Direito Constitucional

O contraditório na fase pré-processual: a aplicação da súmula 14 do STF

 

 

Com a edição da súmula vinculante n° 14 pelo Supremo Tribunal Federal sedimentou-se na Suprema Corte o entendimento pelo qual mesmo em sede de inquérito policial deve ser respeitada a possibilidade do advogado do investigado acessar os autos do inquérito. Isso quer dizer que a partir de então não é mais permitido que o sigilo das investigações policiais alcance o procurador devidamente constituído pelo investigado, em respeito ao princípio do contraditório em sua nova formulação, qual seja, a de garantir uma efetiva igualdade processual, acrescentada da paridade de armas. Para que tal igualdade seja alcançada, esta deve começar a ser realizada já na fase pré-processual, viabilizando o conhecimento por parte do investigado do teor dos autos do inquérito o que em uma futura ação penal lhe conferirá maior poder de reação.

 

PALAVRAS-CHAVE: Inquérito. Contraditório. Igualdade. Súmula Vinculante 14.

 

 

 

 

INTRODUÇÃO

 

 

Na ordem constitucional vigente estão insertos vários princípios que servem de guia para a legislação infraconstitucional, bem como para a interpretação das normas cogentes.

 

Dentre tais princípios deve ser ressaltado, para o tema que se pretende desenvolver no presente trabalho, o do contraditório, que garante a qualquer das partes a ciência de atos ou fatos praticados em processo ou procedimento administrativo, bem como a oportunidade de que a resposta possa ser dada com a mesma intensidade e extensão.

 

Para grande parte da doutrina pátria só há que se falar em respeito ao contraditório dentro do processo, excluindo da fase pré-processual a necessidade de obediência a esse preceito constitucional.

 

Todavia, fora sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal, através da edição da súmula vinculante n° 14, o entendimento de que mesmo em sede de inquérito policial deve ser respeitada a possibilidade de o advogado do investigado acessar os autos do inquérito. A partir de então, não é mais permitido que o sigilo das investigações policiais alcance o procurador devidamente constituído pelo investigado.

 

A decisão da Suprema Corte tem por base reiterados julgados em que fora reconhecido que vedar o acesso do advogado do indiciado nessa fase pode gerar prejuízos para uma futura defesa, podendo, inclusive, acarretar uma condenação penal ou majoração da pena privativa de liberdade.

 

Permitir o acesso às informações já coletadas confere ao investigado maior poder de reação a uma possível acusação, ou, até mesmo, lhe permite contribuir com as investigações, na medida em que pode indicar elementos probatórios para auxiliar o curso da apuração.

 

Contudo, muitos operadores do direito se levantaram contra a súmula 14 por vislumbrarem um enorme prejuízo à apuração dos delitos, principalmente os que envolvem investigados de alto poder aquisitivo ou envolvidos no crime organizado, pelo fato de o sigilo nas investigações ser um aliado para a reunião do conjunto probatório mínimo para justificar a instauração da ação penal.

 

Nesse cenário verifica-se que haveria uma colisão entre o direito da sociedade em ver apurado um fato criminoso e o direito individual do investigado em ter conhecimento das peças e provas constantes dos autos do inquérito, para melhor repelir uma futura acusação criminal.

 

Deve-se reconhecer, dentro de um Estado Democrático de Direito, que o direito individual prevalece sobre o interesse social, não cabendo falar em vedação do acesso às informações já coletadas para se garantir uma condenação penal.

 

Diante disso, fica patente a existência de um mínimo de contraditório em sua feição atual, mesmo em sede de inquérito policial. Isso se deve à necessidade de se permitir o acesso do procurador já constituído pelo investigado aos elementos de prova já constantes dos autos do inquérito.

 

 

 

1 O PROCESSO PENAL E O INQUÉRITO POLICIAL NO ORDENAMENTO BRASILEIRO: BREVE HISTÓRICO

 

 

Ao se verificar a ocorrência de um fato delituoso, surge para o Estado o dever de apurar suas circunstâncias e o autor, bem como o meio como procedeu para a consecução do resultado criminoso.

 

É a esta apuração que se presta o inquérito policial. A investigação é conferida pelo artigo 144 da CR, mas não com exclusividade, à denominada polícia judiciária, tratando-se de fase com natureza administrativa anterior à provocação jurisdicional.

 

Assim dispõe o artigo 144 da Constituição Federal de 1988:

 

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

I – polícia federal;

II – polícia rodoviária federal;

III – polícia ferroviária federal;

IV – polícias civis;

V – polícias militares e corpos de bombeiros militares.

 

O Código de Processo Penal disciplina:

 

Art. 4º A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.

Parágrafo único.  A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função.

 

Antes de continuar a discorrer sobre o processo penal, cabe situá-lo historicamente dentro da disciplina que dele cuida.

 

A primeira regulamentação processual encontrada, como não poderia deixar de ser, é de origem portuguesa: ”As Ordenações do Reino de Portugal”, que vigeram do século XVI ao início do século XIX.

 

Em seguida, seguiram-se algumas disposições processuais na Constituição do Império de 1824, sendo que somente em 1932 adveio o Código de Processo Criminal de Primeira Instância, nossa primeira legislação codificada.

 

Em 1941, caracterizada pela inspiração na Lei Processual Penal Italiana fascista da década de 30, o Código Processual Penal Brasileiro foi elaborado sobre bases autoritárias, adequadas ao contexto do Estado Novo de Getúlio Vargas.

 

O compromisso existente era entre a segurança e a justiça, partindo-se da premissa de que a subsistência da ordem social dependia da segurança na sociedade, de forma a permitir a coexistência pacífica entre os indivíduos.

 

Vale transcrever trecho do item XVIII da Exposição de Motivos do Código de Processo Penal de 1941 do então Ministro da Justiça Francisco Campos:

 

XVIII – Do que vem de ser ressaltado, e de vários outros critérios adotados pelo projeto, se evidencia que este se norteou no sentido de obter equilíbrio entre os interesses sociais e o da defesa individual, entre o direito do Estado à punição dos criminosos e o direito do indivíduo às garantias e segurança de sua liberdade. (apud CAMPOS; MIRABETE, 2002, p. 272).

 

Dentro do contexto do Estado Novo, embasado na Constituição de 1937, então outorgada, o Poder Judiciário era subordinado ao Poder Executivo, de modo que o exagero no uso do poder pelo Executivo não era coibido pelo Judiciário ou sua extensão predeterminada pela Constituição.

 

O Código de Processo Penal de 1941 se apresentou, à época, como uma verdadeira carta de persecução, contendo uma hierarquia de valores na qual a segurança pública preponderava sobre os demais, como decorrência do espírito autoritário que possuía. Não se cogitava o respeito aos direitos do acusado.

 

Para que fosse garantida a segurança social o Estado conduzia a apuração de um fato delituoso de forma a obter uma satisfação visível aos olhos e sentidos da sociedade.

 

A culpabilidade era presumida e conduzia o regramento instrumental penal, sendo o acusado tratado como potencial culpado.

 

Para a obtenção da verdade real utilizava-se, por diversas vezes, de práticas autoritárias e abusivas por parte do Poder Público, ressaltando-se, ainda, a ilimitada liberdade de iniciativa probatória do magistrado, o que, conseqüentemente, prejudicava sua imparcialidade. O interrogatório do acusado era conduzido de forma inquisitória, ou seja, sem a intervenção das partes, e este se apresentava, exclusivamente, como meio de prova.

 

Com o passar dos anos o Código de Processo Penal sofreu algumas alterações pontuais e algumas leis extravagantes vieram a aperfeiçoar o sistema processual penal pátrio. Todavia, somente com o advento da Carta Constitucional de 1988 que uma verdadeira revolução pôde ser vislumbrada.

 

A transmutação de uma perspectiva autoritária para uma garantidora do indivíduo foi a grande mudança imposta pela Constituição de 1988. No 5°, LVII, dispõe a Carta Magna de 1988: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

 

Com isso, o processo penal passa a significar um instrumento de garantia do acusado frente ao Poder Estatal, concomitantemente com a sua função de permitir a aplicação do direito penal, sendo exigida a efetiva igualdade entre os mesmos em respeito ao dispositivo supra mencionado.

 

Não possui mais o Estado o poder de punir, como em tempos pretéritos, mas a este interessa, na mesma proporção, tanto a punição do culpado quanto a absolvição do inocente.

 

O agora denominado Processo Penal Constitucionalizado representa a materialização dos princípios embasadores do Estado Democrático de Direito, instituído pela Carta Magna de 1988.

 

 

1.1 Da fase pré-processual

 

 

Prestando-se o inquérito policial a instrumentalizar o processo penal mediante a apuração do fato delituoso pela colheita de elementos de informação, nele também deve haver o respeito a todas as garantias individuais principalmente ao contraditório.

 

A instauração da investigação criminal por si já implica uma afetação no âmbito da cidadania plena do investigado, por atingir sua dignidade pessoal, reputação social e sua tranqüilidade, impondo, desse modo, que seja dado conhecimento amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

 

Para coroar tal entendimento, foi editada pelo Supremo Tribunal Federal a súmula vinculante n° 14,  pela qual expressa a mais alta Corte Pátria a necessidade de que seja dado ao advogado do investigado acesso aos autos do inquérito policial.

 

Neste trabalho, pretende-se demonstrar a real relevância da presença de um profissional do direito diante da exigência do respeito às garantias individuais. E ainda, a imposição constitucional do contraditório durante a apuração da prática delituosa no inquérito policial também faz com que o advogado se torne necessário.

 

 

2 DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA

 

 

2.1 Contraditório

 

 

Assim diz o artigo 5°, LV da Constituição Federal: “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”.

 

                Decorrente da obediência ao devido processo legal, a instrução sob o crivo do contraditório é requisito indispensável ao processo penal, sob pena de nulidade dos atos praticados.

 

                Compreende a necessidade de se dar ciência à parte oposta de qualquer fato ou alegação contrária a seu interesse para que a mesma possa reagir com a mesma intensidade.

 

Assim diz Eugênio Pacelli de Oliveira:

 

Da elaboração tradicional que colocava o princípio do contraditório como a garantia de participação no processo como meio de permitira contribuição das partes para a formação do convencimento do juiz e, assim, para o provimento final almejado, a doutrina moderna, sobretudo a partir do italiano Elio Fazzalari, caminha a passos largos no sentido de uma nova formulação do instituto, para nele incluir, também, o princípio da par conditio ou da paridade de armas, na busca de uma efetiva igualdade processual.

O contraditório, então, não só passaria a garantir o direito à informação de qualquer fato ou alegação contrária ao interesse das partes e o direito à reação (contrariedade) a ambos – vistos, assim, como garantia de participação -, mas também garantiria que a oportunidade da resposta pudesse se realizar na mesma intensidade e extensão. Em outras palavras, o contraditório, exigiria a garantia de participação em simétrica paridade. (OLIVEIRA, 2009, p. 33)

 

                Vale dizer que, no processo penal constitucional, é indispensável que a informação e a possibilidade de reação permitam um contraditório pleno e efetivo, sob pena de nulidade absoluta do processo. Paulo Rangel, citando Antônio Scarance Fernades, assevera:

 

Pleno porque se exige a observância do contraditório durante todo o desenrolar da causa, até seu encerramento. Efetivo porque não é suficiente dar à parte a possibilidade formal de se pronunciar sobre os atos da parte contrária, sendo imprescindível proporcionar-lhe os meios para que tenha condições reais de contrariá-los. (apud FERNANDES; RANGEL, 2007, p. 17).

               

                Assim, o contraditório impõe uma estrutura de ação e reação ao processo penal, na medida em que deve haver um diálogo entre acusação e defesa, para, ao fim, se chegar à verdade real dos fatos.

 

                Alexandre de Moraes, citando Nelson Nery Júnior, salienta:

 

O princípio do contraditório, além de fundamentalmente constituir-se em manifestação do princípio do Estado de Direito, tem íntima ligação com o da igualdade das partes e o do direito de ação, pois o texto constitucional, ao garantir aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, quer significar que tanto o direito de ação, quanto o direito de defesa são manifestações do contraditório. (apud NERY JR; MORAES, 2001, p. 122).

 

                O mestre citado por Alexandre de Moraes, em sua obra Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, ainda leciona sobre o contraditório:

 

(…) é inerente às partes litigantes – autor, réu, litisdenunciado, opoente, chamado ao processo -, assim como também ao assistente litisconsorcial e simples e ao Ministério Público, ainda quando atue na função de fiscal da lei. Todos aqueles a que tiverem alguma pretensão de direito material a ser deduzida no processo têm direito de invocar o princípio do contraditório em seu favor. Como testemunhas e perito não têm pretensão a ser discutida no processo, sendo apenas auxiliares da justiça, não lhes assiste o direito ao contraditório. Nada obstante o contraditório ser garantia constitucional estampada no art.5º, o que à primeira vista poderia parecer restringir-se ao cidadão ou à pessoa física, na verdade essa garantia pode ser invocada por pessoa física ou jurídica, na defesa não só da igualdade processual, mas também na defesa dos direitos fundamentais de cidadania, religião, liberdade sexual etc. (NERY JR. 1996, p. 29).

 

O chamamento do investigado para tomar ciência das acusações a ele imputadas lhe garante o direito de ser ouvido e de se defender dos fatos a ele atribuídos, tornando-o, ainda, parte no processo, completando o triângulo necessário à marcha processual.

 

                Caso então o investigado seja citado e não compareça para proceder à sua defesa, o processo seguirá sem o mesmo, sendo-lhe nomeado um defensor público ou um advogado dativo para sua defesa técnica.

 

                A defesa técnica do investigado é indispensável, sendo, portanto, imprescindível chamamento desse último para tomar conhecimento dos fatos a ele imputados. Porém, se citado não comparecer, torna-se revel.

 

                Se houver defesa tecnicamente insuficiente, desidiosa ou incorreta por parte do procurador do acusado, a providência reclamada é a anulação do feito com a conseqüente nomeação de outro defensor.

 

                No que pertine ao inquérito policial, a Ordem dos Advogados Brasileiros apresentou ao Supremo Tribunal Federal proposta que culminou na edição da Súmula Vinculante n° 14, restando claro o entendimento majoritário da Suprema Corte pelo respeito do contraditório mesmo na fase pré-processual.

 

Não se pode perder de vista que por vezes o sigilo nas investigações é de suma importância para a real apuração de condutas criminosas, especialmente quando elas são características de organizações desse tipo.

 

                Nestes casos vislumbra-se a aparente colisão entre o interesse social e o interesse individual do investigado em ser cientificado do teor das peças de informação já colhidas, devendo tal conflito ser resolvido em favor do investigado.

 

Os documentos contidos nos autos de inquérito policial formam conjunto probatório sobre o qual o defensor, em muitos momentos, não tinha acesso ou o tinha de forma restrita, prejudicando, assim, uma efetiva defesa e preservação do contraditório, mesmo ainda sem a presença do processo.

 

De outra banda, para os que argumentam em desfavor do acesso do defensor do investigado aos autos do inquérito policial, e se levantam contra a súmula vinculante n°14 vislumbrando prejuízo para o desenrolar das investigações. Antônio Carlos Bigonha, então Presidente da Associação Nacional dos Procuradores da República, ressalta que o contraditório se revela útil na fase pré-processual, uma vez que, pela indicação ou apresentação por parte da defesa de material probatório suficiente para infirmar o juízo de valor emanado da autoridade policial ou do Ministério Público por ocasião da instauração da investigação, muitas ações penais poderiam ser evitadas.

 

 

2.2 Ampla Defesa

 

 

Pela ampla defesa devem-se assegurar ao acusado da prática de um fato delituoso condições que lhe possibilitem levar ao processo elementos que visem a esclarecer a verdade dos fatos, sendo-lhe facultado omitir-se ou calar-se, caso entenda necessário.

 

Para melhor elucidar a questão vale transcrever a lição de Pacelli de Oliveira:

 

Embora ainda haja defensores da idéia de que a ampla defesa vem a ser apenas o outro lado ou a outra medida do contraditório, é bem de ver que semelhante argumentação peca até mesmo pela base.

É que, da perspectiva da teoria do processo, o contraditório não pode ir além da garantia de participação, isto é, a garantia de a parte poder impugnar – no processo penal, sobretudo a defesa – toda e qualquer alegação contrária a seu interesse, sem, todavia, maiores indagações acerca da concreta efetividade com que se exerce aludida impugnação. (OLIVEIRA, 2009, p. 34)

 

Assim, o princípio em questão e o contraditório informam o sistema acusatório, adotado pelo direito pátrio. Pelo contraditório é garantida à parte a participação no processo em igualdade de condições à acusação. E pela ampla defesa lhe deve ser assegurado o concreto exercício do direito a essa participação, de modo a repelir as imputações a ela feitas.

 

Ao oferecer a denúncia ou a queixa-crime deve o órgão ministerial, seu substituto ou a vítima, descrever a conduta imputada ao acusado de forma clara, precisa e individualizada, visto que o mesmo se defenderá dos fatos a ele imputados, possibilitando-o exercer de forma efetiva seu direito de defesa.

 

Disso, ainda, decorre que no caso de múltiplos investigados, a conduta de cada qual deve ser individualizada não só para viabilizar a ampla defesa, mas também para que na prolação da sentença cada um seja responsabilizado pelo que efetivamente praticou.

 

Portanto as imputações penais genéricas são violadoras do devido processo legal, por infringência ao princípio da ampla defesa. Denúncia oferecida sem a devida explicitação do fato praticado de forma individualizada é inepta, impossibilitando a efetiva defesa técnica do réu.

 

Quando do advento do Código de Processo Penal em 1941, pelo contexto social vivido, como já explicitado, não se cogitava o direito à ampla defesa do réu. Buscava-se, a todo custo, a comprovação da culpa do indivíduo, a qual era presumida.

 

Vale ressaltar que o interrogatório, então feito de modo quase inquisitório, sem a intervenção das partes, se prestava apenas como meio de prova e não de defesa do réu como atualmente garante a legislação pátria.

 

Assim, a referência expressa do devido processo legal na Carta Magna de 1988 apresentou-se como uma inovação às antigas cartas Constitucionais, imprimindo extrema relevância à efetiva defesa do réu no processo penal.

 

Aqui cabe refletir acerca da fase, ainda, de apuração do fato delituoso, que está no cerne do presente trabalho.

 

O combativo artigo 5º dispõe diretamente sobre a ampla defesa: LV — aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

 

O Supremo Tribunal Federal sumulou acerca da questão: “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova do prejuízo para o réu” (súmula 523).

 

Complementando a Carta Constitucional a súmula acima transcrita afirma que o defensor deve ter acesso aos autos de inquérito policial pelo fato de tais documentos formarem conjunto probatório sobre o qual o defensor, em muitos momentos, não tinha acesso ou o tinha de forma restrita.

 

Pela Súmula 523, nulidade deveria ser determinada quando ausência de defesa constitui prejuízo ao acusado.

 

Com fundamento nos princípios da ampla defesa e da inocência, não há resistência em afirmar que, embora o conceito de processo e inquérito sejam distintos, a ausência de conhecimento do inquérito deveria ensejar nulidade pelo fato de o cerceamento da atuação da defesa do indiciado no inquérito poder refletir-se em prejuízo da defesa no processo e, em tese, redundar em condenação a pena privativa de liberdade ou na mensuração desta.

 

 

3 DO INQUÉRITO POLICIAL

 

 

Tratando-se de fase pré-processual, o inquérito policial se presta à apuração da eventual prática delituosa, pelo meio do qual serão esclarecidos qual a conduta praticada, seu resultado, quem foi o autor da mesma e o meio usado para atingir o resultado-crime.

 

Em regra o inquérito é dirigido por autoridade da polícia judiciária, havendo a previsão em Lei da possibilidade do procedimento apuratório ser dirigido por parlamentares nos casos de Comissões Parlamentares de Inquérito. Há também a possibilidade de a formação do convencimento advir de atividades desenvolvidas em procedimentos administrativos levados a cabo por outras autoridades administrativas. E ainda, até mesmo, por atuação de particulares, encaminhando documentação ou informação suficientes à formação do convencimento delitivo, caso em que o conjunto indiciário é denominado de peças de informação.

 

O delegado de polícia é a autoridade encarregada da direção das investigações. Nessa fase de apuração da conduta delitiva, este representa o Estado possuindo o encargo de reunir um conjunto probatório capaz de formar a opinio delicti do responsável pela acusação.

 

Quando se trata de crime de ação penal pública, conforme dispõe o artigo 5° do Código de Processo Penal:

 

Art. 5o Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado:

I – de ofício;

II – mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.

§ 1o O requerimento a que se refere o no II conterá sempre que possível:

a) a narração do fato, com todas as circunstâncias;

b) a individualização do indiciado ou seus sinais característicos e as razões de convicção ou de presunção de ser ele o autor da infração, ou os motivos de impossibilidade de o fazer;

c) a nomeação das testemunhas, com indicação de sua profissão e residência.

§ 2o Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inquérito caberá recurso para o chefe de Polícia.

§ 3o Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito.

§ 4o O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado.

§ 5o Nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá proceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la.

 

De outro lado, frente a um crime de ação penal privada, o inquérito somente poderá ter início a partir do requerimento do ofendido, ou de quem seja seu representante legal.

 

Não é toda notícia de crime que pode ensejar a abertura de inquérito policial. O Código de Processo Penal faculta à autoridade policial a recusa de instauração de inquérito quando a representação do ofendido, ou de quem o represente, não trouxer a narração do fato, com suas circunstâncias apresentando um mínimo de indícios para a abertura das investigações ou quando o fato relatado não possuir contornos de criminalidade.

 

Da recusa de abertura do procedimento investigatório cabe recurso para o órgão competente na estrutura administrativa da polícia, sendo no âmbito federal atribuição da Superintendência da Polícia Federal, e na esfera Estadual do Chefe da Polícia Civil.

 

No que tange ao tempo para a averiguação da ocorrência ou não do crime, bem como dos contornos deste, o Código de Processo Penal dispõe de prazo certo para o encerramento das investigações: 10 (dez) dias quando o réu estiver preso e 30 (trinta) dias caso solto. Trata-se da regra geral, havendo previsão legal de prazos diversos como, por exemplo, para a apuração de crime de drogas, na qual se o indiciado estiver preso, as investigações devem ser encerradas em 30 (trinta) dias e, se solto, em 90 (noventa) dias. Ou quando o crime praticado estiver inserto na competência da Justiça Federal, caso em que, se preso o investigado, deve o inquérito encerrar-se em 15 (quinze) dias, e em 30 (trinta) dias se solto.

 

Como leciona Eugênio Pacelli de Oliveira (2009), a superação dos prazos citados não acarreta o encerramento definitivo do inquérito e seu posterior arquivamento. Em seus dizeres:

 

Trata-se de prazo essencialmente administrativo, voltado para o bom andamento da atividade do Poder Público. Por enquanto, na ordem jurídica brasileira, somente a prescrição tem efeito de encerrar a persecução penal, por desídia ou insuficiência operacional da Administração. (OLIVEIRA, 2009, p. 48)

 

Sabe-se que cabe à autoridade policial a apuração da eventual prática delituosa, devendo dedicar seus esforços à reunião de um conjunto probatório apto a viabilizar o trabalho do Ministério Público ou do particular. Todavia, no que tange as diligências a serem empreendidas, há limites legais.

 

Assim dispõe o artigo 6° do Código Processual Penal pátrio:

 

Art. 6° Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:

I – dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais;

II – apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais;

III – colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias;

IV – ouvir o ofendido;

V – ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título Vll, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que Ihe tenham ouvido a leitura;

VI – proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações;

VII – determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias;

VIII – ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes;

IX – averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter.

 

É certo que se está a dissertar sobre as diligências necessárias para o esclarecimento dos fatos. Contudo, não se pode esquecer que as atividades investigativas somente podem seguir até onde não interfiram nos direitos fundamentais dos cidadãos. Isso porque as providências que reclamem a ingerência na esfera desses direitos devem ser precedidas de autorização judicial.

 

Vale dizer que as provas obtidas sem autorização judicial e com infringência aos direitos fundamentais são nulas, por não se coadunarem com o princípio do devido processo legal, inquinando, outrossim, de nulidade as provas dela derivadas.

 

Observa-se aqui a denominada nulidade absoluta, ou seja, quando não é possível a convalidação do ato praticado, visto que o desrespeito ao direito individual é mácula de suma gravidade por afetar diretamente o dispositivo constitucional.

 

Questão importante na seara probatória diz respeito à reconstituição do crime, disciplinado pelo artigo 7° do Código de Processo Penal: “Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública.”. Tal previsão legal é atinente à reconstituição do crime da qual advém algumas discussões doutrinárias.

 

Certo é que o investigado não está obrigado a participar dos atos de reconstituição por existir previsão constitucional que lhe defere a possibilidade de escolha entre a participação ou não da reprodução simulada do fato criminoso.

 

Caso fosse o investigado obrigado a tomar parte na encenação, estar-se-ia desrespeitando a prerrogativa maior de que este não tem que fazer prova contra si mesmo.

 

O artigo 5° inciso LXIII dispõe: “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;” (grifo nosso)

 

Silenciar durante os atos persecutórios é um direito constitucional de qualquer cidadão, bem como a assistência de advogado, seja durante o curso processual, seja na fase de apuração dos fatos durante o inquérito.

 

O Estado investigador não pode exigir que o cidadão se auto-incrimine fornecendo elementos de prova que podem complicar-lhe a situação comprometendo uma futura ação penal. Na mesma medida, não pode impedir a efetiva assistência do investigado por seu defensor, devendo este ter acesso aos autos do inquérito, respeitando-se um mínimo possível do contraditório no inquérito policial, com o fim precípuo de obediência a dispositivo constitucional.

 

No mais, a incumbência da reunião de provas da autoria e materialidade da infração é do Estado persecutor. O suspeito da prática delituosa pode restar completamente inerte, sem que nenhuma presunção de culpa possa ser derivada de seu comportamento.

 

 

3.1 Do encerramento do inquérito

 

 

Ao final das investigações, a autoridade policial deve lavrar um relatório com narração minuciosa e objetiva dos fatos, sem expressar qualquer juízo de valor, remetendo tal peça ao Ministério Público para que seja dado início à ação penal, caso o órgão persecutor assim entenda, ou para que este requeira o arquivamento dos autos.

 

Nesse sentido Pacelli de Oliveira (2009) observa:

 

Encerradas as investigações, não podendo a polícia judiciária emitir qualquer juízo de valor – a não ser aquele meramente opinativo, constante do relatório de enceramento do procedimento (art. 10, §§ 1° e 2°, CPP) – acerca dos fatos e do direito a eles aplicável, isto é, a respeito de eventual ocorrência de prescrição ou de qualquer outra causa extintiva da punibilidade, bem como acerca da suficiência ou insuficiência da prova, da existência ou inexistência de crime, os autos de inquérito deverão ser encaminhados ao Ministério Público, que poderá adotar as seguintes providências:

a) oferecimento, desde logo, da denúncia;

b) devolução à autoridade policial, para a realização de novas diligências, indispensáveis, a seu juízo, ao ajuizamento da ação penal;

c) requerimento de arquivamento do inquérito, seja por entender inexistente o crime (atipicidade, ou pela ausência de quaisquer dos demais elementos que constituem a habitual conceituação analítica do crime – ilicitude e culpabilidade), seja por acreditar insuficiente o material probatório disponível (ou ao alcance de novas diligências), no que se refere à comprovação da autoria e da materialidade. (OLIVEIRA, 2009, p. 50-51).

 

O inquérito policial somente pode ser arquivado por determinação judicial a requerimento do Ministério Público, quando não houver justa causa, sendo possível sua reabertura, no caso de insuficiência de provas, se surgirem novas evidências.

 

 Se o juiz não concordar, deve enviar a peça ao Procurador Geral, que pode oferecer a denúncia, designar outro órgão do Ministério Público que está obrigado a oferecer a denúncia, nos termos do artigo 28 Código de Processo Penal, ou, ainda, insistir no arquivamento.

 

No que tange aos crimes de ação penal privada existe um poder discricionário do ofendido, ou dos demais legitimados, únicos com atribuição para decidir acerca da conveniência da apuração do delito ocorrido.

 

 

 

4 DA SÚMULA 14 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

 

 

Centro de grande celeuma no mundo jurídico, a súmula vinculante n° 14 é alvo, ao mesmo tempo, de muitas críticas e aplausos pelo efeito que seu texto pode provocar nas investigações policiais.

 

Toda a discussão gira em torno da possibilidade de acesso pelo advogado do investigado aos autos do inquérito de modo ilimitado.

 

O inquérito policial, que sempre foi conduzido de modo sigiloso, era definido apenas como meio para a elucidação e descoberta das infrações penais e de suas respectivas autorias.

 

Nesse contexto, não era vislumbrada a possibilidade de atuação do defensor da parte investigada, sendo essa considerada até mesmo como um empecilho que dificultaria a apuração da prática delituosa.

 

Assim, para assegurar a colheita de informações acerca da ocorrência de um fato criminoso o artigo 20 do Código de Processo Penal afirma: “A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade”.

 

Portanto, sem a intervenção de vítima ou investigado seria o representante estatal, Delegado de Polícia, o detentor do poder de produção de provas durante o inquérito policial, com força nos artigos 14 e 107 do Código de Processo Penal. Estes textos conferem a este agente estatal a prerrogativa discricionária de indeferir o pedido de produção de prova pela defesa (ou pela vítima), e proíbem a exceção de suspeição contra autoridades policiais, devendo estas se declararem suspeitas quando ocorrer motivo legal.

 

A súmula vinculante a que nos referimos vem para orientar uma mudança de pensamento já ventilada há tempos por parte da doutrina e jurisprudência pátria.

 

Todavia, como qualquer tema dentro do Direito, traz discussões – e nesse campo deveras acaloradas – sobre os benefícios e empecilhos que o acesso dos advogados dos investigados pode trazer para a apuração delituosa.

 

Os setores contrários sustentam que a súmula representará um forte obstáculo à apuração de diversos delitos, porque extingue o sigilo das investigações, segundo estes, indispensável em alguns casos, além de afirmarem a natureza administrativa do inquérito policial. Portanto, nesse momento não há campo para debates entre as partes envolvidas.

 

Assim diz Fernando Capez (2007):

 

É secreto e escrito, e não se aplicam os princípios do contraditório e da ampla defesa, pois, se não há acusação, não se fala em defesa. Evidenciam a natureza inquisitiva do procedimento o art.107 do Código de Processo Penal, proibindo a arguição de suspeição das autoridades policiais, e o art.14, que permite à autoridade policial indeferir qualquer diligência requerida pelo ofendido ou indiciado, exceto o exame de corpo de delito, à vista do disposto no art.184. (CAPEZ, 2007, p. 79)

 

Tourinho Filho (2004, p. 63) ao lecionar sobre a inexistência do contraditório no inquérito policial, assevera que, ao se falar em contraditório, quer-se verificar a completa igualdade entre acusação e defesa, afirmando que tal não há realmente no inquérito policial por não haver neste momento procedimental um acusado e, sim, um indiciado.

 

Continuando, o festejado autor afirma que o inquérito se presta a reunir elementos informativos para a formação da opinio delicti do órgão acusador, não podendo esses fundamentos servirem de base para a sentença.

 

Assim, finaliza o autor, que prestigia, nesse primeiro momento, a sociedade, sob pena de se tornar inviabilizada qualquer investigação. Ele conclui asseverando ser esta a razão de não se cogitar o direito à ampla defesa ou ao contraditório em sede de inquérito policial, dada sua natureza jurídica de procedimento administrativo.

 

Aqui cabe falar da questão das provas que não podem ser repetidas em sede processual, abrangendo as provas periciais que, por vezes, devem ser produzidas imediatamente, antes do encerramento do inquérito. Nessa seara se desmantela a afirmação da desnecessidade do contraditório em sede de inquérito pelo fato de as provas deverem ser produzidas ou repetidas durante a instrução processual.

 

Sobre o tema fala Mirabete (2001):

 

Entretanto, nele se realizam certas provas periciais que, embora praticadas sem a participação do indiciado, contém em si maior dose de veracidade, visto que nelas preponderam fatores de ordem técnica que, além de mais difíceis de serem deturpados, oferecem campo para uma apreciação objetiva e segura de suas conclusões. Nesse caso, elas possuem valor idêntico ao das

provas colhidas em juízo. (MIRABETE, 2001, p. 79)

 

Assim, mesmo a doutrina que assevera a o caráter informativo do inquérito policial reconhece que este não é absoluto, possuindo esse caráter apenas em relação às provas que podem novamente ser feitas durante a fase processual, ou seja, as chamadas renováveis ou repetíveis, sob pena de admitir-se, na espécie, a existência de duas instruções, uma provisória e outra definitiva, podendo, paradoxalmente, aquela confrontar esta, na formação do convencimento judicial.

 

Voltando aos doutrinadores que afirmam a ausência do contraditório em sede de inquérito policial, vale transcrever a lição de Fernando Capez (2007):

 

É secreto e escrito, e não se aplicam os princípios do contraditório e da ampla defesa, pois, se não há acusação, não se fala em defesa. Evidenciam a natureza inquisitiva do procedimento o art.107 do Código de Processo Penal, proibindo a arguição de suspeição das autoridades policiais, e o art.14, que permite à autoridade policial indeferir qualquer diligência requerida pelo ofendido ou indiciado, exceto o exame de corpo de delito, à vista do disposto no art.184. (CAPEZ, 2007, p. 79)

 

Nessa linha de raciocínio seguem setores da doutrina e operadores do direito, emitindo ferozes ataques contra o entendimento firmado no Supremo Tribunal Federal.

 

Ora argumentam, como a Associação Nacional dos Procuradores da República, que o STF está invadindo a esfera do Poder Legislativo ao revogar dispositivo do Código de Processo Penal, ora dizem que há incompatibilidade entre o fato de uma investigação estar sob sigilo, mas ser, contraditoriamente, de conhecimento da defesa.

 

Vale transcrever trecho do artigo do Jornal do Comércio, extraído do site Jus Brasil:

 

O presidente da Associação Nacional dos Procuradores da República (ANPR), Antonio Carlos Bigonha, havia afirmado que a súmula representará um forte obstáculo porque extingue o sigilo das investigações, indispensável em alguns casos. Ele disse que o novo entendimento é um retrocesso no sistema de persecução penal do País, além de ser uma intromissão do Poder Judiciário em questão eminentemente legislativa.

Nós encaramos isso com uma dupla gravidade, não só pelo desserviço que prestará na diminuição da corrupção no País, no sentido de inviabilizar a persecução penal, mas, sobretudo, por essa intervenção indevida do Poder Judiciário nos assuntos do parlamento federal, afirmou. (apud JORNAL DO COMÉRCIO; JUS BRASIL, 2009)

 

Outra afirmação utilizada pelos contrários à sumula n° 14 é o de que esta representa uma medida inócua para a sociedade, pois apenas atenderá aos interesses de investigados privilegiados, além representar um obstáculo às investigações.

 

Nessa direção se manifestaram, quando da votação, os Ministros Ellen Gracie e Joaquim Barbosa, ao sustentarem que a súmula é passível de interpretação da autoridade policial e por haver particularidades que façam necessário sigilo durante a investigação.

 

Além disso, a Procuradoria-Geral da República, na pessoa do procurador Roberto Gurgel, também se posicionou em sentido contrário ao afirmar que a súmula causaria embaraços às investigações, e seria direcionada aos cidadãos com valores suficientes para pagar defensores, além de não beneficiar os investigados menos favorecidos.

 

                Portanto, para os alinhados contrariamente à súmula 14, o STF entende que o documento possuiria dupla gravidade. Por um lado, inviabilizaria a persecução penal, privilegiando, principalmente, réus com condições financeiras suficientes para contratar bons advogados. Por outro, representaria uma intervenção indevida do Poder Judiciário nos assuntos do parlamento federal.

 

                Rebatendo as críticas, a Ordem dos Advogados do Brasil aplaude o entendimento firmado pela Suprema Corte, ressaltando que o argumento de que as investigações seriam prejudicadas é infundado. Nesse sentido vale transcrever trecho do artigo do Jornal do Comércio, extraído do site Jus Brasil, em que foi veiculada manifestação de Cezar Britto, presidente nacional da OAB à época:

 

(…) Cezar Britto reagiu às críticas de que a Súmula 14 quebraria o segredo necessário a alguns inquéritos. Infelizmente no Brasil ainda há pessoas com raciocínio miliciano, cidadãos que não aprenderam a conviver com o Estado Democrático de Direito. Eles acham que devíamos viver numa época de repressão, em que o cidadão é menos importante que o Estado e não tem direito à defesa, disse o advogado.

O presidente nacional da OAB disse que as afirmações que têm sido divulgadas não são verdadeiras. O advogado explicou que o juiz poderá continuar determinando o sigilo nos inquéritos. O que não poderá é determinar esse sigilo para o advogado da parte investigada.

Cezar Britto refutou também às afirmações de que criminosos vão se beneficiar com a Súmula 14. De acordo com ele, o que ocorrerá será justamente o contrário, pois quando se disciplina o processo, acaba-se por evitar possíveis nulidades, argüidas pelos para se livrar das condenações determinadas pela Justiça.

Outra crítica rebatida por Britto é de que, a o aprovar o enunciado, o STF teria legislado e, assim, ingressando na seara de competência do Legislativo. Propositadamente se busca confundir a opinião pública, afirmou o presidente nacional da OAB, para quem a posição que vem sendo adotada pelo Ministério Público é completamente equivocada. Não podemos permitir que os egos valham mais do que a Constituição , afirmou.

Na avaliação de Britto, a democracia venceu com a aprovação da súmula, pois não pode haver segredo no que se refere ao processo judicial, à investigação penal. Os presidentes da Câmara e do Senado, Michel Temer e José Sarney, respectivamente, também assim se manifestaram, no sentido de que é preciso garantir que o cidadão não possa ser vítima da arbitrariedade estatal e da ausência do direito de defesa, disse. (apud JORNAL DO COMÉRCIO; JUS BRASIL, 2009).

 

Assim dispõe o artigo 5° LV da Constituição Federal: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”.

 

Tradicionalmente interpretava-se o dispositivo constitucional supra de forma restritiva, excluindo o direito ao contraditório e à ampla defesa da fase de inquérito policial, o que dificultava e, por vezes, inviabilizava o trabalho dos advogados dos investigados.

 

Todavia, com fundamento nos princípios da ampla defesa e da inocência, não há resistência em afirmar que, embora o conceito de processo e inquérito sejam distintos, a ausência de conhecimento do inquérito deveria ensejar nulidade.

 

Procurando garantir a prerrogativa profissional de acesso aos autos, elementar ao exercício da defesa de qualquer cidadão, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil propôs – e conseguiu aprovar – com base em reiterados julgados emanados da Suprema Corte, a tão aguardada súmula vinculante n° 14 do Supremo Tribunal Federal. Uma evolução notável para a cidadania num alargado direito à informação que deságua na promoção do efetivo exercício do direito à defesa.

 

Claro é que não há como se pretender o contraditório pleno em sede de inquérito policial, mesmo porque ainda não está instaurada a relação processual, ou a existência de um direito pleno e absoluto de acesso aos autos do inquérito e às investigações policiais pelos procuradores.

 

O que há na atualidade é a existência do respeito à garantia de informação dos fatos e provas constantes no inquérito policial, através da possibilidade de seu procurador consultar os autos, visto que a fase pré-processual continua correndo em segredo, quando necessário. Contudo este não é total, de modo que, se os autos são do interesse do cliente do advogado e há provas já documentadas, a autoridade não pode mais alegar sigilo do inquérito ao advogado

 

 A proibição ou vedação por ato verbal ou escrito da retirada de autos por parte da autoridade policial, com o advento da súmula 14, constitui abuso passível de correção pela via do mandado de segurança.

 

Na esteira do entendimento firmado através da súmula vinculante 14, deve ser observado o contraditório em sede de inquérito, aquele significando a garantia de acesso do advogado do indiciado ou investigado à informações constantes, o qual, caso desrespeitado, ensejará cerceamento de defesa e de profissional, por parte da autoridade policial, e configurado estará o abuso de autoridade.

 

O festejado princípio do contraditório em um Estado de Direito não pode compreender limitações, pois este visa garantir a qualquer das partes que terá ciência de atos ou fatos a ela imputados.

 

Conectado à ampla defesa, tal princípio não pode ser afastado em qualquer tempo ou sob nenhum tipo de argumento, sob pena de prejuízo da defesa do réu durante o processo criminal.

 

Não há processo instaurado durante o inquérito policial, todavia, as provas colhidas durante as investigações servirão de base à proposição da ação penal. Portanto, não há como afastar a necessidade de que o defensor do investigado tenha ciência das provas então colhidas como meio de possibilitar-lhe um melhor aparelhamento para que possa, efetivamente, proceder à defesa de seu cliente.

 

Negar ao advogado o acesso aos autos é cercear-lhe o direito de defesa, e dar tratamento privilegiado a uma das futuras partes na relação processual, a acusação, visto que, transcorrido o prazo disposto em lei para a conclusão do inquérito, os autos são remetidos ao Ministério Público, autor na grande maioria das ações penais. Caso este entenda que as provas ainda não são suficientes ou quando as investigações estão inacabadas, poderá requerer o retorno dos autos à autoridade policial para o término das apurações.

 

Ou seja, o órgão responsável pela acusação tem acesso aos autos do inquérito antes do término das investigações podendo ainda requerer diligências para propositura de eventual ação penal.

 

Ora, se é pretendido tratamento igualitário entre as partes na ação penal, a igualdade deve iniciar-se durante o inquérito, permitindo que também o defensor do investigado tenha acesso aos autos como o agente Ministerial, ou a vítima, nos casos de ação penal privada.

 

Nesse sentido vale transcrever a ementa do HC 94387/RS julgado pela Suprema Corte Brasileira:

 

EMENTA: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SÚMULA 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUPERAÇÃO. POSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE. CARACTERIZAÇÃO. ACESSO DOS ACUSADOS A PROCEDIMENTO INVESTIGATIVO SIGILOSO. POSSIBILIDADE SOB PENA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA. PRERROGATIVA PROFISSIONAL DOS ADVOGADOS. ART. 7, XIV, DA LEI 8.906/94. ORDEM CONCEDIDA. I – O acesso aos autos de ações penais ou inquéritos policiais, ainda que classificados como sigilosos, por meio de seus defensores, configura direito dos investigados. II – A oponibilidade do sigilo ao defensor constituído tornaria sem efeito a garantia do indiciado, abrigada no art. 5º, LXIII, da Constituição Federal, que lhe assegura a assistência técnica do advogado. III – Ademais, o art. 7º, XIV, do Estatuto da OAB estabelece que o advogado tem, dentre outros, o direito de “examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos”. IV – Caracterizada, no caso, a flagrante ilegalidade, que autoriza a superação da Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal. V – Ordem concedida.  (HC 94387/RS, DJ 06-02-2009, Rel. Min. Ricardo Lewandowski)

 

Além, é importante ressaltar que impedir que o advogado do investigado tenha acesso ao teor dos autos do inquérito representa violação à prerrogativa funcional deste.

 

A Constituição da República estabeleceu no artigo 133: “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.”.

 

A lei complementadora da eficácia da norma constitucional em questão é justamente a 8906/1994, a qual dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e sobre a Ordem dos Advogados do Brasil.

 

É corolário e instrumento a prerrogativa do advogado de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia em seu artigo 7º, XIV:

 

 

Art. 7º São direitos do advogado:

(…);

XIV – examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos;

 

A tal direito não se exclui o inquérito, e o preceito legal é irrestrito, resolvendo-se em favor da defesa eventual conflito com os interesses do sigilo das investigações.

 

Veja-se, ainda, que o Estatuto da Ordem dos advogados é posterior ao Código de Processo Penal, e, no artigo supra, não faz qualquer distinção entre inquéritos sigilosos ou não, não cabendo ao intérprete, portanto, fazê-la e de modo restritivo, principalmente no tema em questão, onde se está tratando de direitos individuais.

 

Ademais, quando a lei quer restringir direitos, o faz expressamente, não deixando tal tarefa ao arbítrio da interpretação.

 

Não se pode pretender que o interesse público, na manutenção do sigilo das investigações para que seja possível a formação do conjunto probatório no inquérito policial, se sobreponha ao direito constitucional à defesa a ao exercício profissional representado pelo direito de vista dos autos por advogado devidamente constituído. Caso seja reconhecido o conflito entre ambos os interesses, desde logo se impõe reconhecer que o mesmo resolve-se em favor da garantia fundamental do investigado de ser efetivamente assessorado tecnicamente por seu advogado, sendo tal medida possível apenas se o mesmo tiver acesso aos autos do inquérito.

 

Para afirmar vale transcrever a ementa de julgado relatado pelo Ministro Cezar Peluso:

 

EMENTA: ADVOGADO. Investigação sigilosa do Ministério Público Federal. Sigilo inoponível ao patrono do suspeito ou investigado. Intervenção nos autos. Elementos documentados. Acesso amplo. Assistência técnica ao cliente ou constituinte. Prerrogativa profissional garantida. Resguardo da eficácia das investigações em curso ou por fazer. Desnecessidade de constarem dos autos do procedimento investigatório. HC concedido. Inteligência do art. 5°, LXIII, da CF, art. 20 do CPP, art. 7º, XIV, da Lei nº 8.906/94, art. 16 do CPPM, e art. 26 da Lei nº 6.368/76 Precedentes. É direito do advogado, suscetível de ser garantido por habeas corpus, o de, em tutela ou no interesse do cliente envolvido nas investigações, ter acesso amplo aos elementos que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária ou por órgão do Ministério Público, digam respeito ao constituinte. (HC 88190/RJ, DJ 06-10-2006, Rel. Min. Cezar Peluso)

 

Assim, resta claro que, em sede de inquérito policial, a assistência ao indiciado por advogado devidamente constituído se apresenta como imperioso constitucional.

 

Conseqüentemente, a assistência técnica deve ser efetiva, ou seja, não se estará cumprindo a determinação constitucional apenas ao se permitir que o defensor do investigado tenha acesso aos autos do inquérito, mas a este deve ser permitido analisar as provas já produzidas, bem como indicar testemunhas ou requerer perícias, tudo com o fim de que o investigado esteja devidamente assessorado durante todo o procedimento investigatório.

 

Apesar de ser um procedimento unilateral, não está a autoridade policial autorizada a desrespeitar as garantias jurídicas que possui o investigado. Nesse sentido, segue trecho da ementa do HC 73271/SP no qual o Ministro Celso de Mello fora relator:

 

(…) A unilateralidade das investigações preparatórias da ação penal não autoriza a Polícia Judiciária a desrespeitar as garantias jurídicas que assistem ao indiciado, que não mais pode ser considerado meio objeto de investigações. O indiciado é sujeito de direitos e dispõe de garantias legais e constitucionais, cuja inobservância pelos agentes do Estado, além de eventualmente induzir-lhes a responsabilidade penal por abuso de poder, pode gerar a absoluta desvalia das provas ilicitamente obtidas no curso da investigação policial (…)” (HC 73271/SP, DJ 04-10-1996, Rel. Min. Celso de Mello)

 

Deve-se ressaltar que o acesso do advogado aos autos ainda na fase de inquérito deve-se restringir às peças que se referem a seu constituinte.

 

A autoridade policial está obrigada a respeitar o direito de acesso aos autos do inquérito no que se refere ao defensor constituído pelo investigado e não a qualquer advogado que pretenda conhecer dos autos.

 

A partir do acesso aos autos do inquérito, permitindo a efetiva assistência técnica do investigado, se está a respeitar o direito ao contraditório, mesmo que minimamente, e à ampla defesa, tendo em vista que o conjunto probatório colhido durante o inquérito servirá de base para a propositura da ação penal.

 

Nessa toada, o direito de defesa e sua face reflexa representada pelo livre exercício da profissão apresentam-se como garantias de interesse público, na mesma medida em que impõem limites à atuação estatal.

 

A partir destes podem ser evitadas as arbitrariedades por parte do Estado investigador e garantido ao cidadão investigado os direitos constitucionais frente àquele.

 

Por fim, a súmula 14 vem reafirmar as bases do Estado Democrático de Direito em que vivemos, por garantir ao cidadão que, em caso de ser investigado em sede de inquérito policial, será devidamente e efetivamente assessorado por defensor, sendo-lhe garantido o direito ao mínimo de contraditório possível em sede de inquérito policial.

 

 

 

 

CONCLUSÃO

 

O artigo 5°, LXIII da Constituição garante ao preso, além de outros dispositivos, o direito de ser assistido por seu advogado. Tal direito, dentro do tema proposto neste trabalho, visa a preservá-lo frente ao Estado-Investigador, representado pela autoridade encarregada de presidir a apuração de determinado fato delituoso praticado.

 

A doutrina tradicional sempre tratou do inquérito policial como uma fase em que não havia espaço para o princípio do contraditório diante da característica inquisitorial do procedimento investigativo. Assim, o indivíduo investigado era tratado apenas como objeto da investigação, prevalecendo o interesse social na apuração da infração à Lei Penal.

 

Todavia, dentro da ordem constitucional brasileira, não havia como tal entendimento se prolongar, por ser clara a sua contradição frente aos preceitos fundamentais ventilados pela Carta de 1988.

 

O advento da súmula vinculante n° 14 se apresenta como uma grande vitória para os operadores do direito que lutavam, muitas vezes sem sucesso, pelo reconhecimento da necessidade de se respeitar um mínimo do contraditório no inquérito policial.

 

Embasada em reiteradas decisões da Corte pátria máxima pela referida súmula, o Supremo Tribunal Federal entende que em sede de inquérito policial deve ser dado acesso ao advogado do investigado ao conteúdo dos autos.

 

Assim, na atualidade, está garantido que ao menos minimamente será respeitado o princípio básico do Estado de Direito do contraditório em sua nova formulação, na medida em que é garantido ao advogado devidamente constituído pelo investigado acesso aos autos do inquérito, dando-lhe a oportunidade de responder à futura acusação com a mesma intensidade. Assim, pode melhor se inteirar das informações e provas periciais coligidas, que não são passíveis de repetição em sede processual. 

 

 

 

REFERÊNCIAS

 

 

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BRASIL. Lei 8906 de 04 de julho de 1994. Presidência da República. Brasília 04 de julho de 1994. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8906.htm>. Acesso em 13 de maio de 2010.

 

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 73271 – SP – Relator Ministro Celso de Mello. Moises de Oliveira Galvão, Moises de Oliveira Galvão, Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. São Paulo 04 de outubro de 1996. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(73271.NUME. OU 73271.ACMS.)&base=baseAcordaos > Acesso em 27 de maio de 2010.

 

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CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 14ª ed.. São Paulo: Saraiva, 2007.

 

JUS BRASIL NOTÍCIAS apud JORNAL DO COMÉRCIO. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/noticias/746488/conselho-federal-defende-a-sumula-14> Acesso em 10 de maio de 2010.

MARTINS, Eliezer Pereira. Estatuto da Advocacia e a atividade policial. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 27, dez. 1998. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1127>. Acesso em: 24 de maio de 2010.

 

MIRABETE, Júlio Fabbrini apud CAMPOS. Código de Processo Penal Interpretado. 9ª ed. São Paulo: Atlas, 2002.

 

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NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal. São Paulo, 5ª ed.: RT, 1998.

 

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 11ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2009.

 

RANGEL, Paulo apud FERNANDES, Antônio Scarance. Direito Processual Penal. 13ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007.

 

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 26ª ed. v. 1. São Paulo: Saraiva, 2004.

 

 

 

* Aline Junqueira de Barros, Graduanda em direito pelo Instituto Vianna Júnior – IVJ.

 

Como citar e referenciar este artigo:
BARROS, Aline Junqueira de. O contraditório na fase pré-processual: a aplicação da súmula 14 do STF. Florianópolis: Portal Jurídico Investidura, 2010. Disponível em: https://investidura.com.br/artigos/direito-constitucional-artigos/o-contraditorio-na-fase-pre-processual-a-aplicacao-da-sumula-14-do-stf/ Acesso em: 29 mar. 2024