Direito Constitucional

Competência para legislar sobre licitações e contratos administrativos e o conceito de ‘Normas Gerais’

Competência para legislar sobre licitações e contratos administrativos e o conceito de ‘Normas Gerais’

 

Hewerstton Humenhuk[1]

 

A Constituição Brasileira de 1988 adota o regime federalista, ou seja, o Estado Federal como forma de organização político-administrativa, o que gera indiscutivelmente a descentralização do poder e a repartição de competências entre a União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, todos entes componentes da Federação nos termos dos arts. 1º e 18 da Constituição Federal de 1988.

 

No que concerne à competência para legislar sobre licitação e contratos administrativos, o art. 22, inciso XXVII da Constituição estabelece a competência privativa da União para legislar sobre ‘normas gerais’, o que acaba por gerar dificuldades, uma vez que a Carta Maior também garantiu a possibilidade dos demais entes que compõem a Federação legislar especificadamente sobre a matéria. Nesse sentido, a União, no uso da competência constitucionalmente conferida, dispõe sobre licitação e contratos, através da Lei Federal nº 8.666/93, sem explicitar as normas de caráter geral e, portanto compulsórias, para todos os entes federados. Diante disto, ao aplicador da referida norma só resta investigar caso a caso quando a norma é geral e quando tem eficácia e obrigatoriedade apenas no âmbito federal e estabelecer o conceito de ‘normas gerais’.

 

Assim, o presente texto, partindo da idéia de Estado Federal e a repartição de competências disposta na Constituição Federal de 1988, busca identificar a competência para legislar sobre licitações e contratos administrativos, externando um conceito do que vem a ser ‘normas gerais’. 

  

 

I. O Federalismo Brasileiro na Constituição de 1988 e a repartição de competências

 

Pela própria historicidade do Estado brasileiro, o nosso país possui vocação para o federalismo. O Brasil é um dos maiores países do mundo em extensão territorial, designando uma verdadeira nação continental, com uma grande diversidade cultural, o que nos encaminha de certa forma, para uma descentralização.[2]

 

Segundo Paulo Bonavides (2000, p. 327), a evolução constitucional brasileira é caracterizada por três fases históricas, identificadas através dos valores políticos, jurídicos e ideológicos que influenciaram na caracterização formal das instituições:

 

A primeira, vinculada ao modelo constitucional francês e inglês do século XIX; a segunda, representando já uma ruptura, atada ao modelo norte-americano e, finalmente, a terceira, em curso, em que se percebe, com toda a evidência, a presença de traços fundamentais presos ao constitucionalismo alemão do corrente século.

 

O art. 1º da na Carta Magna de 1988 ressalta que a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados, Municípios e Distrito Federal. O art. 18 estabelece que a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil é compreendida pela União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos.

 

Em que pese o esquecimento da União Federal como ente da composição federativa na descrição do art. 1º e as interessantes críticas de Raul Machado Horta [3], em verdade, tanto o art. 1º quanto o art. 18 da Constituição de 1988, destacam os entes da forma federativa e seu caráter de indissolubilidade (ROCHA, 1996, p. 237).

 

Oportuno relatar que à forma federativa do Estado Brasileiro, é conferido o status de Cláusula Pétrea, de acordo com o art. 60, § 4º, inciso I, proibindo qualquer tendência de abolir a Federação. Também inadmissível qualquer pretensão de um Estado-membro ou de qualquer Município componente da Federação se separar, “inexistindo em nosso ordenamento jurídico o denominado direito de secessão” (MORAES, 2003, p. 268), sendo que, qualquer tentativa do gênero acarretará intervenção federal, nos termos do art. 34, I, da Constituição de 1988.

 

A Constituição Federal de 1988 trouxe a lume várias inovações, dentre as quais, a inclusão do Município como ente que compõe a estrutura federativa, conferindo-lhe autonomia. José Afonso da Silva (2000, p. 105) alerta que “foi um equívoco do constituinte incluir os Municípios como componentes da Federação.” Segundo o autor, o “Município é divisão política do Estado-membro”, [sendo] “componente da Federação, mas não é entidade federativa” (SILVA, 2000, p. 105), não existindo federação de Municípios, constituindo situação singular na historicidade do federalismo mundial. 

 

Sem embargo, a adoção da forma federativa possui o fito principal de prestigiar a descentralização na organização político-administrativa, dotando as entidades componentes do Estado Federal de certa autonomia, com poder de auto-organização e normatização própria, auto-governo e auto-administração, designando a chamada tríplice capacidade (CRETELLA JÚNIOR, 2000, p. 215).

 

Deste modo, impossível descrever o Estado Federal Brasileiro atual, sem externar a repartição de competências, questão central da organização político-administrativa, haja vista a autonomia das entidades federativas. A palavra competência, na definição de José Afonso da Silva (2000, p. 479), “é a faculdade juridicamente atribuída a uma entidade ou a um órgão ou agente do Poder Público para emitir decisões,” [bem como], “competências são as diversas modalidades de poder de que se servem os órgãos ou entidades estatais para realizar suas funções”.

 

O texto constitucional em vigor, de certa forma abandona as clássicas repartições de competências das Constituições anteriores, onde eram reservados poderes enumerados à União e poderes reservados aos Estados, para externar um federalismo de equilíbrio e cooperativo, fundamental para definição de um Estado Federal contemporâneo.  Conforme Fernanda Dias Menezes de Almeida (2000, p. 74):

 

Estruturou-se um sistema complexo em que convivem competências privativas, repartidas horizontalmente, com competências concorrentes, repartidas verticalmente, abrindo-se espaço também para a participação das ordens parciais na esfera de competências próprias da ordem central, mediante delegação.   

 

A técnica de repartição de competências adotadas na Constituição de 1988 enumera as seguintes classificações: a) competência geral da União (art. 21, I até XXV); b) competência de legislação privativa da União (art. 22, I a XXIX, parágrafo único); c) competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 23, I a XII, parágrafo único); d) competência de legislação concorrente da União, dos Estados e do Dis­trito Federal (art. 24, I a XVI, § 1°, 2°, 3° e 4°); e) competência dos poderes reservados aos Estados (art. 25, § 1°, e 125, § 1°, 2°, 3° e 4°).[4] Ainda acerca da competência legislativa privativa, situação positiva à descentralização de poderes, é o parágrafo único do art. 22 da Constituição Federal de 1988, que prevê a possibilidade através de lei complementar, dos Estados-membros legislar sobre assuntos específicos exprimidos na competência privativa.

 

Algumas observações podem ser feitas em relação à divisão de competências no atual texto constitucional.  Quanto às competências concorrentes, são aquelas em que as entidades político-administrativas juntam-se para exercer uma ação comum, no intuito de contribuir e cooperar na atividade legislativa. A competência concorrente em relação à União, é de fixar normas gerais, e o seu exercício vem a suprimir a competência legislativa exercida pelo Estado-membro, quando ocorre a inércia daquele ente nacional (ROCHA, 1996, p. 250). A Carta Magna de 1988, de certa forma, estipulou quatro regras em relação à competência legislativa concorrente, de acordo com a lição de Raul Machado Horta (2003, p. 358):

 

A primeira, precisando que no âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas ge­rais (art. 24, § 1°). A segunda, dispondo que a competência de normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. A terceira, para esclarecer que, inexistindo lei federal sobre a matéria de legislação concorrente, os Estados exercerão a legislação suplementar para atender suas peculiaridades (art. 24, § 3°). A quarta, regulando a superveniência da lei federal e a ineficácia da lei estadual quando conflitar com a lei federal.

 

Já a competência exclusiva designa que somente um ente componente da Federação possui exclusividade para gerir tal assunto ou função, pois são as competências privativas. As competências supletivas ou complementares são aquelas em que os Estados-membros se utilizam para aperfeiçoar determinados assuntos, adequando às necessidades regionais. 

 

Na competência comum, há uma espécie de convocação de todos os entes que compõem o Estado Federal Brasileiro, a exercer uma ação cooperativa na responsabilidade de determinadas matérias. Designa-se uma atuação de cada esfera do Poder Público conjuntamente, na consecução das matérias relacionadas no art. 23 e seus doze incisos, não havendo superioridade hierárquica, privilegiando assim, novamente a descentralização do Estado, no escopo do equilíbrio do desenvolvimento e bem estar no âmbito nacional (ROCHA, 1996, p. 252-253). Deste modo, o princípio básico que norteia o sistema de repartição de competências é o da ‘predominância do interesse’. Nesse sentido ensina Alexandre de Moraes (2003, p. 287):

 

Assim, pelo princípio da predominância do interesse, à União caberá aquelas matérias e questões de predominância do interesse geral ao passo que aos Estados referem-se as matérias de predominância de interesse regional, e aos Municípios concernem os assuntos de interesse local.

 

Apesar da tríplice estrutura de repartição de competências (União, Estados-membros e Municípios), não se pode deixar de citar o Distrito Federal com situação ímpar, detendo competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios (art. 32, § 1º da CF/88).

 

O Município em virtude da inserção inédita na organização político-administrativa do Estado Federal Brasileiro, externou-se delimitação própria para enumerar a competência municipal nos arts. 29 a 31, §§ 1 º, 2 º, 3 º e 4 º da Lei Maior de 1988. Aos Estados-membros, a Constituição garante seu poder de organização e poderes reservados e não vedados, descritos no art. 25, e § 1º, designando um duplo poder, asseverando o bom convívio entre o poder de organização dos Estados e os poderes da União, não sufocando a autonomia estadual, afastando a tendência centralista da Carta Constitucional de 1967. Destarte, o ingresso dos Estados na competência concorrente, garantiu maior autonomia, eis que há um volume razoável de matérias disciplinadas no art. 24 e seus incisos.  

 

A repartição de competências na Carta Constitucional de 1988 busca o chamado federalismo cooperativo e de equilíbrio, o que acarretou forte influência da Lei Fundamental da República Federal da Alemanha de 1949 (ROVIRA, 1986, p. 25). É através do federalismo cooperativo[5] que se busca maior eficiência do Poder público, interligando seu raio de ação nas três esferas de poder: federal, estadual e municipal.

 

 

II. Competência para legislar sobre licitações e contratos administrativos e o conceito de ‘normas gerais’

            

 

No que concerne a licitação e contrato administrativo, a Constituição Federal estabelece a competência da União para editar “normas gerais” aplicáveis em relação a todos os entes, ou seja, União, Estados e Municípios. Em que pese a competência para editar “normas gerais” seja da União, todos os entes políticos da federação brasileira possuem competência para legislar sobre licitação e contratos, dentro da esfera própria dos seus interesses locais, por ser matéria afeta ao Direito Administrativo, enquanto instrumento de autonomia.

 

Segundo Marçal Justen Filho (2002, p. 13), “a competência para editar normas gerais importa o poder de a União veicular regras mínimas, vinculantes para todas as órbitas federativas, inclusive as integrantes da Administração indireta e outras entidades sob controle do Poder Público”.

 

O cerne da questão está na definição das chamadas normas gerais sobre licitação e contratos, que são da competência da União, segundo o art. 22, inciso XXVII da Constituição Federal, com o objetivo de possibilitar a identificação das competências dos Estados e Municípios.

 

A Constituição Federal de 1988 foi a primeira carta política brasileira a incluir licitação e contrato administrativo dentre os assuntos de competência da União, para editar “normas gerais” aplicáveis em relação a todos os entes, ou seja, União, Estados e Municípios. Nesse diapasão, a União, no uso da competência constitucionalmente conferida, dispõe sobre licitação e contratos, através da Lei Federal nº 8.666/93, sem explicitar as normas de caráter geral e, portanto compulsórias, para todos os entes federados. Diante disto, ao aplicador da referida norma só resta investigar caso a caso quando a norma é geral e quando tem eficácia e obrigatoriedade apenas no âmbito federal. Toschio Mukai (2001, p. 730) escreve que quando o inc. XXVII do art. 22 da Constituição Federal fala em normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, não está a dizer que as modalidades sejam normas gerais, mas, sim, que a União tem competência para instituir normas gerais sobre licitações e contratos que incidam sobre todas as modalidades de licitação; mas estas, segundo o texto, não se constituem, necessariamente, em normas gerais.

 

O alcance do programa da cláusula constitucional “normas gerais” acaba por gerar grandes dificuldades. No que se refere tocante à Lei nº. 8.666, houve disputas relevantes, que não foram resolvidas sobre o prisma teórico. O decurso do tempo acabou por tornar superada a discussão, prevalecendo a tese de que a esmagadora maioria das disposições legais se configurava como “norma geral”.  A exegese das “normas gerais” tem de considerar, em primeiro lugar, a tutela constitucional à competência local. Justen Filho (2005, p. 13) escreve:

 

é inquestionável que a Constituição reservou competência legislativa específica para cada esfera política disciplinar licitação e contratação administrativa. A competência legislativa sobre o tema não é privativa da União. Se a competência para disciplinar licitação e contratação administrativa fosse exclusiva da União, a CF/88 não teria aludido a “normais gerais” e teria adotado cláusulas similares às previstas para o Direito Civil, Comercial, Penal, etc. Não foi casual o art. 22 ter distribuído essas competências em dois incisos distintos. No inciso I, alude-se a competência privativa para dispor amplamente sobre todas as normas acerca de certos campos (Direito Civil, Comercial, Penal, etc); já o inciso XXVII trata da competência privativa para dispor apenas sobre normas gerais. A vontade constitucional, portanto, é de ressalvar a competência dos demais entes federais para disciplinar a mesma matéria. Logo, apenas as normas “gerais” são de obrigatória observância para as demais esferas do governo, que ficam liberadas para regular diversamente o restante, exercendo competência legislativa irredutível para dispor acerca das normas específicas. A expressão “norma geral” pressupõe a existência de “norma especial”. Portanto, a União não dispõe de competência privativa e exclusiva para legislar sobre licitações e contratos administrativos. Os demais entes federativos também dispõem de competência para disciplinar o tema.

 

Assim sendo, pressupõe-se que o significado de norma geral sobre licitações e contratos administrativos é limitado, sem que tais limites possam ser ignorados pela União. Nesse óbice, o conceito de norma geral não pode ser sobreposto ao conteúdo programático do Federalismo. As competências locais oriundas do pacto federativo não podem ser limitadas através da lei da União, uma vez que exprimem normas gerais. Isto significa asseverar que normal geral jamais pode ser um conteúdo que oponha restrições ao pacto federativo, de modo que as regras inerentes à organização, funcionamentos e competências dos organismos administrativos não se incluem no âmbito de normas gerais. Ainda conforme a lição de Marçal Justen Filho (2005, p. 14), a lei federal disciplina o procedimento administrativo e as competências, mas não institui órgãos nem interfere sobre os assuntos de peculiar interesse local, sendo inconcebível considerar-se como norma geral uma regra acerca da gestão de bens públicos dos demais entes que compõem a Federação.

 

Di Pietro (2003, p. 302), argumentando o alcance da Lei 8.666/93, entende que a referida legislação exorbita da competência legislativa federal ao estabelecer normas que se aplicam a todas as esferas do governo, sem distinguir as normas gerais e as que não tem essa natureza, entendendo ainda aquela jurista que o art. 1º. da Lei n. 8.666/93 é inconstitucional:  

 

Intensificando a tendência legislativa centralizadora da União e com flagrante invasão na área de competência dos Estados e Municípios para a legalização complementar, o artigo 1º afirma, textualmente, que “esta lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.” Enquanto o Decreto-lei nº. 2.300/86, com a norma do artigo 85, deixava a possibilidade de separar as normas gerais das que não tinham essa natureza (ainda que com a apontada dificuldade), a Lei nº. 8.666/93 já declara no artigo 1º, que todas as disposições nela contidas têm a natureza de normas gerais. Se alguma dúvida houvesse, ela se dissiparia com a norma do artigo 118, que determina aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e às entidades da administração indireta a obrigatoriedade de adaptarem as suas normas sobre licitações e contratos “ao disposto nesta Lei”. A inconstitucionalidade do art 1º da Lei nº.  8.666/93 é manifesta porque nada deixa para que os Estados e Municípios legislem em matéria de licitação e contrato administrativo (DI PIETRO, 2003, p. 302).

 

 

Em que pese o consistente argumento de Di Pietro, asseverando ser inconstitucional o art. 1º. da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, o Supremo Tribunal Federal pois fim às divergências sobre o tema, entendendo ser constitucionais os arts. 1º e 118 da Lei nº. 8.666, quando do julgamento de uma cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 927-3/RS que pretendia definir com clareza o alcance do conceito de “normas gerais”.

 

Justen Filho (2005, p. 14) ressalta que “negar a uma disposição na Lei nº. 8.666 a condição de “norma geral” não equivale a negar sua inconstitucionalidade. O dispositivo valerá como disposição específica no âmbito da União, liberando-se os demais entes federativos para disciplinas com autonomia a mesma matéria”.

 

Em derradeiro, mister enfatizar que na prática, os Estados-membros e Municípios acabam por não exercer sua competência outorgada pelo pacto federativo, a fim de editar de normais locais próprias e específicas sobre contratos e administrativos, o que leva aqueles entes federados a simplesmente incorporar automaticamente a disciplina adotada na órbita federal.

 

III. Referências Bibliográficas

 

 

ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Competências na Constituição de 1988. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2000.

 

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

 

CRETELLA JÚNIOR, José. Direito Administrativo Brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2000.

 

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2003.

 

FERREIRA, Pinto. Curso de Direito Constitucional.. 5. ed., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 1991.      

 

HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. 4. ed. rev. e atual., Belo Horizonte: Del Rey, 2003.   

 

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 9. ed. São Paulo : Dialética, 2003.

 

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11. ed. São Paulo : Dialética, 2005.

 

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2003.

 

MUKAI, Toshio. Os Municípios (e os Estados e o Distrito Federal) podem criar a modalidade de licitação pregão. BLC – dezembro/2001.

 

ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. República e Federação no Brasil. Traços constitucionais da organização política brasileira. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. 

 

ROVIRA, Enoch Alberti. Federalismo y Cooperacion en la Republica Federal Alemana. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1986. 

 

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 17. ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2000.

 

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[1] Advogado publicista. Consultor e Assessor jurídico de Prefeituras e Câmaras de Vereadores do Estado de Santa Catarina. Especialista em Direito Administrativo e Gestão Pública pelo CESUSC. Membro do Instituto de Direito Administrativo de Santa Catarina – IDASC. Professor da C&T Cursos e Treinamentos Ltda. na área do Direito Público. Sócio do Escritório Cristóvam & Tavares Advogados Associados, com sede em Florianópolis. Autor de artigos científicos publicados em revistas especializadas e palestrante em instituições de ensino superior acerca do Tema: Direito à Saúde: obrigação do Estado.

[2] Segundo Pinto Ferreira (1991, p. 265), “a área atual do Brasil é de 8.516.050 km2; é uma dos maiores países do mundo, com um território rico em recursos naturais e quase todo ele aproveitável, sem desertos, nem geleiras. Poucas nações do mundo lhe são superiores em área territorial contígua, e mesmo assim algumas delas têm uma grande porção de terra sem aproveitamento.”       

[3]  O professor mineiro Raul Machado Horta (2003, p. 323), faz a seguinte observação: “É criticável, de modo geral, a redação que as Constituições Federais brasileiras vêm dando ao artigo que trata da composição da República Federativa. Além da inclusão dos territórios nas Constituições anteriores, e a dos Municípios, na Constituição de 1988, como entes da República Federativa, nota-se o esquecimento da União Federal na composição federativa.”

[4]  Note-se que todos os dispositivos legais citados são da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

 

[5] Estudando o federalismo a partir da República Federal da Alemanha, Enoch Alberti Rovira (1986, p. 25) verifica que o federalismo cooperativo se externa através da mudança do centro de gravidade governamental, passando da separação para coordenação, constituindo um novo equilíbrio na Federação.

Como citar e referenciar este artigo:
HUMENHUK, Hewerstton. Competência para legislar sobre licitações e contratos administrativos e o conceito de ‘Normas Gerais’. Florianópolis: Portal Jurídico Investidura, 2009. Disponível em: https://investidura.com.br/artigos/direito-constitucional-artigos/competencia-para-legislar-sobre-licitacoes-e-contratos-administrativos-e-o-conceito-de-normas-gerais/ Acesso em: 28 mar. 2024