O ativismo judicial e a judicialização presentes no sistema jurídico moderno frente a separação dos poderes proposta por M

O ativismo judicial e a judicialização presentes no sistema jurídico moderno frente a separação dos poderes proposta por Montesquieu

Ana Rosa Araújo Farias de Goés[1]

RESUMO

A teoria da divisão dos três poderes, que é uma prevenção contra o regime absolutista, apresenta-se como uma divisão de funções, onde cada poder tem sua função típica a ser exercida, de forma que os órgãos sejam distintos, autônomos e independentes entre si. O “problema” é que tal divisão esta sendo questionada, no que diz respeito a divisão literal. Em outras palavras, um poder não deveria se inserir no outro, mas atualmente têm-se percebido uma sobrecarga do Poder Judiciário, que esta resolvendo inúmeras questões que não fazem parte de suas funções. Diante disso, surge o que é chamado de ativismo judicial e judicialização, que são os fenômenos que caracterizam tal “sobrecarga”.

Palavras chaves: Teoria dos três poderes. Ativismo judicial. Judicialização. Constituição brasileira.

1 INTRODUÇÃO

A teoria da separação dos poderes, “apesar de grande divergência a respeito da origem da organização dos poderes e em que pese Aristóteles [...], prevalece a atribuição de paternidade a Montesquieu [...] para quem a separação é condição sine qua non para a liberdade política” (PADILHA, 2012), esta apresentou-se como uma superação do absolutismo, vez que este concentrava o poder nas mãos de apenas uma pessoa, tornando, consequentemente, o direito algo arbitrário. Portanto, esta teoria foi aplicada como forma de cessar os abusos cometidos por quem era detentor do poder, evitar a tirania e limitar a atuação estatal sobre direitos que são individuais.

Canotilho (2003, pg 114), em seu livro Direito Constitucional e teoria da Constituição, diz: “Hoje, tende a considerar-se que a teoria da separação dos poderes engendrou um mito. Consistiria este mito na atribuição a Montesquieu de um modelo teórico reconduzível à teoria dos três poderes rigorosamente separados: o executivo, o legislativo e o judicial”, dando a entender que a divisão proposta não é aplicada literalmente.

Em outras palavras, pode-se dizer que atualmente têm-se observado a existência de uma postura não ortodoxa de aplicação do direito positivo, ou seja, as normas não estão sendo levadas a risca, de forma positiva, mas sim com base em princípios constitucionais, fazendo com que o caso concreto seja julgado pelo magistrado de uma forma mais específica e proativa de interpretação, conforme diz Barroso (2008). Dessa forma, a participação do Poder Judiciário nas funções que estão destinadas aos outros poderes, é extremamente notada, caracterizando o que é chamado de ativismo judicial.

Em uma outra perspectiva encontramos também a resolução de questões políticas e sociais, de grande repercussão, sendo resolvidas por aqueles que não foram “eleitos” para esta missão, ou seja, há uma “transferência de poder para juízes e tribunais com alterações significativas na linguagem, na argumentação e no modo de participação da sociedade” (BARROSO, 2008).

Diante do apresentado, chega-se a uma dúvida quanto a teoria da separação dos poderes, no que diz respeito a atual existência da mesma, visto que esta divide as funções dos poderes e só permite a intervenção de um poder sobre o outro para garantir um controle constitucional. No mais, também faz-se necessário uma análise sobre o assunto de forma a buscar a existência de constitucionalidade ou inconstitucionalidade no judicialismo e no ativismo judicial.

A partir de tal dúvida, o trabalho visa analisar as atuais funções exercidas pelos três poderes fazendo um contraponto com a teoria da separação dos poderes que foi elaborada por Montesquieu e esta presente na Lei Maior, de forma a apresentar o modelo de separação dos poderes proposto e o que esta presente na Constituição de 1988, explicando o porque da teoria da divisão de poderes estar sendo considerada atualmente um mito no sistema jurídico brasileiro e definindo o ativismo judicial e a judicialização como constitucional ou inconstitucional.

No mais, em uma perspectiva procedimental, pode-se dizer que por meio dos objetivos a pesquisar realizada no trabalho classifica-se como exploratória, visto que esta busca aproximação do assunto abordado, a mistificação ou não da teoria da separação dos poderes. Quanto ao procedimento técnico usado na pesquisa, utilizou-se a pesquisa bibliográfica, haja vista ser baseada em documentos já existentes.

A pesquisa apresenta também uma abordagem indutiva, pois parte de dados particulares para tentar chegar a uma abordagem de verdade efetiva (NALINE, 2008), além disso, quanto a abordagem do problema a pesquisa classifica-se como qualitativa.

2 O MODELO PROPOSTO POR MONTESQUIEU E A CONSTITUIÇÃO DE 1988

Montesquieu elaborou uma tese de separação dos poderes, tendo como alicerce a Constituição inglesa da época, descrevendo claramente, como diz Bonavides (2003), as linhas mestras da teoria da tripardição. Tal teoria veio a ser aplicada como uma espécie de ideário da liberdade civil e algo indispensável no que diz respeito ao Estado liberal, ou seja, apresentou-se como necessário para que houvesse liberdade política.

Ele formulou essa tese visando sobretudo garantir que não houvesse abuso por parte de quem detinha o poder, de forma a “propor” o fim do regime absolutista e contribuir com o regime que estava por vir, no caso, o liberal. É em seu livro Do Espírito das Leis que tal tese é apresentada.

Os três poderes, para Montesquieu, são o poder legislativo, o poder executivo e o poder de julgar, na qual o primeiro é responsável por fazer, corrigir e/ou anular leis. O segundo, por sua vez, fica encarregado de garantir a segurança e administrar e o último poder tem a função de, como o próprio nome já diz, julgar.

A ideía da divisão funcional estabeleceu certos limites de competências dos poderes, pois para ele se o poder legislativo, por exemplo, se ”confundir” com o executivo, quem esta presente em ambos pode acabar elaborando leis tirânicas e permitindo a execução das mesmas. Dessa forma, sua teoria diz que a tripardição das funcões estatais é melhor administrada se os orgãos forem distintos, autônomos e independentes.

Conforme pontua Pedro Lenza (2011), por meio da teoria da separação dos poderes, cada Poder deveria exercer uma função típica, que seria inerente à sua natureza, atuando de forma independente e autônoma, ou seja, cada orgão deve exercer a função típica que lhe era dada, não sendo permitido a um único orgão legislar, aplicar a lei e julgar, como era no absolutismo.

Esta separação dos três poderes é encontrada na Constituição brasileira logo em seu art. 2° ao dizer que “são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”, o que quer dizer que a atuação de cada poder é livre, desde que as disposições legais sejam respeitadas, e que há a necessidade de existir um equilíbrio, além de respeito mútuo.

Na perspectiva de racionalização, estabilização e delimitação do poder estadual, a separação dos poderes é um princípio organizatório fundamental da Constituição, já que segue uma idéia de ordenação de funções. (CANOTILHO, 2003)

Porém, visando garantir que houvesse a harmonia e que, de fato, não houvesse nenhum tipo de concentração de poderes, a Constituição brasileira adotou uma medida que faz com que os poderes mantenham um mecanismo de controle recíproco, garantindo a perpetuidade do Estado Democrático de Direito, que também é um principio da CF. (PADILHA, 2014, pg 385)

Esse mecanismo chama-se sistema de freios e contrapesos, que faz com que haja uma certa interferência de um poder sobre o outro, no que diz respeito a manter um controle constitucional, ou seja, controlar atitudes de outro poder que não condizem com o que é permitido pela Lei Maior.

Além disso, vale lembrar que tal sistema representa uma espécie de exceção, portanto um poder só exerce esse poder sobre o outro de acordo com as situações delegadas expressamente na Constituição (PADILHA, 2014, pg 386). Dessa forma, pode-se dizer que apesar da utilizição de um mecanismo diferenciado, ainda se encaixa nas caracteristicas de independência orgânica e especialização funcional.

2.2 Evolução histórica da teoria dos três poderes

Pedro Lenza (2011) diz que as primeiras bases teóricas para a tripardição de Poderes foram lançadas na Antiguidade grega, pelo filósofo Aristóteles, em sua obra Política, onde este conjecturava a existência de três funções distintas exercidas pelo poder soberano, que seriam a função de editar normas gerais oponíveis a todos, a de aplicar essas normas e a de dirimir conflitos oriundos da execução dessas em um caso concreto.

Ademais, Lenza mostra que Aristóteles teve grande contribuição no que diz respeito a revelar a existência de três entes estatais específicos, mas que por conta de seu período histórico, descreveu a concentração de tais entes à disposição do soberano.

Bonavides (2005) diz que “com efeito, observa-se em quase toda a Europa continental, sobretudo na França, a fadiga resultante do poder político excessivo da monarquia absoluta, que pesava sobre todas as camadas sociais interpostas entre o monarca e a massa de suditos”, ou seja, aos poucos foi percebido que a autoridade do monarca não fazia tanto “contraste” com a do senhor feudal.

Depois, com a Revolução Puritana, a idealização de uma supostaseparação de poderes se tornou uma prática e logo depois ocorreu a Revolução Gloriosa, que teria sido o contexto pelo qual John Locke se inpirou, publicando o “Segundo Tratado sobre o Governo”, onde ele coloca que o Poder Legislativo dele prever reparação de ofensas e a penalização, que o Poder Executivo deve fazer com as leis sejam cumpridas de forma a proteger os interesses particulares e que o Poder Federativo deve promover a paz ou, se necessário, a guerra.

Em sua divisão, Locke coloca que o Poder Legislativo é o poder supremo, visto que declara que ele “é o que tem direito de estabelecer como se deverá utilizar a força da comunidade no sentido da preservação dela própria e dos seus membros”. No mais, ele coloca também, igualmente Montesquieu, que o Poder Legislativo e o Executivo devem ficar separados, de forma a evitar que o poder que elabora as leis seja o mesmo a aplicá-las, correndo perigo de acabar por amoldá-las.

Para Locke o Poder Judiciário estava atrelado ao Executivo, assim como era aplicado na Inglaterra. Foi, portanto, Montesquieu que individualizou os poderes, fazendo com que fossem autônomos e independentes.

3 MISTIFICAÇÃO DA SEPARAÇÃO DE PODERES NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO

A separação dos poderes, tem valor de cláusula pétra na Constituição Federal de 1988, ou seja, sua essência jamais poderá ser modificada, mas é sabido também que a Constituição precisa acompanhar as mudanças e evoluções da sociedade, adaptando-se a sua época. Dessa forma, podemos dizer que a compreensão, interpretação, pode, de certa forma, ser flexibilizada.

Partindo disso, chega-se a idéia de que a separação dos poderes esta “sujeita a gradual superação, imposta por requisitos novos de equilíbrio político e acomodação a esquemas constitucionais cujo pensamento já não assenta em razões preponderantes de formalismo na proteção dos direitos individuais” (BONAVIDES, 2007, p. 65).

Os três poderes têm funções próprias, como citado anteriormente, portanto, levando a tese de Montesquieu em consideração, só deveriam cumprir com as tarefas que estão delegadas a eles. Porém, isso foi modificado atualmente, de forma que o Poder Judiciário tem resolvido problemas com grande repercussão social, que deveriam ser resolvidas pelas instâncias políticas tradicionais.

Tal acontecimento se enquadra no que é chamado atualmente de Judicialização, um fenômeno que consiste, como já dito, pela resolução de “conflitos” pelo Poder Judiciário. Este poder atua devido a omissão do Legislativo ou falta de efetividade do Executivo. Barrosso (2008) diz que “a judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política”.

De acordo com Barroso, alguns dos assuntos discutidos e resolvidos pelo Judiciário, são:

(i)Políticas governamentais, envolvendo a constitucionalidade de aspectos centrais da Reforma da Previdência (contribuição de inativos) e da Reforma do Judiciário (criação do Conselho Nacional de Justiça); (ii) relações entre Poderes, com a determinação dos limites legítimos de atuação das Comissões Parlamentares de Inquérito (como quebras de sigilos e decretação de prisão) e do papel do Ministério Público na investigação criminal; (iii) direitos fundamentais, incluindo limites à liberdade de expressão no caso de racismo (Caso Elwanger) e a possibilidade de progressão deregime para os condenados pela prática de crimes hediondos.

Em outro momento, temos o a expansão que o Poder Judiciário faz ao interpretar normas, vendo-as não apenas nas vias impressas diretamente, mas também formando juízos jurisprudenciais, fazendo com que o papel do magistrado não seja mais ser apenas “a boca que pronuncia as palavras da lei” (CANOTILHO, 2003), mas que, pegando o pensamento de Dworkin, existem princípios que devem ser levados em consideração no âmbito jurídico, ou seja, que os juízes devem analisá-los para que então possam aplicá-los, se estes fizerem parte do sistema jurídico da época. Em outras palavras, que o juiz deve reconhecer quem esta certo de acordo com a existência de princípios.

Assim sendo, podemos afirmar que há um pouco do pensamento de Dworkin, que possui uma visão pós-positivista e diz que o Direito não caminha sozinho, o que o torna, de certa forma, dependente da moral, fazendo com este venha a se socorrer na moralidade política, permite afirmar que ele defende a união conceitual da moral e do direito.

A partir de todos esses fatos, podemos ver que a mistificação da teoria dos três poderes é uma verdade, já que há uma sobrecarga aparente no Poder Judiciário, além de existir uma interferência significativa de um poder em outro, em funções que não são delegadas pela Constituição. Nada disso significa que não exista mais a tripartição dos poderes, apenas não esta sendo aplicado em seu sentido literal.

O fato é que a tripartição de Poderes que foi proposta por Montesquieu, foi adotada por muitos Estados modernos, porém de forma mais branda, ou seja, permitindo que houvesse uma maior interpenetração entre os poderes, diminuindo o que a teoria diz sobre a separação pura e absoluta dos poderes. (LENZA, 2011, pg. 434)

Diante disso, além de funções típicas, que são as estabelecidas pela própria teoria, os poderes possuem funções atípicas, que seriam funções típicas de outro orgão. Vale pontuar também que tais funções atípicas envolvem as funções típicas.

3.1 Concretização da mistificação da teoria da separação dos poderes

Em sua pesquisa “Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade democrática”, Barroso coloca como exemplos de judicialização e ativismo judicial a decisão quanto ao passe livre para deficientes no transporte coletivo na ADI de n 2.649/DF onde o Tribunal, por maioria, acabou julgando improcedente o pedido de declaração de inconstitucionalidade da lei que concede passe livre no sistema de transporte coletivo interestadual às pessoas portadoras de deficiência, comprovadamente carentes.

Outra caso foi a ação de constitucionalidade das pesquisas com células-tronco embrionárias na ADI de n 3.510/DF, onde, também por maioria, a Corte julgou improcedente a ação direta de inconstitucionalidade contra o art. 5º da Lei de Biossegurança que autorizava e disciplinava as pesquisas científicas com embriões humanos resultantes dos procedimentos de fertilização.

Há também as audiências públicas sobre interrupção da gestação no caso de anencefalia, na qual foram ouvidas inúmeras pessoas, dentre elas entidades eligiosas, médicas, científicas, professores, parlamentares e Ministros de Estado, tendo sido permitido a interrupção neste caso.

4 ATIVISMO JUDICIAL E JUDICIALIZAÇÃO

Luis Roberto Barroso diz que o ativismo judicial é “uma atitude, a escolha de modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo seu sentido e alcance”, ou seja, o ativismo trata-se, como já dito, de uma postura não ortodoxa de aplicação do direito positivo, o que nada tem a ver com uma interpretação livre por parte do magistrado quando for julgar um caso concreto, mas sim com a aplicação de princípios constitucionais, havendo uma maior participação do Poder Judiciário no campo que seria destinados aos outros poderes.

Barroso também coloca que a “aplicação direta da Constituição a situações não taxativamente previstas no texto e independentes da manifestação do legislador ordinário, declaração de inconstitucionalidade de atos emanados do legislador seguindo critérios menos rígidos que os de visíveis violação ao Texto Magno, e a imposição ao Pode Público com o fim de determinar certas condutas ou a abstenção delas, principalmente no campo das políticas públicas”, são manifestações do ativismo judicial.

O ativismo judicial visa atender às demandas sociais não atendidas por instâncias políticas, ou seja, ele representa uma extensão do Poder Judiciário, visto que resolve questões que não seriam suas. A questão, é que o Poder Legislativo têm-se omitido, retraído, diante de assuntos que são de sua responsabilidade. Em outras palavras, o Poder Legislativo não esta atuando como deveria.

Barroso também coloca que, apesar do ativismo judicial ser extremamente útil, este não pode se perpetuar por muito tempo no âmbito jurídico brasileiro sob o risco do desgaste e da politização do Judiciário e apesar do Direito sempre ter uma intenção política, este não é político no que diz respeito a liberdade de expressão de que quem pensa com a maioria deve ser mais protegida do que a de quem pensa com a minoria.

A Judicialização, por sua vez, “significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo” (BARROSO, 2008), o que quer dizer que neste fenômeno há uma transferência de poder para os juízes e tribunais, de forma que acaba havendo uma modificação na linguagem, na argumentação e na forma com que a sociedade participa.

Ao diferenciar o ativismo judicial da judicialização, Barroso diz que:

A judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política. Em todos os casos referidos acima, o Judiciário decidiu porque era o que lhe cabia fazer, sem alternativa. Se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretensão, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matéria. Já o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva.

4.1 (In) Constitucionalidade do ativismo judicial e judicialização

A Constituição Federal defende claramente, colocando como princípio, a democracia e o estado democrático de direito, que de acordo com Canotilho (2003) é o fato do Estado se estruturar como uma ordem de domínio legitimada pelo povo, vez que todo poder político deriva do poder dos cidadãos, ou seja, a soberania é popular.

Na Lei Maior é dito que todo poder emana do povo, sendo este o motivo pelo qual os representantes do Poder Executivo e Legislativo são escolhidos pela população. No fenômeno da Judicialização, as questões são resolvidas por pessoas que não foram escolhidas pelo povo, o que faz com que muitos digam que isto vá contra o estado democrático de direito, havendo uma intromissão indevida do judiciário.

Por outro lado, vale lembrar que o poder Judiciário, no caso o Supremo Tribunal Federal, só discute e busca resolução para esses problemas quando é provocado, quando há, como citado acima, uma omissão do poder Legislativo ou falta de efetividade por parte do poder Executivo, fazendo-se necessário a resolução de alguma forma.

Para Canotilho “o que importa num estado constitucional de direito não será tanto saber se o que legislador, o governo ou o juíz fazem são atos legislativos, executivos ou jurisdicionais, mas se o que eles fazem pode ser feito e é feito de forma legítima”.

No mais, é importante ressaltar que a ordenação funcional deve ser entendida também como uma ordenação controlante-cooperante de funções (ACHTERBERG apud CANOTILHO), ou seja, a separação dos poderes não diz respeito apenas a um balanço e limitação de poderes, mas sim de uma cooperação de um poder com o outro.

Quanto ao ativismo judicial, que envolve a extensão da compreensão da norma utilizando-se de princípios e de julgamento de valor, favorecendo a construção da jurisprudência, pode-se dizer que a Constituição garante igualdade perante todos os cidadãos, o que da a entender, de certa forma, que todos devem ser julgados igualmente conforme com o que esta dito na lei, vez que ao imprimir juízo de valor não haverá um julgamento igualitário, mas sim uma diferenciação de acordo com o caso e com o juízo moral do magistrado.

7 CONCLUSÃO

Com o seguinte trabalho podemos concluir que a divisão das separação dos poderes visa garantir que o poder não esteja apenas nas mãos de uma pessoa ou de um orgão, fazendo com que cada poder tenha sua função, de forma que, conforme o art 2° da Constituição, eles sejam independentes e harmônicos entre si.

Tal divisão nada tem a ver com vários poderes, visto que, conforme Kant este é uno e trino ao mesmo, mas sim com uma tripartição do exercício dos órgãos , ou seja, o que se divide é a função que cada um tem, a forma com que vão atuar.

Foi possível entender que a divisão é adotada de forma branda, fazendo com que os poderes possuíssem funções além das que são designadas como suas de “direito”, que seriam as funções atípicas.

Além de ser possível concluir que o Poder Judiciário têm se expandido muito, fazendo com que haja o perigo de uma politização do mesmo e que apesar do ativismo judicial e judicialização serem uma forma de resolução de problemas, eles não podem se perpetuar no âmbito jurídico.

REFERÊNCIAS

BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Disponível em <http://www.conjur.com.br/2008-dez-22/judicializacao_ativismo _legitimi dade _democratica>. Acesso em 26 de ago de 2014.

BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. São Paulo: Malheiros, 2003.

CANOTILHO, J. J. Gomes, 1941 – Direito Constitucional e teoria da Constituição. – 7 ed., 6 reimp. (Manuais universitários).

DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípios. Tradução de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2001. 593 p. Título original: A matter of principle.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado / Pedro Lenza – 15. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2011.

LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo Civil. Disponível em <http://www.xr.pro.br/IF/LOCKE-Segundo_Tratado_Sobre_O_Governo.pdf >. Acesso em 02 de nov de 2014.

NALINI, José Renato. Ética Geral e Profissional. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

PADILHA, Rodrigo, 1976 – Direito constitucional/ Rodrigo Padilha. – 4. ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014.

Vade Mecum compacto / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Livia Céspedes e Juliana Nicoletti. – 11. ed. atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2014.



[1] Aluna do Curso de Direito da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco - UNDB


 

Como referenciar este conteúdo

GóES, Ana Rosa Araújo Farias de. O ativismo judicial e a judicialização presentes no sistema jurídico moderno frente a separação dos poderes proposta por Montesquieu. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 17 Abr. 2018. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-constitucional/336583-o-ativismo-judicial-e-a-judicializacao-presentes-no-sistema-juridico-moderno-frente-a-separacao-dos-poderes-proposta-por-montesquieu. Acesso em: 21 Jun. 2018

 

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