Iago Marques Ferreira[1]
RESUMO
Este trabalho tem o escopo de trazer à baila a discussão sobre a problemática realidade de marginalização estrutural sob a qual sobrevivem os grupos minoritários de transexuais no sistema carcerário nacional. Tal temática se apresenta fundamental em um contexto dum pretenso Estado Democrático Constitucional fragilizado pelos efeitos do patriarcado histórico, binarismo-sexual, heteronormatividade avassaladora e repressão cultural dos resquícios dos períodos ditatoriais do século XX. A partir dessas reflexões, o presente trabalho pretende contribuir para o reconhecimento e efetividade da dignidade dos transexuais em toda sua plenitudade, especialmente no trato do sistema penitenciário, objeto deste artigo fundamentado nas ciências criminológicas, sociais e constitucionais.
Palavras-chave: Transexuais. Carcerário. Binarismo-sexual.
ABSTRACT
This work has the scope of trainer to debate the problematic reality of structural marginalization under which the minority groups of transsexuals survive in the national prison system. Such a subject is fundamental in the context of a so-called Constitutional Democratic State weakened by the effects of historical patriarchalism, binarism-sexual, overwhelming heteronormativity and cultural repression of the remnants of the dictatorial periods of the twentieth century. Based on reflections, the present work, for the project and the effectiveness of the dignity of transsexuals in all their fullness, especially in the treatment of the penitentiary system, object of this article based on the criminological, social and consensual sciences.
Keywords: Transsexuals. Prisoner. Binarismo-sexual.
1. Introdução
Este artigo tem a proposta de promover a reflexão acerca do “não lugar” dos transexuais no sistema penitenciário brasileiro a partir de uma pesquisa documental bibliográfica de autores sobre a identidade dos gêneros, princípios constitucionais e penais da pessoa humana, análise sociológica da estatura social brasileira, dentre outros artigos publicados sobre o tema.
Diante disso, procurou-se analisar a posição de sujeito de direitos e deveres das minorias transexuais e as medidas adotadas pelo Estado brasileiro para amenizar as distorções, bem como levantar a reflexão sobre os meios adequados para a promoção da dignidade humana dessas pessoas.
O Brasil, historicamente, foi um país de desnivelamento social alarmante desde sua concepção como colônia de Portugal, haja vista seu caráter predatório das riquezas e exploração do solo, das pessoas e de tudo que fosse possível auferir lucro, rendimento ou ganho para os que vieram se instalar. Nesse sentido, foi-se formando traços culturais duma desigualdade estrutural entre ricos e pobres, ocupantes de altas posições estatais e desempregados, brancos e negros, homens e mulheres, heteros e gays e outras manifestações.
É notório que os distanciamentos de grupos sociais na efetividade de direitos e seu enquadramento como cidadão em situação de paridade não é exclusivo do Brasil. No entato, nas terras brasileiras, esse processo de separatismo de direitos foi intensificado por vários processos culturais como a legalização da escravidão negra, alternados de autoritarismo político, patriarcalismo em prejuízo da autonomia da mulher, concentração do poder político e riqueza numa camada minoritária do corpo social e marginalização da população LGBTT.
Quanto a esses últimos, o distanciamento dos transexuais das políticas públicas brasileiros assim como seu reconhecimento como pessoa humana tão humana como qualquer outro cidadão “normal” segundo a ótica heteronormativa é tão evidente que os coloca numa genuína posição de invisibilidade no estrato do corpo social brasileiro. Esta realidade se reproduz no sistema penitenciário nacional em que os transexuais não tem sua gênero respeitado, seu corpo protegido e sua existência em ser quem queira ser enquanto pessoa humana.
2. Identidade de Gênero diante da distorção do binarismo-sexual
A sociedade brasileira do século XXI já apresenta avanços em algumas questões resistidas no passado como a legitimidade jurídica para o aborto de fetos anencéfalos e o crescimento da participação da mulher no mercado de trabalho. No entanto, diversas facetas do corpo social mal se discutem e ainda menos são objeto da proteção estatal como a realidade da identidade de gênero.
A identidade de gênero é complexa e dificil de ser efetivada numa “sociedade de normalização” (FOUCAULT, 1999). Destarte, a estrutura social promove e dissemina um padrão objetivo para a subjetividade do ser humano em sua condição em como deve ser e agir para ser enquadrado ou tido como “normal”, dentro dos padrões dignos de aceitação e pertencimento. A sociedade de normalização apontada é a pautada no binarismo sexual, ou seja, o reconhecimento da existência de dois sexos, masculino e feminino, os quais devem ter um padrão de comportamento de acordo com o sexo biológico nato.
Nesse diapasão, qualquer procedimento subjetivo e concreto em desacordo com aquilo que a sociedade heteronormativa reconhece como adequado é massacrado e marginalizado. A sociedade brasileira do século XXI ainda é permeada de preconceitos e resquicios dos históricos processos de exclusão como o patriarcalismo, o qual ainda coloca as mulheres em condição de inferioridade apesar dos avanços da resistência feminista. O caso do reconhecimento dos gêneros masculino e feminino atrelado ao sexo biológico é mais uma extensão dessa sociedade de homens que privilegia seus pensamentos como universais e legítimos sem abertura para o debate.
O binarismo-sexual tem repercussões no campo social, cultural, econômico e inclusive, na seara jurídica, do ponto de vista constitucional e legal. Realidade essa que distancia ainda mais a condição humana daqueles “desviantes” da ideologia de gênero dominante, haja vista que a própria proteção jurídica fica fragilizada para tentar salvaguardar seu reconhecimento como pessoa dotada de suas particularidades que devem ser respeitadas pelo Estado e pelas pessoas nas relações verticiais e horizontais dos direitos fundamentais.
Outro fator de prejuízo para o reconhecimento da identidade de gênero desatrelada da concepção biológica consiste nas relações superficiais da mordernidade líquida (BAUMAN, 2001). De acordo com essa perspectiva, os indivíduos sociais promoveram a emancipação particular em excesso a ponto de perder o sentido de comunidade e interesse pelo outro, dessa forma, não há a motivação em procurar compreender o outro em toda sua subjetividade, no caso, naquilo com que o outro se identifica do ponto de vista de gênero. Observa-se esse fenômeno nos debates públicos. Bem mais do que pensar no interesse público ou nas subjetividade do ser humano em toda sua plenitude, promovem-se aparentes posições políticas de cunho coletivo que estão intrisecamente vinculadas a favorecimentos pessoais, ainda que usem argumentos sólidos de concepção legiferante.
3. Identidade de gênero e o amparo da Constituição Federal de 1988
Os transexuais correspondem a um grupo de pessoas que possuem um gênero diferente daquele costumeiramente atrelado ao sexo biológico. Segundo Mesquita “a noção de gênero esta para a cultura assim como o sexo está para a natureza” (MESQUITA, 2005), dessa forma, pode-se compreender que a concepção de gênero é de natureza subjetiva, particular de cada ser humano como compreende a si mesmo no ambiente em que está inserido. Não há uma conexão lógica entre seu sexo e seu gênero como a cultura ocidental apregoa, trata-se apenas de uma construção cultural em que se estabeleceram papéis definidos para o sexo biológico dito masculo e aquele feminino sob influencias de diversos valores, sendo majoritários de ordem religiosa.
Para uma melhor identificação terminológica, o gênero pode ser compreendido sob duas formas: cisgêneros e transgêneros (SERANO, 2009). Os cisgêneros correspondem àqueles que se identificam com o gênero atrelado regularmente ao sexo biológico, enquanto os transgêneros são aqueles que se posicionam a outro gênero diferente daquele culturalmente identificado com o sexo natural. Além disso, a parte do cérebro (BSTc) que corresponde ao gênero não possui uma ligação direta com o sexo biológico segundo estudos (ZHOU, 1995 e KRUIJVER, 2000). Dessa forma, o gênero independente da concepção natural não pode ser visto como anomalia segundo a sociedade normalizada, muito menos como doença.
Nesse diapasão, a identidade de gênero deve ser reconhecida e respeitada por todo o corpo social e pelo ordenamento jurídico. Destarte, a Constituição Federal brasileira define de forma expressa em seu art. 1º que a dignidade da pessoa humana é um fundamento da República Federativa do Brasil, assim disposto:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I – a soberania;
II – a cidadania;
III – a dignidade da pessoa humana; (grifo do autor)
IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V – o pluralismo político.
Segundo o jurista Marcelo Novelino “a dignidade da pessoa humana desempenha um papel de proeminência entre os fundamentos do Estado brasileiro. Núcleo axiológico do constitucionalismo contemporâneo, a dignidade é considerada o valor constitucional supremo e, enquanto tal, deve servirm não apenas como razão para a decisão de casos concretos, mas principalmente como diretriz para a elaboração, interpretação e aplicação das normas que compoõem a ordem jurídica em geral, e o ssitema de direitos fundamentais, em particular”.
Sob essa perspectiva, a dignidade da pessoa humana deve orientar toda a atuação do ordenamento jurídico para proteger a integridade dos direitos fundamentais inerentes ao ser humano e a autodeterminação do gênero a ser exercido independentemente do caráter biológico do sexo corresponde a uma nuance desse princípio fundamental e basilar do sistema jurídico pátrio. Tem se em questão a compreensão do ser humano em toda sua complexidade e subjetividade além da correspondente suporte jurisdicional para a tutela do indivíduo ser quem queira ser, inclusive no patamar em ser reconhecido e aceito como transexual.
É certo que não existem princípios absolutos na seara do consitucionalismo contemporâneo, no entanto proteger o direito de ser é de envergadura pessoal de cada cidadão. Assim, Estado Constitucional Democrático prima pela aplicação direta da constituição com o reconhecimento definitivo de sua força normativa (NOVELINO, 2016), ou seja, ainda que não haja normas infralegais de proteção imediata da identidade de gênero, sua efetividade enquanto direito com suporte na dignidade da pessoa deve ser concretizado no plano real da vida dos transexuais, inclusive porque a melhor doutrina compreende o direito fundamental à vida como além do direito de sobrevivência como assegura Marcelo Novelino:
A acepção positiva do direito à vida é associada ao direito à existência digna, no sentido de ser assegurado ao indivíduo o acesso a bens e utilidades indispensáveis para uma vida em condições minimamentes dignas. Essa acepção, no entanto, não se limita à garantia do mínimo existencial, atuando também no sentido de assegurar ao indivíduo pretensões de caráter material e jurídico. Nesse sentido, impõe aos poderes públicos o dever de adotar medidas positivas de proteção a vida, de amparo material em espécie, bens ou serviços, assim como de emissão de normas de caráter protetivo e incriminador de condutas que atentem contra a vida. Como se pode notar, na acepção positiva há íntima relação do direito à vida com a dignidade da pessoa humana e com outros direitos fundamentais.
Nessa conceituação jurídica, o direito à transexualidade tem fundamento ainda no direito à vida. O Estado deve reconhecer e proteger a identidade de gênero, pois a vida envolve a liberdade de ser quem se queira ser, desde que não ofenda a coletividade e sua integridade em si mesma, fato que se coaduna com a vida de acordo com o gênero que se pretender viver. Além disso, a Constituição Federal adota como princípio da República Federativa em sua relações internacionais a autodeterminação dos povos e a prevalência dos direitos humanos, que também amparam o direito a identidade de gênero, assim dispõe a carta magna:
Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:
I – independência nacional;
II – prevalência dos direitos humanos;
III – autodeterminação dos povos; (grifos do autor)
IV – não-intervenção;
V – igualdade entre os Estados;
VI – defesa da paz;
VII – solução pacífica dos conflitos;
VIII – repúdio ao terrorismo e ao racismo;
IX – cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;
X – concessão de asilo político.
4. Transexuais no sistema penitenciário brasileiro
A sociedade brasileira contemporânea de viés heteronormativa segrega os transexuais aos mais variados aspectos da vida coletiva, fato promotor de mazelas e vilipêndios a sua cidadania. Exemplificação disso pode ser empiricamente constatado no acesso ao trabalho, norteado pelo binarismo-sexual homem e mulher, que acaba por afastar as minorias transexuais e travestis.
Nesse diapasão, os transexuais são condicionados ao submundo das relações de trabalho precárias, a prostituição, drogas, abandono familiar e ao cometimento de crimes que os leva ao encarceramento, dessa forma, a prisão significa a instituição de absorção dos excluídos socialmente para a manutenção do status quo (BARATTA, 2002). O sistema carcerário representa mais uma extensão da sociedade heteronormativa e do binarismo-sexual, tendo em vista que a própria Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/84) privilegia o sexo biológico em detrimento da identidade de gênero, assim disposto:
Art. 89. Além dos requisitos referidos no art. 88, a penitenciária de mulheres será dotada de seção para gestante e paturiente e de creche para abrigar crianças maiores de 6 (seis) meses e menores de 7 (sete) anos, com a finalidade de assistir a criança desamparada cuja responsável estiver presa. (…)
Art. 90. A penitenciária de homens será construída, em local afastado do centro urbano, à distância que não restrinja a visitação. (grifos do autor)
Sob essa perspectiva legal, não há imposição da norma infraconstitucional para a consagração de alas específicas para as minorias transexuais no sistema penitenciário, ou seja, a legislação penal e as prisões são reprodutoras dos valores da cultura burguesa de exclusão social sob a égide do poder disciplinar (BARATTA, 2002). Os impactos dessa omissão legislativa e das políticas públicas consistem no massacre da identidade de gênero, verdadeira invisibilidade, não lugar, ausência do sentimento de pertencimento das transexuais no ambiente carcerário. Assim, o encarceramento se qualifica como mais um lugar comum duma sociedade desumana em que o processo de desaculturação é promovido sobre a vida dos apenados e suas identidades são desconstruídas para uma formação animalesca. As violências sofridas pelos LGBTTs nesses ambientes não encontram limites seja de ordem física, psicológica, moral e/ou sexual: são inseridos nas alas masculinas, onde estão propensos a sofrerem abusos, cortes de cabelos que simbolicamente representem a repressão de sua identidade de gênero e ausência dos procedimentos médicos-cirurgicos promotores de sua adequação ao gênero pretendido.
A realidade retratada e vivenciada pelas transexuais e travestis no sistema penitenciário brasileiro denunciam que o Estado está afastado duma política criminal suficiente para garantir os ditames constitucionais e penais de uma existência digna.
4. A inconstitucionalidade do não-lugar das transexuais no cárcere
A situação de vulnerabilidade e supressão de direitos sob as quais a população dos transexuais está inserida nos ambientes devastadores dos cárceres brasileiros não tem suporte constitucional e legal do ordenamento jurídico vigente.
Apesar da Lei de Execução Penal não prevê penitenciárias ou alas adequadas para pessoas transexuais e travestis, isto não impede a aplicação de dispositivos expressos e implícitos de envergadura constitucional, tendo em vista a aplicação do princípio da máxima efetividade (interpretação efetiva ou eficiência) que significa “a realização do Direito, a atuação prática da norma, fazendo prevalecer no mundo dos fatos os valores e interesses por ela tutelados. Simboliza a efetividade, portanto, a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever ser normativo e o ser da realidade social” (BARROSO, 1996).
Nesse diapasão, a interpretação gramátical ou literal da Lei de Execução Penal encontra óbice nos dispositivos constitucionais da dignidade da pessoa humana, vetor de todo o ordenamento jurídico, e na promoção do bem de todos como um dos objetivos do Brasil em seu art. 3º “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: IV- promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (grifo do autor).
Outro princípio que consagra o tratamento adquado com alas específicas para a minoria transexual bem como medidas que permitam a manurenção de sua identidade de gênero é o princípio constitucional da isonomia/igualdade expresso no art. 5º da carta magna “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…)”.
Assim, assevera Marcelo Novelino “Em sua dimensão subjetiva, a igualdade confere aos indivíduos e grupos posições jurídicas tanto de caráter negativo, enquanto direito à proteção contra igualizações ou diferenciações arbitrárias (direito de defesa) como de caráter positivo, enquanto direito a exigir determinadas prestações materiais ou jurídicas destinadas à redução ou compensação de desigualdades de fato (direito a prestações)”. Nesse sentido, a criação de alas específicas para transexuais trata-se de prestações materiais e jurídicas para compensar seu estado de desigualdade para promoção da dignidade humana dessas minorias, como apregoavam Aristóteles e Ruy Barbosa, os desiguais devem ser tratados na medida de sua desigualdade.
Além disso, é relevante citar os princípios de Yogyakarta realizado pela Comissão Internacional de Juristas e o Serviço Internacional de Direitos Humanos para proteção dos direitos humanos em relação a orientação sexual e identidade de gênero. O princípio 9º assim dispõe:
Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com humanidade e com respeito pela dignidade inerente à pessoa humana. A orientação sexual e identidade de gênero são partes essenciais da dignidade de cada pessoa.
Os Estados deverão:
a) Assegurar, na medida do possível, que todos os detentos e dententas participem de decisões relacionadas ao local da denteção adequado à sua orientação sexual e identidade de gênero; (grifo do autor).
Tal dispositivo internacional pode ser um importante direcionamento para que o magistrado brasileiro setencie de forma justa na adequação do transexual no ambiente carcerário, tendo em vista que o art. 140 do Novo Código de Processo Civil dispõe que “o juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico” e a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro em seu art. 4º “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito” bem como seu art. 5º “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ele se dirige e às exigências do bem comum”.
5. Considerações finais
A problemática da questão carcerária dos transexuais no sistema penitenciário brasileiro é de relevante consideração pela criminologia, ciências sociais e pelo direito constitucional como vetor de todo o ordenamento jurídico pátrio. No entanto, mais relevante ainda é para a figura do Estado como o promotor responsável pelas políticas públicas imediatas e concretas para a resolução dessa demanda.
Não menos importante é o posicionamento social frente a marginalização e exclusão das minorias transexuais, tendo em vista que é no seio da sociedade o nascedouro de todo vilipêndio a dignidade deste grupo de seres humanos tão humanos como qualquer outro. Aliás, frise-se que a existência de diferenças é que nos faz seres humanos e saber compreendê-las e respeitá-las consiste num dever de todos e na nossa própria condição de ser humano.
Além disso, destacam-se as ações de alguns Estados-membros da República Federativa do Brasil na minimização dessa realidade. Isto pode ser visualizado em Minas Gerais que criou alas exclusivas para as minorias GLBTTTs, assim como o Rio de Janeiro que implementou várias normas de adequação dos transexuais no sistema prisional. No entanto, essas manifestações de políticas públicas estatais ainda são tímidas diante do contigente de presos no decadente sistema penitenciário brasileiro, o qual promove, quotidianamente, o não-lugar das minorias transexuais.
REFERÊNCIA
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[1] Graduando de Direito pela Universidade Estadual do Maranhão cursando atualmente o 9º período