Razões de Recurso – 2
Fernando Machado da Silva Lima*
07.12.2007
O MMº Juízo a quo julgou improcedente a Ação Ordinária nº 2007.71.00.041145-0/RS, que se refere à inconstitucionalidade do inciso IV do artigo 8º da Lei nº 8.906/94, que instituiu, para o exercício da advocacia, o Exame de Ordem.
A referida decisão consubstanciou aquilo que a doutrina tem denominado como “improcedência prima facie”, ou “julgamento sumário de mérito”, que teria sido autorizado, recentemente, pela Lei nº 11.277/06, que acrescentou ao Código de Processo Civil o art. 285-A, verbis:
“Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.
§ 1º Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação.
§ 2º Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso”.
Assim, alegando o disposto no referido art. 285-A, o Ilustre Magistrado a quo não examinou, não comentou e nem contestou, juridicamente, a fundamentação apresentada pela Autora. O Ilustre Magistrado se limitou a transcrever a sua decisão anterior, prolatada no processo n.º 2001.71.00.028238-5, para julgar improcedente o pedido da Autora.
A questão é recente, mas a doutrina já se pronunciou contra a inovação do art. 285-A, que criou essa espécie de “súmula de primeira instância”, destinada a agilizar a tramitação processual. Vejamos o que pensa, a respeito, o processualista gaúcho Daniel Mitidiero:
“a pretexto de agilizar o andamento dos feitos, pretende o legislador sufocar o caráter dialético do processo, em que o diálogo judiciário, pautado pelos direitos fundamentais, propicia ambiente de excelência para reconstrução da ordem jurídica e conseguinte obtenção de decisões justas. Aniquila-se o contraditório, subtraindo-se das partes o poder de convencer o órgão jurisdicional do acerto de seus argumentos. Substitui-se, em suma, a acertada combinação de uma legitimação material e processual das decisões judiciais por uma questionável legitimação pela eficiência do aparato judiciário, que, de seu turno, pode facilmente desembocar na supressão do caráter axiológico e ético do processo e de sua vocação para ponto de confluência de direitos fundamentais. Afora essa flagrante inconstitucionalidade, temos que fora desacertada igualmente a escolha do parâmetro autorizador do julgamento de improcedência liminar das demandas repetitivas. Com efeito, seria menos desastroso tivesse o legislador aludido a súmulas de jurisprudência dos Tribunais Superiores, à jurisprudência desses Tribunais ou mesmo dos Tribunais de Apelação no lugar de sentenças de primeiro grau, dada a ampla revisibilidade a que essas se encontram sujeitas no direito brasileiro. Pense-se, por exemplo, no grave inconveniente de terem-se, no juízo de primeiro grau, julgamentos liminares com fulcro no artigo em comento em conflito com a jurisprudência do Tribunal a que se liga o órgão jurisdicional de primeira instância ou, a fortiori, contrários a súmulas dos Tribunais Superiores. Aí haverá, iniludivelmente, desserviço à boa administração da justiça.” (Daniel Francisco Mitidiero, citado por Thanaia Raffo, in “Procedimento do artigo 285-A do Código de Processo Civil”, disponível na internet em: http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/27864)
Aliás, a própria Ordem dos Advogados do Brasil não concordaria com a decisão prolatada pelo Ilustre Juiz a quo, porque ela entende que o dispositivo do referido art. 285-A é inconstitucional, por violar o direito ao contraditório e à ampla defesa. Se assim não fosse, não teria o Conselho Federal da OAB ingressado, já, perante o Supremo Tribunal Federal, com uma ADI, a de nº 3.695, para questionar a regularidade desse dispositivo:
“OAB contesta lei que cria ”sentença vinculante” na primeira instância. O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) propôs Ação Direta de Inconstitucionalidade no Supremo (ADI 3695), com pedido de liminar, contra a íntegra da Lei federal nº 11.277, de 7 de fevereiro de
Assim, a Autora interpõe o presente recurso, para pedir a reforma da referida Decisão, pelas razões constantes da inicial e mais as RAZÕES SEGUINTES:
1. Inicialmente, a Autora passa a contestar os argumentos do Ilustre Magistrado a quo, referentes à sua Decisão anterior, que lhe serviu de fundamento para a aplicação do citado art. 285-A. Ressalta, contudo, que nessa argumentação o Ilustre Magistrado, evidentemente, não apreciou a fundamentação jurídica e o pedido da Autora.
São dois os argumentos apreciados e rejeitados pelo Ilustre Magistrado: o argumento da ofensa ao princípio constitucional da autonomia universitária e o argumento da ofensa à liberdade de profissão.
1.1. Quanto ao primeiro, diz o Ilustre Magistrado, em síntese, que a Universidade gradua bacharéis em Ciências Jurídicas e Sociais, que no entanto não terão a necessária qualificação para o exercício de qualquer carreira jurídica. Assim, por exemplo, para a magistratura e para o Ministério Público, o bacharel precisará ser aprovado em um concurso e o Exame de Ordem, evidentemente, serviria para comprovar a sua habilitação específica para a advocacia.
Essa é uma confusão descabida que costuma ser feita pelos defensores do Exame de Ordem, mas não resiste a uma simples leitura dos dispositivos da Constituição da República que tratam da questão, a saber, o inciso XIII do art. 5º, o art. 205 e o art. 209.
O primeiro deles, o inciso XIII do art. 5º, consagra a liberdade de exercício profissional, mas permite que a lei exija determinadas qualificações profissionais, para que alguém possa exercer uma das chamadas profissões liberais regulamentadas: medicina, administração, engenharia, direito, etc.
O art. 205 determina que o ensino qualifica para o trabalho.
O art. 209 determina que compete ao poder público a avaliação da qualidade do ensino.
Não tem qualquer suporte jurídico-constitucional afirmar, portanto, que o ensino forma bacharéis e não advogados, especialmente quando se sabe que, para todas as outras profissões liberais, o ensino forma médicos, engenheiros, administradores, etc., sem que para isso os bacharéis precisem ser submetidos a qualquer avaliação, imposta pela sua corporação profissional. Isso porque o ensino qualifica para o trabalho e o diploma atesta a qualificação profissional.
É também descabida a menção ao Direito Comparado, porque, em primeiro lugar, deve estar o respeito à Constituição Brasileira.
Mas, se o Ilustre Magistrado quer recorrer ao Direito Comparado, podemos lembrar também que, em muitos países, não existe Exame de Ordem. Na América do Sul, o Brasil é o único país que adota esse Exame.
Em Portugal, a Assembléia da República aprovou, recentemente, um Projeto de Lei destinado a impedir que as Ordens Profissionais possam “fazer exames à entrada na ordem sobre os conhecimentos académicos dos candidatos, porque sobre isso eles já estão oficialmente certificados pelo diploma que obtiveram nas universidades” (Vide em: http://www.profpito.com/PROJECTODELEIN384.html), e a defesa do constitucionalista de Coimbra, o professor Doutor Vital Moreira (Vide em: http://www.profpito.com/AsordensprofissionaisVitalMoreira.html)
1.2. Quanto ao segundo argumento, o da ofensa à liberdade de profissão, também rejeitado pelo Ilustre Julgador, verifica-se que foram citados diversos autores, para que Sua Excelência concluísse pela “legitimidade constitucional das exigências legais, desde que veiculadas por lei formal, estipulem condições de capacidade e sejam pertinentes ao exercício das profissões liberais e técnico-científicas”.
Não resta dúvida de que a lei – e somente ela, a lei federal – poderá estabelecer essas limitações, nos termos do já referido inciso XIII do art. 5º da Constituição. No entanto, essa lei precisa ser constitucional, e o Ilustre Magistrado deve saber que é sua obrigação deixar de aplicar ao caso concreto a lei inconstitucional, para que possa prevalecer a nossa Lei Fundamental.
Não pode esquecer, portanto, que nenhuma lei poderia atribuir, no Brasil, a uma corporação profissional – que não é poder público – a atribuição de avaliar a qualificação profissional de um bacharel, já certificada através de um diploma universitário. Basta ler os arts. 205 e 209 da Constituição Federal e o art. 48 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional – que o inciso I do art. 209 da Constituição Federal manda respeitar…
2. Portanto, Ilustre Julgador, e à guisa de apertada síntese, a Autora afirma que o Exame de Ordem da OAB é inconstitucional porque:
2.1. não compete à OAB avaliar a qualificação profissional dos bacharéis em Direito (inconstitucionalidade material). Os dispositivos do Estatuto da OAB que tratam do Exame de Ordem conflitam com os diversos dispositivos da Constituição Federal, já referidos. Por expressa delegação do Estado brasileiro (art. 207 da Constituição Federal de 1.988 e Lei 9.394/96, art. 53, VI), somente os cursos jurídicos detêm a prerrogativa legal de outorgar ao aluno o diploma de Bacharel em Direito, que certifica a sua qualificação para o exercício da advocacia.
2.2. A Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Ordem), em seu art. 8º, exigiu, para a inscrição do bacharel na Ordem dos Advogados, a aprovação em Exame de Ordem. Disse, ainda, no §1º desse artigo, que o Exame de Ordem seria regulamentado pelo Conselho Federal da OAB. O Conselho Federal da OAB não tem competência para regulamentar as leis, como pode ser observado pela simples leitura do art. 84, IV, da Constituição Federal. De acordo com esse dispositivo, compete privativamente ao Presidente da República regulamentar as leis, para a sua fiel execução. Assim, a Lei nº 8.906/94 é também inconstitucional, neste ponto, porque não poderia atribuir ao Conselho Federal da OAB a competência para regulamentar o Exame de Ordem. Conseqüentemente, o Provimento nº 109/2.005, do Conselho Federal da OAB, que atualmente dispõe sobre o Exame de Ordem, é inconstitucional. Trata-se, no caso, especificamente, de uma inconstitucionalidade formal, porque não compete ao Conselho Federal da OAB o poder de regulamentar as leis federais. Ressalte-se que essa inconstitucionalidade, que prejudica os bacharéis reprovados no exame de ordem, atinge direito fundamental, constante do “catálogo” imutável (cláusula pétrea) do art. 5º da Constituição Federal, com fundamento, tão-somente, em um Provimento (ato administrativo), editado pelo Conselho Federal da OAB. Como se sabe, nem mesmo uma Emenda Constitucional poderia ser tendente a abolir uma cláusula pétrea (Constituição Federal, art. 60, §4º).
2.3. O Exame de Ordem atenta contra o princípio constitucional da igualdade, porque qualquer bacharel, no Brasil – exceto, naturalmente, o bacharel em Direito -, pode exercer a sua profissão (médicos, engenheiros, administradores, etc.), bastando para isso solicitar a inscrição no conselho correspondente. O bacharel em Direito é o único que está sujeito a um Exame de Ordem. Evidentemente, as funções desempenhadas pelo advogado são muito importantes, como costumam afirmar os dirigentes da OAB, porque o advogado defende a liberdade e o patrimônio de seus clientes. No entanto, apenas para exemplificar, ao médico compete salvar vidas, enquanto que o engenheiro incompetente poderia causar um enorme desastre, como a queda de um prédio, com a perda, também, de inúmeras vidas e de bens patrimoniais. Mesmo assim, não existe Exame de Ordem para médicos, nem para engenheiros. O Exame de Ordem da OAB viola, portanto, o princípio constitucional da igualdade, porque atinge apenas os bacharéis em Direito, sem que para isso exista qualquer justificativa. Ressalte-se, ainda, que o próprio Congresso Nacional, que aprovou o Estatuto da OAB, prevendo a realização do Exame de Ordem apenas para os bacharéis em Direito, tipificou como crime o exercício ilegal da profissão de médico, dentista ou farmacêutico (Código Penal, art. 282), mas considerou uma simples contravenção penal o exercício ilegal de qualquer outra profissão regulamentada, inclusive a advocacia (Lei das Contravenções Penais, art. 47). Reconheceu, portanto, indiretamente, para o exercício da medicina por alguém inabilitado, a maior possibilidade de dano ao interesse público, mas autorizou, apesar disso, a realização do Exame de Ordem apenas para os bacharéis em Direito, aprovando o anteprojeto do Estatuto da Ordem dos Advogados, elaborado pela própria OAB.
Pelo exposto, Ilustre Magistrado, verifica-se que o Exame de Ordem da OAB é três vezes inconstitucional.
O dispositivo questionado pela Autora, do inciso IV do artigo 8º da Lei nº 8.906/94, é materialmente inconstitucional, conforme sobejamente demonstrado.
O Provimento nº 109/2.005, do Conselho Federal da OAB, que regulamenta o Exame de Ordem, também é inconstitucional, primeiro porque se funda em uma Lei materialmente inconstitucional e depois porque ele é formalmente inconstitucional, por não competir à OAB uma atribuição que é do Presidente da República. E finalmente, mas não menos importante, porque o Exame de Ordem da OAB atenta contra o princípio da isonomia.
Evidentemente, qualquer um desses vícios, mesmo isoladamente, seria suficiente para obrigar o magistrado a dar provimento ao pedido da Autora.
Por todas essas Razões, vem a Autora, confiante no discernimento jurídico do Ilustre Magistrado, pedir a Reforma do V. Decisum a quo, por ser de JUSTIÇA.
Nestes termos, pede deferimento.
AÇÃO ORDINÁRIA (PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO) Nº 2007.71.00.041145-0/RS
AUTOR : LEA SUZANA PAIVA CURI
ADVOGADO : CARLA SILVANA RIBEIRO D’AVILA
RÉU : ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SECCAO DO RIO GRANDE DO SUL
: UNIÃO – ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO
SENTENÇA
Versa o presente feito sobre a inconstitucionalidade do inciso IV do artigo 8º da Lei nº 8.906/94, que instituiu, para o exercício da advocacia, o denominado Exame de Ordem.
Nos termos do artigo 285-A do CPC, quando a matéria controvertida for apenas de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, ou de conteúdo de maior abrangência, poderá ser dispensada a citação e proferida a sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.
No processo n.º 2001.71.00.028238-5, sobre a mesma matéria, julguei improcedente o pedido em sentença com fundamentação do seguinte teor:
Rejeito o argumento de ofensa ao princípio constitucional da autonomia universitária.
Consoante lição do Ministro José Celso de Mello, a autonomia universitária se projeta em quatro dimensões: a) autonomia didático-científica; b) autonomia disciplinar: c) autonomia administrativa; d) autonomia financeira (Constituição Federal Anotada, 2ª ed., São Paulo, Saraiva, 1986). A obrigação de prestação de exame para ingresso nos quadros da Ordem dos Advogados não embaraça qualquer desses aspectos, pelo que não procede sua invocação.
Ademais, vale notar que a Universidade, ao graduar bacharéis em Ciências Jurídicas e Sociais, não habilita, necessariamente, os formados ao exercício de quaisquer das carreiras jurídicas, seja formalmente, seja materialmente. Formalmente, por faltarem requisitos exigidos pela legislação constitucional e infraconstitucional (ex: magistratura, ministério público ou advocacia, cujos respectivos regimes jurídicos exigem comprovação de conhecimentos e habilitação por meio de provas); materialmente, por ser fácil imaginar situação em que bacharel em Direito, habilitado adequadamente pela instituição de ensino, com desempenho ótimo, domínio inconteste de vastíssimos campos do saber jurídico, não tenha, contudo, habilidade para o exercício da advocacia, carreira ou profissão a exigir conhecimentos específicos.
O espectro tutelado pela norma constitucional invocada revela-se, pois, diverso da verificação de condições para o exercício de uma das profissões jurídicas para a qual o bacharelado em Ciências Jurídicas e Sociais é pressuposto; a Faculdade prepara bacharéis em Direito, por meio de um currículo autonomamente definido e administração própria, sem que tais circunstâncias, por si só, re-velem comprometimento com os saberes específicos exigíveis para a habilitação profissional para a advocacia.
O direito comparado conforta essa conclusão. Além da existência, em muitas nações (v.g., Estados Unidos, Japão, Suíça, Inglaterra, Alemanha, Áustria e França, citadas nas informações), de exigências extra-acadêmicas para o exercício da advocacia, colaciono decisão do Conselho Constitucional francês, vislumbrando na autonomia universitária liberdade de opinião e de expressão de professores e pesquisadores, bem como auto gestão do ensino superior (Decisão 83-165 DC, de 20 de janeiro de 1984, do Conselho Constitucional francês, comentada por Louis Favoreu e Loïc Philip, na obra Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, 8ª ed., 1995, Dalloz, p.555) – aspectos evidentemente não ofendidos pelo exame de ordem.
Também não procede o argumento da liberdade de profissão, pela indicação do inciso XIII do artigo 5º da Constituição da República.
Esse dispositivo constitucional, gerado a partir da luta pela liberdade de exercício profissional diante das antigas corporações de ofício (associações então fechadas à generalidade dos cidadãos), não significa impedimento à disciplina legal de requisitos eleitos em favor da proteção da comunidade.
Comentando o dispositivo, Carlos Maximiliano (Comentários à Constituição Brasileira de 1946, 1948, São Paulo, Freitas Bastos) acentuou não existir liberdade absoluta de exercício profissional, sendo do espírito da Constituição o limite da liberdade diante do interesse superior da coletividade.
O Ministro Celso de Mello, na obra já citada, por sua vez, discorrendo sobre dispositivo de igual conteúdo na Carta de 1969, afirma a legitimidade constitucional das exigências legais, desde que veiculadas por lei formal, estipulem condições de capacidade e sejam pertinentes ao exercício das profissões liberais e técnico-científicas. No mesmo diapasão, a lição de Pontes de Miranda.
Posto isso, pode-se concluir pela legitimidade da exigência legal consubstanciada na Lei nº 8.906/1994. A aprovação no discutido exame, por imposição legal, revela-se como requisito de qualificação profissional necessário ao exercício da advocacia.
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido inicial.
Sem custas nem honorários (Justiça Gratuita).
Em caso de apelação, venham os autos conclusos para eventual reconsideração (CPC, art. 285, §1º).
Publique-se. Registre-se. Intime-se..
Transitada em julgado, baixe-se e arquive-se.
Porto Alegre, 20 de novembro de 2007.
Roger Raupp Rios
* Professor de Direito Constitucional da Unama
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