependência, pois para haver uma decisão escorreita faz-se necessária a participação responsável de todos, sendo que a colaboração[13] de um auxilia e tem poder de influência no resultado final, assim, sem a participação, perde-se a democracia, perde-se a justiça e, nos aproximamos da mera igualdade formal.

Por fim, o modelo democrático de processo visa a supressão da noção de que o processo corresponde a mero instrumento de jurisdição, sendo assim, um instrumento técnico, em verdade, deve-se afirmá-lo como mecanismo garantístico[14] de direitos fundamentais de pessoas envolvidas na demanda judicial, bem como comprometidas com a preservação da ordem jurídica constitucionalmente estabelecida, afastando-se os desvios e abusos do poder estatal, bem como do poder econômico privado.

O processo é uma garantia contra o arbítrio e o abuso dos poderes públicos e privados em todos os setores, devendo controlar os provimentos dos agentes políticos afim de garantir[15] a legitimidade discursiva e democrática das decisões.

Enfim, o processo incorpora concretamente um instituto legitimante e estruturador da participação da cidadania e perfaz assim a essência da própria democracia.

Quando vigente o CPC de 1973 o modelo democrático de processo podia ser legalmente identificado, e reforça-se ainda mais atualmente, com o CPC de 2015 cujas bases normativas fundamentais estão enraizadas na Constituição Federal brasileira de 1988, de caráter muito democrático e humanista.

E, tal fato vem logo identificado em seu primeiro artigo pois coloca que o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do brasil, observando-se as disposições deste Código.

Em diversos trechos, o CPC de 2015 reafirma positivamente que é um código processual democrático, neoprocessualista, principalmente quando se reconhece os princípios processuais bem como sua influência em diversos procedimentos adotados.

Entre as normas fundamentais do processo civil, consagra a comparticipação, a corresponsabilidade e a isonomia entre os sujeitos processuais em seus artigos 6º e 7º, cujas redações afirmam a cooperação dos sujeitos do processo, a duração razoável do processo[16], a prevalência do julgamento do mérito de forma que a decisão seja justa e efetiva.

Além disso, é assegurada às partes a paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz[17] zelar pelo efetivo contraditório[18].

O CPC de 2015 ainda prevê certos deveres cooperativos tão peculiares ao processo democrático, a saber: dever de esclarecimento; dever de prevenção; dever de assistência ou auxílio.

Observou o pai do Direito processual civil brasileiro, José Carlos Barbosa Moreira, que o dever de esclarecimento integra o dever de cooperação do juiz com os litigantes, com o fito de contribuir com a mitigação das desigualdades substanciais entre as partes, conferindo-se ao juiz a faculdade, de prestar-lhes informações sobre os ônus que lhe cabem, convidando-as, para esclarecer as declarações sobre os fatos, e a necessidade de comprovar suas respectivas alegações.

O dever de esclarecimento foi o que moveu o artigo 485 do CPC/2015[19] a exigir que esclareça mais especificamente a decisão, extirpando dúvidas e prestigiando sempre que possível o julgamento do mérito das causas.

Por sua vez, o dever de prevenção impõe ao juiz um dever geral que, em suma, pode ser descrito como o dever de apontar os eventuais defeitos processuais das postulações das partes, para que possam ser corrigidos.

Por conta desse dever, deve-se prover o saneamento de pedidos obscuros, a possibilidade de se encontrar a exposições lacunares de fatos relevantes; a indispensabilidade de adequação dos pedidos formulados à situação de fato e de direito descrita; sugestão de determinadas atuações pelas partes.

A guisa de exemplificação, cabe apontar o artigo 321 do CPC/2015 que assevera que o juiz ao verificar que a petição inicial não preencha os requisitos dos artigos 319 e 320 ou que apresente defeitos ou irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, dentro do prazo de quinze dias úteis, a emende ou a complete, a indicando com precisão o que deve ser corrigido ou complementado.

Já o dever de assistência ou auxílio opera-se no sentido de propiciar a superação de eventuais dificuldades[20] que impeçam o pleno exercício de direitos ou faculdades ou ainda, o cumprimento de ônus ou deveres processuais. Cabendo ao magistrado providenciar, sempre que possível, a pronta e eficaz remoção de obstáculo[21].

Conclui-se, portanto, que o CPC/2015 é muito mais democrático que seu antecessor, mas o problema não se limita à ordem positiva e legal e, sim, particularmente na índole interpretativa. Na alma hermenêutica no sentido de dar a interpretação à luz do texto constitucional vigente, priorizando-se o policentrismo, a comparticipação e a isonomia entre os sujeitos processuais ao longo do processo.

Referências:

NUNES, Dierle. José Coelho. Processo Jurisdicional Democrático: uma análise crítica das reformas processuais. Curitiba: Juruá, 2008.

DOS SANTOS. Eduardo R. Princípios Processuais Constitucionais. Salvador: JusPODIVM, 2016

LEAL, Rosemiro Pereira. O garantismo processual e direitos fundamentais líquidos e certos. Disponível em:  http://www.arcos.org.br/periodicos/revista-eletronica-de-direito-processual/volume-iv/o-garantismo-processual-e-direitos-fundamentais-liquidos-e-certos Acesso em 25.03.2018.

GRECO, Leonardo. Garantias Fundamentais do processo: O processo justo. Disponível em:  https://processoemdebate.files.wordpress.com/2010/09/processo-justo_leonardo-greco.pdf Acesso em 23.3.2018.



[1] O grande mestre Leonardo Greco in litteris leciona: "As garantias fundamentais abrangem em princípio tanto o Processo Civil, quanto o Penal, o Trabalhista, o Eleitoral etc. Meu interesse principal é pelo Processo Civil, o que me leva a estar mais atento às consequências que a implementação das garantias terá sobre ele. Todavia, parece-me impossível abstrair por completo dos seus reflexos sobre os demais ramos do Direito Processual".

[2] As revoluções burguesas são movimentos sociopolíticos ocorridos entre 1640 e 1850 nos quais a sociedade aristocrática, caracterizada pela monarquia absoluta e/ou pelos títulos de nobreza, foi transformada em uma sociedade capitalista dominada pela produção mercantil liberal. Os exemplos clássicos de revoluções burguesas são a Revolução Inglesa (1640/88) e a Revolução Francesa (1789), nas quais "os mecanismos políticos, jurídicos e ideológicos de ambas garantiam, à burguesia, o desenvolvimento das relações capitalistas de produção e o exercício da dominação social e da hegemonia política sobre os demais segmentos da sociedade contemporânea"

Seu principal exemplo foi a Revolução Francesa (1789), a qual se seguiram outras revoluções, na Europa (Revolução de 1820, Revolução de 1830, Revolução de 1848) e nas colônias americanas (Independência da América Espanhola). O Antigo Regime termina de vez na Rússia por meio da Revolução de Fevereiro de 1917 e da Revolução de Outubro, classificadas como revolução socialista e proletária. Alguns dos méritos da Revolução Francesa foram: abolir as corporações de ofício e o tabelamento de preços; remover restrições à indústria, finanças e bancos; encerrar os direitos e deveres feudais dos camponeses; e confiscar as terras da Igreja Católica para, depois, vendê-las para a iniciativa privada.

[3] É a liquidez dos direitos fundamentais, constitucionalmente reconhecidos, que acarreta o non liquet, de modo que se pode exigir sempre uma decisão declaratória, constitutiva acessória, porque a lei demarcou os princípios de isonomia, contraditório, ampla defesa e se habilita ainda a criação de fundamentos como a autoprivação de liberdades diferenciadas, pelos quais, substituímos por liberdades simétricas processualmente exercidas de forma dialética.

[4] A rigor, a expressão "Estado Democrático" não pode significar instituição não esclarecida, e agente fantasma de direitos legislados ou adotados numa ordem jurídica qualquer, sequer pode ainda tal Estado se jactar como recinto axiológico de uma decidibilidade governativa, administrativa e judiciária, comprometida com pauta de valores não juridificados e não processualmente dada à fiscalização irrestrita. Assim, no direito democrático, o que primeiro se preocupa é com a despersonalização do Estado para tornar visíveis as individualidades componentes da Administração Governativa em todos os segmentos da comunidade jurídica cuja proposta constitucional é a possibilidade cognitiva de todos no espaço processual, seja no sentido de produção, recriação, afirmação ou destruição da lei.

[5] A expressão “Estado Legal ou Estado legislativo “se refere a um sistema político em que o Estado está sujeito ao princípio da legalidade. A lei é então considerada como a única expressão da vontade geral desejada pelo povo soberano, através de seus representantes no Parlamento. De sorte que estabelece nítidas condições e limites de atuação da Administração. Não há nada acima da lei que tenha autoridade suprema na lei e na ordem lega. Ocorre o legicentrismo.

[6] Qualquer que seja o ângulo a enfocar da teoria da democracia, há relevante traço definidor dos regimes que se apresenta assim, pois enfatizam a visibilidade do poder. Assim, na teoria de Dahl, o direito de acesso à informação está persente na descrição das condições e características da poliarquia.

[7] Novamente, com rigor, leciona Leonardo Greco: “A igualdade concreta também se aplica quando uma das partes é o Estado, sob pena de privar o particular da garantia da tutela jurisdicional efetiva54. Os chamados privilégios processuais da Fazenda Pública somente são legítimos na medida em que se fazem necessários para que o Estado possa exercer com plenitude a sua defesa em juízo, em igualdade de condições com qualquer outro litigante. De nenhum modo são toleráveis para dar ao Estado posição de vantagem ou para dificultar ou retardar o acesso à Justiça do cidadão ou para eximir o Estado do cumprimento dos seus deveres. O reexame necessário, critérios diferenciados para o arbitramento de honorários da sucumbência, intimação pessoal dos advogados da União, dispensa de depósito de 5% do valor da causa na ação rescisória, parcelamento de precatórios, proibições de liminares, dispensa do depósito da multa por interposição de agravo manifestamente incabível ou infundado, proibição de execução de sentenças cautelares antes do trânsito em julgado, possibilidade de intervenção das pessoas jurídicas de direito público nas causas cuja decisão possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econômica, independentemente de interesse jurídico (Lei 9469/97, art.5?) são privilégios que violam a garantia da igualdade concreta. Quanto aos prazos em dobro ou em quádruplo, a questão é polêmica. O que foi modificado sensivelmente com CPC de 2015.

[8] A constitucionalidade democrática corporificada numa lei ou constituição equivale assim, na lição de Rosemiro Leal, a um título executivo, trazendo em seu bojo a liquidez e certeza, devendo-se obter a imediata satisfação, com devido a priori pela Administração Governativa. Por essa razão, o mandado de segurança que tutela a liquidez e certeza dos direitos, é um instituto de características democráticas, quando, particularmente, se põe como ação e procedimento constitucional para a execução dos direitos fundamentais de vida, liberdade e dignidade diante a ilegalidade da inadimplência de agentes da Administração e não de proteção aos direitos individuais, em face de outrem, sem origens nas bases das já implementados direitos fundamentais.

[9] A riqueza do termo “elite” remonta a Pareto, que alguns anos depois, por influência de Mosca, enunciou a tese segundo a qual em toda sociedade há uma classe “superior” e que detém geralmente o poder político e o poder econômico à qual se deu nome de aristocracia ou elite.

[10] Saliente-se que todos os sujeitos do processo possuem o direito de exigir do Estado o respeito aos seus direitos fundamentais. E, o juiz não pode impor a quem quer que seja, um tratamento humilhante, que seja ofensivo à sua honra, à sua liberdade, à sua intimidade, à sua propriedade, a não ser nas hipóteses e dentro dos limites estabelecidos pela própria lei. E, com esse fundamento, o processo repudia as provas ilícitas, a não ser na medida em que seu uso seja necessário para preservar o direito cujo sacrifício não seja lícito exigir em ponderação com o direito violado pela ilicitude da prova.

[11] O direito processual brasileiro legislado e aplicado segue à realização de uma espécie de dirigismo, ou ativismo judicial protagonizando pela pessoa física exercente do poder jurisdicional. Denuncia-se uma posição bem similar em países vizinhos da América latina, também em outros da Europa Continental.

[12] A ritualística procedimental deverá ser regida pela lei, de forma a assegurar a necessária paridade de tratamento de todos perante os órgãos jurisdicionais e regular de modo equilibrado o encadeamento lógico de todos os atos processuais, a fim de garantir o respeito às regras mínimas do processo justo. Mas, tal procedimento legal não pode ser rigidamente inflexível, devendo facultar ao juiz uma certa margem de variação para estabelecer a necessária paridade concreta de armas, bem como propiciar o cumprimento de todas as atividades tecnicamente mais idôneas para permitir que cada uma das partes faça valer o seu direito ou demonstre a sua procedência. Acima de tudo, é que o procedimento seja realmente previsível, para que cada uma das partes, possa esquadrinhar uma estratégia de atuação, e tenha condições de prever o desenvolvimento futuro do processo para que o seu desempenho seja o mais eficaz possível e, para que as bruscas alterações do rumo não venham cercear indevidamente o seu direito de defesa.

[13] Sublinhe-se que no bojo do contraditório participativo ou dinâmico tão peculiar ao Estado Democrático contemporâneo, se assegura ao acusado, o direito de intervir em todos os atos probatórios para influir na produção de provas e assim também influenciar eficazmente na decisão que irá apreciá-las. mesmo o indiciado ou suspeito, durante a investigação preliminar, tem todo o direito de participar e influir na colheita de todas as provas que possam ser repetidas no processo judicial.

[14] A repetida retórica de lesão ou ameaça aos direitos fundamentais, ainda não implantados, a ser apreciado pelo Judiciário brasileiro tem gerado um paradoxo indissolúvel, porque são considerados como lesados e ameaçados os direitos inexistentes, aumentando assim a carga das normas constitucionais referentes aos direitos constitucionalmente líquidos e certos, principalmente quando interpretados segundo o princípio da reserva do possível, em descarte explícito ao significado do Estado Democrático de Direito.

[15] Garantismo é uma forma de pensar o Processo em suas dimensões analítico-legal, semântico-conceitual e pragmático-jurisprudencial como efetiva GARANTIA do indivíduo e da sociedade perante o poder estatal de exercer a Jurisdição. Se processo é garantia, jurisdição é poder, e este só será legitimamente exercido quando concatenar as regras de garantia estabelecidas no plano constitucional, como o devido processo, o contraditório (direito das partes, não do juiz), a ampla defesa, a imparcialidade, a impartialidade, a acusatoriedade, a liberdade, a dispositividade, a igualdade, a segurança jurídica, a separação dos poderes, a presunção de inocência etecetera.

[16] O direito à prestação jurisdicional tempestiva, ou seja, em prazo razoável, trata-se de exigência da tutela jurisdicional efetiva. E, a demora ou tardança no julgamento gera uma instabilidade na situação jurídica dos litigantes, sendo incompatível com a noção de segurança jurídica que é exigível em toda sociedade realmente democrática. A jurisdição, afinal, deve assegura a quem tem razão o pleno gozo de seu direito durante o máximo de tempo possível. E, o ideal seria que tal gozo fosse assegurado durante todo o tempo de duração do próprio direito, desde seu nascimento até o seu desaparecimento na esfera jurídica.

[17] O direito de acesso à Justiça é o direito a um julgamento por um juiz imparcial, ou seja, um juiz equidistante das partes e dos interesses a ele submetidos, que vai examinar a postulação que lhe foi dirigida no intuito exclusivo de proteger o interesse de quem tiver razão, de acordo com a lei e as demais normas que disciplinem essa relação jurídica. Mas, a imparcialidade não se confunde com a neutralidade. Pois ninguém, nem mesmo o magistrado é neutro.

[18] O contraditório e o direito à ampla defesa abrange tanto o direito à autodefesa quanto à defesa técnica por um advogado habilitado, e também o direito a não ser prejudicado no seu exercício por obstáculos alheios à sua vontade ou pela dificuldade de acesso às provas de suas alegações

[19] A motivação das decisões judiciais atende a dupla exigência. De um lado, as partes e o público têm o direito de conhecer as razões que sustentam a decisão e de verificar se essa fundamentação é logicamente consistente e se é capaz de convencê-los de que o juiz se empenhou para que a decisão fosse a mais acertada e a mais justa possível. De outro lado, o juiz tem o dever de demonstrar que examinou todos os argumentos relevantes de fato e de direito apresentados pelas partes, porque somente assim terão estas a certeza de que o contraditório participativo foi respeitado, ou seja, de que o juiz efetivamente considerou toda a atividade desenvolvida pelas partes para influir na sua decisão.

[20] A gratuidade visa a garantir ao juridicamente pobre paridade de tratamento e igualdade de chances no acesso à tutela jurisdicional, mas não a colocá-lo em posição mais vantajosa do que a do seu adversário, sob pena de transformar-se num instrumento de privilégio. Enquanto que o usuário da justiça paga tem um freio natural que o inibe de abusar do direito de demandar: a ameaça de ter de arcar com os encargos da sucumbência, como custas, honorários advocatícios e honorários periciais. O juridicamente pobre não tem esse mesmo freio, o que pode levá-lo a tornar-se um desenfreado litigante de má-fé. Para evitar esse abuso e tentar assegurar igualmente a boa-fé do litigante pobre, alguns países exigem que este produza, ainda que sumariamente, alguma prova do direito alegado, antes da concessão da gratuidade, sob pena de indeferimento desta. É o que acontece, por exemplo, no Direito Alemão, através do § 118 do Código de Processo Civil. E, nesse sentido, se orientou a recente Reforma Trabalhista no direito brasileiro.

[21] A Convenção Americana de Direitos Humanos ou Pacto de São José da Costa Rica de 1969 é um instrumento normativo internacional de proteção aos direitos humanos no continente americano. Nos termos do seu art.º 7, §5º: Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.


 

Como referenciar este conteúdo

LEITE, Gisele. Entre perdas e ganhos da principiologia constitucional brasileira. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 29 Mai. 2018. Disponível em: www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-constitucional/336694-entre-perdas-e-ganhos-da-principiologia-constitucional-brasileira. Acesso em: 17 Ago. 2018

 

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