A gratuidade do direito fundamental à saúde para todos: utopia ou realidade?

Resumo

O presente artigo científico, elaborado de acordo com o método indutivo, tem por objetivo avaliar a efetividade do direito fundamental à saúde no contexto político, econômico e social atual em face da previsão constitucional, com ênfase para o disposto no artigo 196. A questão circunscreve-se em torno do direito do cidadão em receber tratamentos de saúde adequados e no dever do Estado em conferir-lhe efetividade de modo universal, igualitário e gratuito. A proposição que se intenta é demonstrar que, embora trate-se de um direito amplo e que deva alcançar a todos, a gratuidade deve restringir-se apenas àqueles que não possuam condições econômicas para custear a demanda pleiteada, isto é, comprovem sua hipossuficiência. Para este efeito, o fundamento para delimitar os possíveis destinatários do direito fundamental à saúde deve ser avaliado sob a ótica dos princípios da solidariedade social, da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da subsidiariedade.

Palavras-chave: Direito fundamental à saúde. Hipossuficiência. Princípio da Igualdade. Princípio da Subsidiaridade. Princípio da Solidariedade Social.

Introdução

A partir da análise do contexto atual, diversos são os problemas existentes, no ordenamento jurídico brasileiro, em relação à concretização dos direitos fundamentais previstos em seara constitucional. No tocante à efetividade do direito à saúde, tal aspecto torna-se latente em razão das constantes dificuldades do Estado em concretizá-lo àqueles que necessitam fruir de tal garantia. Haja vista a importância da efetiva concretização desse direito à parcela da população desprovida de recursos financeiros, a saúde tornou-se, no contexto político e social, um tema amplamente debatido no sentido de conferir maior proteção e aplicabilidade jurídica.

Sendo assim, a compreensão do assunto que se inicia a abordagem enseja diversas controvérsias em relação a sua real aplicação na sociedade brasileira, uma vez que são comuns os casos em que os indivíduos são privados de auferir determinados tratamentos médicos e medicamentos em decorrência da alegação de falta de recursos públicos para dar-lhes efetividade. Nesse sentido, busca-se, a partir do presente artigo, analisar o art. 196 da Constituição Federal, o qual aborda o direito à saúde, de modo a promover sua maior aplicabilidade no caso concreto, especialmente em relação aos litígios judiciais envolvendo o tema.

O principal aspecto a ser abordado refere-se à previsão constitucional de que todos os cidadãos tem direito de receber tratamentos de saúde adequados de modo universal e gratuito, devendo o Estado garantir sua máxima efetividade. Apesar da expressa previsão do dever jurídico de que todos tenham acesso às ações e procedimentos voltados à proteção da integridade física e psíquica do ser humano, a gratuidade ampla na concretização desse direito pelos entes estatais, resulta em sua reduzida efetividade a toda a população.  

Diante desse quadro, o objetivo deste estudo é avaliar a possibilidade de ser restringida a gratuidade nas prestações positivas relacionadas à saúde, apenas às pessoas que comprovadamente não possuam capacidade econômica ou financeira[1]suficientes para arcarem com os gastos dela decorrentes.

Para atingir os fins apresentados, pretende-se avaliar, por meio do método indutivo, o direito fundamental à saúde sob a ótica dos princípios da subsidiariedade, da igualdade, da dignidade da pessoa humana e da solidariedade social.

A gratuidade do direito fundamental à saúde

O direito fundamental à saúde abrange um conjunto de políticas públicas voltadas à garantia da integridade física e psíquica do cidadão, de modo a conferir-lhe dignidade. Para alcançar esse desiderato, o Estado pode concretizar ações preventivas que, indiretamente, produzem efeitos no âmbito da saúde, a exemplo de investimentos em saneamento básico, fornecimento de água potável e saúde pública, ou ainda, ações curativas que são efetivadas mediante a prestação de serviços relacionados a tratamentos médicos, atendimento hospitalar, fornecimento de medicamentos, dentre outros.

Portanto, evidencia-se que o direito do cidadão à saúde consubstancia-se, por consequência, num dever fundamental do Estado de prestação de saúde por meio de políticas públicas. É o que se infere do disposto no artigo 196, da Constituição Federal de 1988, ao dispor que: a) a saúde é direito de todos, b) é dever do Estado, c) efetivada mediante políticas sociais e econômicas, d) voltadas à redução de riscos de doenças e de outros agravos, e) mediante acesso universal e igualitário.

Do texto constitucional é possível abstrair que quando o Estado atende demandas sociais relacionadas à saúde, essa prestação positiva deve ser concedida a todos os cidadãos, de forma igualitária, universal e gratuita. Ao definir a saúde como direito de todos, atribuiu-lhe um caráter de generalidade, significando que ninguém pode ser impedido de obter uma prestação estatal a ela relacionada. A igualdade implica em não conferir distinção ou privilégios de tratamento a situações idênticas. A universalidade pressupõe uma responsabilidade solidária entre os entes da Federação. Por fim, a gratuidade, como um atributo implícito, pressupõe a ausência de contraprestação financeira em razão da atuação efetiva do Estado.

Para o presente estudo, importa destacar este último aspecto, visando avaliar se há possibilidade de se estabelecer uma interpretação do artigo 196 da Constituição Federal, de modo a conferir a gratuidade no acesso à saúde apenas às pessoas comprovadamente hipossuficientes, ou seja, não portadoras de capacidade econômica ou financeira.

A pretensão de atribuir uma distinção em razão da capacidade econômica ou financeira exige uma abordagem da temática a partir do princípio da solidariedade social. A solidariedade, no entender de González Sánchez, funda-se num modelo social em que a pessoa deixa de adotar uma atitude passiva e assume responsabilidades e deveres, aceitando uma série de compromissos sociais relacionados à organização política. Isto passa a concretizar-se com maior amplitude quando a solidariedade social é elevada à categoria de princípio jurídico.[2]

A inserção da solidariedade social na ordem jurídica dos estados nacionais aparenta ser decorrência de uma evolução dos fundamentos da Revolução Francesa. Se no início havia a prevalência da liberdade, e após foi conferida maior densidade à igualdade, a solidariedade social, como uma derivação da fraternidade, somente adquirirá status de norma jurídica no século XX. Essa mudança de referencial teórico produziu efeitos nas constituições nacionais, mas ainda se afigura como um projeto em construção.

No Brasil, a solidariedade social foi inserida na Constituição Federal de 1988 no inciso I, do artigo 3º, como norma programática, dispondo que constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil construir uma sociedade solidária. Embora as normas programáticas não possuam força normativa direta, no entender de Afonso da Silva, são comandos diretivos que vinculam o legislador ordinário, condicionam as legislações futuras, orientam a interpretação e a aplicação das normas jurídicas, vinculam a atividade discricionária da Administração Pública e as decisões do Poder Judiciário.[3]

A caracterização da solidariedade social como objetivo fundamental da Constituição brasileira resulta numa interpretação em conformidade com essa nova diretiva. Significa em primeiro, que o Estado, o indivíduo e a sociedade são responsáveis pela concretização de uma maior efetividade possível dos direitos fundamentais e, em segundo, que determinadas prestações positivas conferidas individualizadamente à pessoa, a exemplo do fornecimento de medicamentos a pacientes portadores de enfermidades, devem ser concedidas de acordo com características próprias do seu destinatário, como se verá adiante.

No que concerne ao primeiro aspecto, cabe observar que a configuração do direito à saúde segundo as diretrizes do princípio da solidariedade social fica evidenciado no §2º, do artigo 2º, da Lei nº 8.080/90, que regula o direito constitucional à saúde, ao definir que a obrigação do Estado não afasta o dever das pessoas, da família, das empresas e da sociedade. Isto conduz à percepção que a efetivação do direito à saúde depende de uma atuação conjugada, sobretudo, do Estado e da sociedade.

Por outro lado, em relação ao segundo aspecto, denota-se que à pessoa individualizada também recai a responsabilidade pela saúde. Nesse caso, a responsabilidade individual implica que, embora todos tenham acesso a ações e serviços de saúde, a gratuidade seja concedida apenas à pessoa que comprovadamente não detenha capacidade economica ou financeira.

Tome-se, a título de exemplo, duas pessoas portadoras da mesma enfermidade que exija a utilização de medicamento, cujo valor mensal seja de R$ 1.000,00. Enquanto a primeira possua renda mensal de um salário mínimo a segunda possui uma remuneração mensal de R$ 20.000,00. Entende-se que enquanto a primeira pessoa necessita do amparo do Estado, a segunda pode financiar, por si própria, o tratamento de saúde.

Contudo, aparenta que essa distinção de tratamento pode resultar em ofensa ao princípio da igualdade, ao conferir tratamento desigual a pessoas que demandam idêntico amparo do Estado.

A Declaração de direitos do homem e do cidadão de 1789 expressa em seu artigo 1º que “os homens nascem e são livres e iguais em direitos”. Como observa Sarlet, na evolução do princípio da igualdade podem ser identificadas três fases: a igualdade perante a lei; b) a igualdade com o sentido de vedação a qualquer forma de discriminação; c) a igualdade na aplicação da lei. Hodiernamente estas fases podem ser compreendidas na distinção entre igualdade formal e igualdade material.

A igualdade formal, veiculada no caput do artigo 5º da Constituição Federal com a expressão “todos são iguais perante a lei”, exprime proibição de tratamentos diferenciados, de modo que todos que se encontram numa mesma situação recebam o mesmo reconhecimento pela lei. Por sua vez, a igualdade material, significa vedação da utilização de critérios injustos e violadores da dignidade da pessoa humana, no que diz respeito às situações de fato, visando evitar ou reduzir desigualdades substanciais. Todavia, apesar da distinção, ambas estão intrinsicamente ligadas, haja vista que tanto a lei deve ser justa, como a sua aplicação concreta.[4]

Oportuna ainda a clássica assertiva de Rui Barbosa, ao inferir que “a regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade”[5]. Acrescenta ainda que “tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real”[6].

Neste sentido, entende-se que no exemplo trazido acima, a não concessão de gratuidade pelo fornecimento de medicamento à segunda pessoa, por ser portadora de capacidade financeira para arcar com o ônus da sua aquisição, não implica em ofensa ao princípio da igualdade, pois há evidente desigualdade na comparação com a primeira pessoa.

Ademais, a adoção desta sistemática para delimitar o direito de gratuidade às ações e serviços de saúde fornecidas pelo Estado não atenta contra o princípio da dignidade da pessoa humana. Ao contrário, é justamente com a sua implementação que será possível conferir dignidade a pessoas que não recebem tratamentos e medicamentos necessários em razão da falta de recursos públicos suficientes para atender às amplas demandas sociais à toda a população.

Como esclarece Sarlet, a dignidade da pessoa humana é uma qualidade intrínseca e distintiva que faz com que cada ser humano seja merecedor de respeito e consideração por parte do Estado e da sociedade, de modo a garantir que não sofra qualquer ato de cunho degradante e desumano, bem como seja portador de condições existenciais mínimas para uma vida saudável.[7]

Por conseguinte, se, por um lado, aquele que passa a sofrer física ou psiquicamente diante da impossibilidade de financiar as despesas de determinado tratamento merece a atenção do Estado, sob pena de ser colocado numa situação de indignidade, por outro, o mesmo não ocorre com quem consegue arcar com o seu custo por conta própria, sem prejuízo do seu sustento ou de sua família.

A mesma conclusão pode ser obtida se avaliada a temática sob a ótica do princípio da subsidiariedade. Para Lorenzo, subsidiariedade vem do latim subsidium, com o sentido de ajuda ou socorro de uma instância superior, quando a inferior não consegue realizar determinada ação. Pode referir-se tanto à necessidade de um ente estatal auxiliar outro, a exemplo do apoio de um Estado-membro a um município em situação de calamidade, como de um ente estatal amparar uma pessoa que não consegue prover uma demanda por incapacidade comprovada, a exemplo do direito à saúde.

No entender deste autor, estando ao alcance da pessoa atingir bens necessários garantir a sua dignidade, o Estado não deve intervir e, do contrário, não pode abster-se de realizar uma prestação positiva ao cidadão, se a omissão atenta contra a sua dignidade. [8]

Neste diapasão, a subsidiariedade afigura-se como um princípio balizador da atuação dos poderes públicos, visando delimitar o espaço em que lhe cabe agir, daquele em que deve abster-se, sob risco de praticar excesso.

Com base no que se expôs, a discussão que permeia as ações judiciais, pautadas pela teoria da reserva do possível, segundo a qual “a efetividade dos direitos sociais a prestações materiais estaria sob a reserva das capacidades financeiras do Estado, uma vez que seriam direitos fundamentais dependentes de prestações financiadas pelos cofres públicos”[9], deveria ser precedida da análise da capacidade econômica ou financeira dos destinatários das demandas sociais prestadas pelos poderes públicos.

Assim, ao Estado caberia conferir a máxima efetividade ao direito fundamental à saúde, quando envolver prestações positivas individualizadas, se o demandante demonstrar a sua hipossuficiência.

Nessa linha de abordagem, constatou-se um avanço, embora parcial, por ocasião do julgamento do Incidente de Resolução de Demanda Repetitiva – IRDR nº 0302355-11.2014.8.24.0054/50000, pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, em 09/11/2016. Entendeu este Tribunal que para a concessão judicial de remédios ou tratamentos constantes das listas oficiais do Sistema Único de Saúde – SUS, faz-se necessário, tão somente, que seja atestado por médico e demonstrado que ocorreu a negação no seu fornecimento pelos órgãos públicos de saúde. De modo diverso, em se tratando de medicamento ou tratamento não padronizado pelo SUS, devem ser observados, requisitos adicionais, destacando-se a efetiva demonstração de hipossuficiência financeira do requerente.

Considerações finais

A partir das concepções abordadas neste artigo, tornou-se possível compreender o modo como o ordenamento jurídico brasileiro busca proteger e assegurar a saúde como uma garantia universal e igualitária para todos os cidadãos, sendo dever do Estado fornecer subsídios para que todos tenham acesso de forma adequada. Conforme a previsão constitucional, deve-se atentar para que todos sejam formalmente atendidos por tal garantia, mas, sob a ótica da igualdade material, há dificuldade em se promover a concretização de tal prerrogativa a toda a sociedade.

Haja vista o modelo adotado no contexto atual, a amplitude e extensão de sua aplicação, bem como a obrigação do ente estatal em conceder meios para seu uso gratuito a todos, não há possibilidade de uma efetiva concretização da saúde, uma vez que aqueles que propriamente necessitam fruir de deste direito, muitas vezes ficam impossibilitados de obter, por exemplo, tratamento médico, atendimento hospitalar ou fornecimentos de medicamentos.

A caracterização da saúde como um direito gratuito a todos atribui demasiada generalidade ao dispositivo constitucional, pois prejudica o direito daqueles que efetivamente carecem dos recursos necessários para usufrui-los. O acesso à saúde, mediante um modelo de gratuidade ampla, contemplando inclusive aqueles que possuem recursos suficientes para custeá-la, está em desconformidade com o princípio da igualdade material, tendo em vista o preceito de que a garantia da igualdade entre os indivíduos também pressupõe um tratamento diferenciado aos desiguais, conforme suas necessidades específicas.

Nesse sentido, buscou-se demonstrar, a partir da aplicação dos princípios da solidariedade social, da igualdade, da dignidade da pessoa humana e da subsidiariedade, que o direito à saúde é um direito de todos e uma responsabilidade solidária dos entes da federação, mas que pode ser modulado de acordo com a capacidade econômica ou financeira dos seus destinatários.

Para atingir esse objetivo, entende-se que há possibilidade de a referida modulação ser definida por legislação ordinária, estabelecendo critérios objetivos que permitam identificar, por meio de elementos comprobatórios da capacidade econômica ou financeira, quem necessita do amparo dos poderes públicos e quem consegue ter acesso às ações e tratamentos relacionados à saúde.

Desse modo, a partir da aplicação de tais preceitos, efetivar-se-ia o direito fundamental à saúde no sentido de possibilitar que o Estado possa atuar como um agente capaz de fornecer efetivamente as prestações sociais a quem delas necessita. Neste sentido, os poderes públicos passariam a conceder serviços e tratamentos de saúde à sociedade de forma eficiente e com qualidade, o que na atualidade ainda afigura-se, em parte, como uma utopia.

Referências

BARBOSA, Ruy. Oração aos Moços. São Paulo: JG Editor, 2003.  

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.

DI LORENZO, Wambert Gomes. Teoria do Estado de Solidariedade: da dignidade da pessoa humana aos seus princípios corolários. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010.

GONZÁLEZ SÁNCHEZ, Carlos. El principio de solidaridad em la Constitución Española: Situación y protección jurídico-financeira del ciudadano. Salamanca: Ratio Legis, 2012.

SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça.  Resolução de Demanda Repetitiva – IRDR nº 0302355-11.2014.8.24.0054/50000 de 09.11.2016. Relator: Desembargador Ronei Danielli. Disponível em http://esaj.tjsc.jus.br/cposgtj/show.do?processo.codigo=P0000I05U12KW&uuidCaptcha=sajcaptcha_9dc51ad0383643f38b40bb127ba87bf9. Acesso em: 15 Nov. 2016.

SARLET, Ingo Wolfgang. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.

SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 9 ed. Rev. Atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011.

SARLET, Ingo Wolfgand; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possível, mínimo existencial e direito à saúde: algumas aproximações. In: SARLET, Ingo Wolfgand; TIMM, Luciano Benetti (Orgs.). Direitos Fundamentais: orçamento e reserva do possível. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.



[1] Para os efeitos deste estudo considera-se capacidade econômica como a representação do patrimônio ou a riqueza acumulada pelos indivíduos, enquanto a capacidade financeira diz respeito a renda ou remuneração obtida em determinado período, em regra, mensalmente.

[2] GONZÁLEZ SÁNCHEZ, Carlos. El principio de solidaridad em la Constitución Española: Situación y protección jurídico-financeira del ciudadano. Salamanca: Ratio Legis, 2012, p. 28.

[3] SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 164.

[4] SARLET, Ingo Wolfgang. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 539-540.

[5] BARBOSA, Ruy. Oração aos Moços. São Paulo: JG Editor, 2003, p. 46.  

[6] BARBOSA, Ruy. Oração aos Moços. São Paulo: JG Editor, 2003, p. 46.     

[7] SARLET, Ingo Wolfgang. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 73.

[8] DI LORENZO, Wambert Gomes. Teoria do Estado de Solidariedade: da dignidade da pessoa humana aos seus princípios corolários. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, p. 104-105.

[9] SARLET, Ingo Wolfgand; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possível, mínimo existencial e direito à saúde: algumas aproximações. In: SARLET, Ingo Wolfgand; TIMM, Luciano Benetti (Orgs.). Direitos Fundamentais: orçamento e reserva do possível. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 29.


Como referenciar este conteúdo

SEVEGNANI, Ana Luísa. A gratuidade do direito fundamental à saúde para todos: utopia ou realidade?. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 16 Abr. 2017. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-constitucional/335668-a-gratuidade-do-direito-fundamental-a-saude-para-todos-utopia-ou-realidade. Acesso em: 22 Nov. 2017
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